論銷售假藥罪的重刑化傾向及其司法消解*

孔祥參 劉 芳

（吉林大學法學院，吉林長春130012；中共遼寧省委黨校，遼寧沈陽110004）

論銷售假藥罪的重刑化傾向及其司法消解*

孔祥參 劉 芳

（吉林大學法學院，吉林長春130012；中共遼寧省委黨校，遼寧沈陽110004）

《刑法修正案（八）》對銷售假藥罪的修正必然引起司法運行的變化，這一修正是否適當應以司法運行的實際情況予以說明。通過對有關司法判決的實證研究發現，大量情節顯著輕微、危害不大的銷售假藥行為被定罪科刑。這是由立法修正和司法適用中的重刑化傾向共同造成的，在立法修正上，因假藥的認定采用的是行政法的形式標準，銷售假藥的行為是否蘊含了實害發生的高度蓋然性值得反思；而在立法已經修正的情況下，應通過能動司法消解立法帶來的問題。

銷售假藥罪；抽象危險犯；重刑化；司法解釋

一、抽象危險犯——銷售假藥罪之性質界定

《刑法修正案（八）》對銷售假藥罪作了修正，刪除了“足以嚴重危害人體健康的”要件，取消了基本犯單處罰金的規定，并刪除了罰金刑中有關數額的具體規定等，從而降低了銷售假藥罪的入罪門檻，解決了司法中“足以嚴重危害人體健康的”認定難題，體現出從刑事政策上從嚴懲治銷售假藥犯罪，構筑嚴密刑事法網的立法傾向和努力。但是對于修正后的銷售假藥罪的性質如何，存在不同觀點，一種觀點認為刪除“足以嚴重危害人體健康的”要件，只要存在銷售假藥的行為即構成犯罪，是將這一犯罪由危險犯修改成行為犯；1另一種觀點認為“足以嚴重危害人體健康的”規定是一種具體危險犯的規定，刪除這一要件，意味著將銷售假藥罪由具體危險犯修改為抽象危險犯；2亦有觀點認為修正后的銷售假藥罪既是抽象危險犯也是行為犯。3然而，因學者對銷售假藥罪性質展開專門研究的成果較少，一般均沒有論述理由。

筆者認為，修正后的銷售假藥罪應當是一種抽象危險犯。學界對于行為犯這一概念存在多種觀點，有學者認為，行為犯是指只要實施了刑法分則所規定的某種危害行為就構成犯罪既遂的犯罪，4這是從犯罪停止形態上做的界定；有學者認為行為犯是指行為人只要單純實施刑法分則所規定的構成要件的行為就足以構成犯罪，而無須發生一定的犯罪結果，5這是從犯罪成立角度做的界定。無論學者對于行為犯的界定如何，均不否認行

為犯是與結果犯相對應的概念，行為犯的成立都不依賴特定結果的發生。而危險犯是與實害犯相對應的概念，危險犯是以對法益發生侵害危險作為處罰根據的犯罪，實害犯是以對法益的實際侵害作為處罰根據的犯罪。依據危險狀態的不同，危險犯分為具體危險犯和抽象危險犯，具體危險犯是指將危險狀態作為構成要件要素而規定在刑法條款中，法官必須就具體案情逐一審酌判斷，而認定構成要件所保護之法益果真存在具體危險時，始能成立犯罪之危險犯；抽象危險犯是指符合構成要件中所預定之抽象危險即成立犯罪之危險犯。6因此，具體危險犯需要司法對于危險是否存在做出具體判斷，而抽象危險犯一般只要實施了構成要件的行為即存在抽象的危險而認定構成犯罪，不需要司法做出具體判斷，但是仍應具有發生實害的可能性。同時，對于危險犯與行為犯的關系問題，學者之間存在不同的主張，有學者認為行為犯包括了危險犯，7有學者認為二者截然不同，8而僅就犯罪分類的標準不同而言，二者應有重合。9基于犯罪的實質為法益侵害的立場，犯罪是對法所保護的利益或價值造成侵害或引起危險（威脅），10就修正后的銷售假藥罪而言，筆者認為將其性質界定為抽象危險犯較為合適。修正前銷售假藥罪中“足以嚴重危害人體健康”的要件是具體危險犯的規定，危險是否存在需司法結合案件具體情況做出判斷，而這一要件的刪除，意味著司法可基于銷售假藥行為本身的存在即認定其具有對法益侵害的危險，進而認定犯罪成立，此時銷售假藥罪轉變為抽象危險犯。同時，基于犯罪應至少具有法益侵害的危險，行為犯也是如此。如果僅有銷售假藥的行為，沒有對法益侵害的危險，就不應認定為犯罪，因而從這一角度而言，行為犯應是抽象危險犯。根據抽象危險犯的基本理論，一般而言，只要實施了銷售假藥的行為就認定產生了抽象的危險，進而構成犯罪。而認為銷售假藥罪是行為犯的觀點，在論述時也多認為之所以實施了銷售假藥的行為就構成犯罪，是因為銷售行為本身就蘊含了刑法所不允許的法益侵害危險。

二、重刑化傾向——銷售假藥罪實證分析

對銷售假藥罪的司法運行情況進行研究，首先需要確定研究樣本和研究要素。對于研究樣本的選取而言，司法者實施法律的最終成果是案例，案例是研究法律運行最重要的載體。因此，各級法院關于銷售假藥罪的司法判決能夠在很大程度上反映這一罪名的實際運行效果，筆者選取某副省級城市三個基層法院關于銷售假藥罪的全部生效司法判決作為研究樣本，時間范圍為2011年5月1日至2013年1月6日（以法院受理案件之日起至法院判決生效之日止）。其中，A法院，生效判決為91份，適用修正前刑法的為31份，適用修正后刑法的為60份；B法院，生效判決96份，適用修正前刑法的為23份，適用修正后刑法的為73份；C法院，生效判決64份，適用修正前刑法的為15份，適用修正后的刑法的為49份；另在其他三個基層法院隨機抽取樣本共計15份，適用修正前刑法的共計3份，適用修正后刑法的共計12份，以上司法判決共計266份，其中適用修正前刑法共計72份，適用修正后刑法共計194份。

在研究要素的確定上，基于《刑法修正案（八）》對于銷售假藥罪的修正，結合司法實踐情況，選取犯罪行為、刑罰裁量以及犯罪行為與刑罰裁量的對應關系作為研究的主要要素，對銷售假藥罪的司法運行實際情況進行分析。

要素一是犯罪行為。銷售假藥罪規制的是銷售假藥的行為，這類行為社會危害性的大小主要取決于生產、銷售假藥的種類、數量、次數，生產、銷售假藥的銷售金額、未銷售的數量以及是否對人體健康造成嚴重危害或具有其他嚴重情節等，同時對銷售假藥這一類型犯罪行為進行研究也應關注犯罪行為發生地的問題。

適用修正后刑法的司法判決共計194份，其犯罪行為的具體情況詳見表1。適用修正前刑法的司法判決共計72份，犯罪行為的具體情況詳見表2。

表1

表2

從以上兩個圖表可以看出，自2011年5月1日修正后的銷售假藥罪實施以來，無論是依據修正前刑法還是修正后刑法，司法實踐中，假性藥占了假藥的94%以上，同時就適用修正前刑法的司法判決而言，因銷售“VIAGRA”（萬艾可）被認定為銷售假藥的占了相當大比例。因部分司法判決中并沒有論述藥品被認定為假藥的具體依據，無法對藥品被認定為假藥的原因做詳盡分析，但在有論述的司法判決中因“未在我國被批準進口上市銷售”而被認定為假藥的占了40%以上，因“沒有或偽造許可證或者批準文號，且屬于處方藥”而被認定足以嚴重危害人體健康的占了適用修正前刑法的司法判決中的60%以上。就被認定為犯罪的銷售行為而言，適用修正后刑法的判決中，銷售金額在人民幣100元以下的占了60%以上，適用修正前刑法的判決中，銷售金額在人民幣100元以下的占了

30%以上，而無論適用修正前或修正后刑法，銷售次數為1次的均占75%以上，犯罪行為發生在性保健品店和藥店的均占70%以上。就司法判決的具體情況而言，大量情節顯著輕微的銷售假藥的行為被認定為犯罪，如：被告人陳某某在某地早市地攤上以每盒人民幣10元的價格向高某某出售狀元郎牌、參茸腎寶牌疑似假藥各一盒，被公安機關抓獲，經認定上述藥品為假藥，構成該罪。

要素二是刑罰的裁量。本部分對銷售假藥罪修正前后的刑罰具體裁量進行分析，包括拘役、罰金、有期徒刑、緩刑等刑罰的適用情況。適用修正后刑法的銷售假藥罪的刑罰裁量實際情況，共計司法判決194份，犯罪人共計218人，詳見表3。適用修正前刑法的銷售假藥罪的刑罰裁量實際情況，共計司法判決72份，犯罪人共計79人，詳見表4。

表3

表4

從以上兩個圖表中可以看出，就銷售假藥罪的刑罰裁量而言，無論是適用修正前的刑法還是修正后的刑法，適用拘役的均占到司法判決的94%以上，這也就意味著絕大部分的案件都是銷售假藥罪的基本犯。就適用修正后刑法的銷售假藥罪的刑罰裁量而言，結合本文圖2可以發現，并處適用的罰金刑的罰金數額較高，數額在1萬以上的占到80%以上，數額在3萬以上的占到近50%，而數額在5000元以下的沒有，5000元似乎成了銷售假藥罪罰金刑的起點。就適用修正前刑法的銷售假藥罪適用罰金刑的情況而言，因修正前刑法“并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”的立法設定，罰金的數額一般較少，但仍有個別案例突破了這一立法設定，判處的罰金數額遠遠高于銷售金額的二倍。在緩刑的適用上，無論適用修正前刑法還是修正后刑法，緩刑的適用比例均低于全國平均水平，如2005年至2007年全國法院適用緩刑占判罰率的比例分別是21.88%、23.23%、24.43%，13且是在本文所涉及銷售假藥罪90%以上屬于基本犯的情況下，這在一定程度上反映出對于銷售假藥罪較強的打擊力度。

要素三是犯罪行為與刑罰裁量的對應關系。對何種犯罪行為進行何種刑罰的裁量是

整個刑法運行的核心過程，對有關銷售假藥罪之犯罪行為與具體刑罰裁量之間的具體分析，可以更直觀地反映出這種刑法運行的詳盡過程，進而對其適用問題進行價值衡量和判斷。我們首先從上述194份和72份司法判決中分別隨機選取若干案例，分析銷售假藥罪的犯罪行為與刑罰裁量之間的關系，然后就銷售金額和罰金刑數額之間做詳細分析。

適用修正后刑法的典型案例有五件。案例一，曹某某在某地以30元的價格將標識“Vigour”（“萬艾可”）的藥片一片銷售給高某某，經鑒定上述藥品為假藥，曹某某認罪態度較好，判處拘役四個月，并處罰金人民幣二萬元。案例二，王某某在某地以90元價格將“德國黑金剛”兩盒、“黑金”一盒銷售給趙某某，上述藥品經鑒定為假藥，王某某認罪態度較好，判處拘役六個月，并處罰金人民幣五萬元。案例三，李某某在某地以30元價格將“銀偉哥”一片銷售給杜某某，上述藥品經鑒定為假藥，李某某認罪態度較好，積極繳納罰金，判處拘役一個月，并處罰金人民幣五千元。案例四，孫某與焦某經預謀后在藥房內以30元、20元的價格向白某銷售美國“偉哥王”及“鹿鞭藏蟲草”各一盒，上述藥品經鑒定為假藥，孫某認罪態度好，焦某所起作用較輕，分別判處拘役六個月，并處罰金人民幣三萬元和拘役五個月，并處罰金人民幣三萬元。案例五，偵查機關于王某經營的保健品店查獲“夜超人”四盒，經鑒定上述藥品為假藥，王某積極繳納罰金，判處拘役二個月，緩刑三個月，并處罰金人民幣二萬元。

從適用修正后刑法的五個代表性案例中，可以看出，銷售假藥罪的刑罰裁量明顯呈現出重刑化傾向，就銷售假藥的行為而言，五個案例中最輕的為以30元的價格銷售一粒“銀偉哥”，較重的是以90元的價格銷售“德國黑金剛”兩盒、“黑金”一盒，但是無論是最重的還是最輕的銷售行為，在筆者看來均應屬顯著輕微，社會危害性不大。就刑罰裁量而言，五個案例中，被告人均被判處拘役，只有一人適用緩刑，就并科適用的罰金刑而言，在有銷售金額的四個案例中，最低的罰金數額為人民幣五千元，是銷售金額的600倍，最高的罰金刑為人民幣五萬元，約是銷售金額的555倍，而倍數最高的達到了約666倍；在沒有銷售金額，被查獲“夜超人”四盒的案例中，罰金刑的數額也達到了人民幣兩萬元。

以上五個案例在一定程度上可以反映出修正后銷售假藥罪定罪和科刑中的重刑化傾向，這一傾向在銷售金額與罰金刑數額的對比中更能得到體現（詳見圖1、圖2）。

適用修正前刑法的代表性案例有兩件。案例一：李某以人民幣100元的價格出售標識為“Viagra”藥品十片，并在其經營的保健品店內收繳上述藥品32片，經鑒定為假藥，足以嚴重危害人體健康，李某部分犯罪未遂，認罪態度較好，能主動繳納罰金，判處拘役三個月，并處罰金人民幣200元。案例二，張某在其經營的性趣加盟店以200元的價格將標識為美國生產的“Viagra”出售給劉某，被公安機關當場抓獲，公安機關同時在店內搜繳“Viagra”1瓶2盒，經鑒定為假藥，如購買者服用足以嚴重危害人體健康，張某部分犯罪未遂，認罪態度較好，積極繳納罰金，判處拘役二個月，并處罰金人民幣二千一百五十元。修正前整體的銷售金額和罰金數額可詳見圖3和圖4。

圖2 罰金

從適用修正前刑法的案例與適用修正后刑法的案例對比來看，其銷售行為上的區別在于是否需要銷售行為足以嚴重危害人體健康，而足以嚴重危害人體健康的認定標準大多適用了《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五項的規定，即“沒有或者偽造藥品生產許可證或者批準文號，且屬于處方藥的”，而刑罰適用上區別較大的是罰金刑的數額，前者罰金數額較小也是基于立法的限制，但是適用修正前刑法的案例中仍有極少數突破了立法限制。

三、能動司法——銷售假藥罪立法修正問題的消解

圖3 銷售金額

圖4 罰金

銷售假藥罪的立法修正和司法擴張與風險社會不無關系，近年來屢禁不止的安全事件使得民眾對風險的恐懼不斷加深，人們對于安全保障有了更高的訴求，“結果本位主義的刑法在危險預防與法益保護方面顯得力不從心，于是作為結果的危害漸漸不再是刑法關注的重心，尤其在法定犯中，懲罰的根據越來越不依賴于現實的侵害結果，而是取決于具有風險的行為本身”。14刑法開始更多地傾向于在實害發生之前進行規制，導致刑法的擴張趨勢明顯。就假藥犯罪而言，出現了2006年齊齊哈爾第二制藥有限公司制售假藥案，安徽華源公司的假欣弗案，2007年全國多地出現的假冒“人用狂犬疫苗”案等一系列造成嚴重社會危害的重大刑事案件，加劇了

人們對藥品安全的擔心，在功利導向的風險規制語境中，刑法采取了應急式的政策性對策，對銷售假藥罪作了立法修正。

就立法的修正而言，至少有兩點需要給予理性考量。一是《刑法修正案（八）》將銷售假藥罪由具體危險犯修正為抽象危險犯，這一修正將犯罪關口前移，降低入罪標準，未必是合適的。抽象危險犯是法律依據人們的一般經驗而判定某類行為本身蘊含了對法益侵害的高度危險而設定的一類犯罪，是對法益保護的前移，這種前移必須具有充分的根據，只有對依據一般社會生活經驗的判定離實害發生距離很近并且發生的概率較高的危險行為才能實行犯罪化。15誠然藥品安全涉及每個人的切身利益，直接關系到人民群眾的生命健康安全，銷售假藥的行為蘊含了對人民群眾健康安全的實際損害的高度蓋然性。這種損害一方面指使用假藥后對使用者人身健康的損害，另一方面指因假藥的使用而耽誤治療的時機所造成的損害。但是并不是所有銷售假藥的行為都蘊含了實害發生的高度蓋然性。這與我國刑法上設定的其他抽象危險犯不同，如生產、銷售有毒、有害食品罪，在這一罪名中，食品指的是“摻入有毒、有害的非食品原料”的食品，這種食品的銷售必然對人民群眾身體健康造成損害，對作為犯罪對象的食品采用的是刑法上的實質判斷標準即有毒、有害，而在假藥的認定標準上，我國采用的是行政法的形式認定標準，即按《藥品管理法》第48條的規定屬于假藥和按照假藥處理的藥品、非藥品；在依據該規定被認定為假藥的案件中，假藥本身未必是有毒、有害的，未必蘊含著實害發生的高度蓋然性，甚至有相當一部分的假藥是不可能造成實際損害發生的，從本文第二部分介紹的對于生產、銷售假藥司法運行的實際情況中，可以看到在被認定為犯罪的案件中，假性藥占90%以上，而性藥被認定為假藥有相當大一部分是因為這種藥品未在我國批準上市銷售，也就是這類案件被認定為犯罪不是因為假藥本身蘊含著對健康的危害，而是出于藥品秩序的考量，16同時，假性藥中也有相當一部分本身并不具備導致實際損害發生的可能性。

二是取消單處罰金和“銷售金額”與罰金比例的規定，固然意味著從刑事政策上從嚴懲治銷售假藥行為，也增加了罰金刑適用的靈活性，但是這種規定也同時意味著銷售假藥罪刑罰適應性的減少和司法機關罰金刑自由裁量的增加。立法將實踐中千差萬別的銷售假藥行為進行類型化處理，將其設定為犯罪，需要對這類行為的危害性的最大和最小的可能性給予關注。就這類行為而言，固然有如齊齊哈爾第二制藥有限公司制售假藥案一樣造成十幾人死亡具有極其嚴重危害性的情況，但是也應注意到這類行為本身可能僅造成極其輕微的危害后果，如銷售極少量假藥的行為等，依據罪刑相適應的基本原則，單處罰金的取消，也就意味著對于這類行為不再具有作為犯罪處理并科處刑罰的實質依據。同時取消“銷售金額”與罰金比例的規定后，在適用修正后刑法的194份司法判決中，罰金刑的最低數額為人民幣5000元，數額在1萬以上的占到近90%，數額在3萬以上的占到了近50%，如此高數額的并科罰金刑不僅不能反映其所代表的刑罰輕緩化的發展趨勢，而且結合具體的犯罪行為來分析，也不符合罪刑相適應的基本原則，同時無限額的罰金刑本身是否合理就是一個問題。17在194份司法判決中，有三分之一左右的犯罪人無固定職業，被科以較重的罰金明顯會進一步加重其經濟負擔，降低其回歸社會的可能性。這樣，不得不說適用高額罰金刑的社會效果堪虞。

銷售假藥罪運行中的重刑化傾向除與立法修正欠缺理性考量有關之外，還與對有關理論的認知偏差和司法實踐中對刑法文本的過度依賴不無關系。在立法已作修正的情況下，可以考慮從以下幾個方面限制因立法修正欠缺理性考量帶來的弊病。

一是厘清抽象危險犯的有關理論，為銷售假藥罪提供出罪的可能。關于抽象危險犯是否只要行為存在即可證明危險存在，進而認定犯罪成立的問題，有觀點認為抽象危險犯是法律依據人們的一般經驗而擬制的風險，具有發生危害的潛在性，因此無須對其行為本身是否具有發生嚴重危害的可能性或者現實性做出判斷，僅根據其行為的形式即可肯定其抽象危險的存在。這種觀點本身就自相矛盾，在具體的案件中，行為是否具有抽象的危險并非完全不需要作判斷，而只是不需要作具體的判斷，抽象危險犯中的危險仍然是一種現實的危險，只是認定抽象危險犯中的危險時，對作為判斷基礎的事實進行的抽象程度高，若根據一般社會生活經驗能夠判定不存在危險時，即應排除抽象危險犯的成立。18也就是說，在司法中不能僅僅因為銷售假藥的行為存在而認定犯罪成立，仍需要根據一般生活經驗做出判斷。司法實踐中，應該允許反證的存在，即“允許被告人證明在當時具體情況下，自己的行為確實不同于普通情況下的類似行為，確實能夠證明該行為不產生侵害客體的危險性”，從而證明自己無罪。19

二是以刑法總則“但書”的規定作為對銷售假藥罪的成罪限制。關于犯罪的成立問題，我國刑法采取的是“立法定性＋定量”的犯罪設定模式，量的規定主要表現為刑法總則第十三條“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”以及刑法分則中大量存在的“情節嚴重”、“數額較大”、“情節惡劣”、“損失嚴重”、“造成嚴重后果”等表明行為危險性程度的規定，在分則具體罪名沒有明確量的要求時，總則量的要求當然適用，這種量的要求同樣應作為對抽象危險犯的適用性限制。20受到刑法總則犯罪概念的限制，并非只要有行為即可認定存在抽象的危險，進而認定銷售假藥罪的成立，否則會模糊刑法與行政法的界限，顛覆部門法的劃分。應堅持基本的犯罪判斷標準，對于實踐中大量存在的銷售數量、數額極少的假藥的情節顯著輕微的違法行為，應當排除在犯罪之外。

三是處理好刑法與行政法的關系，適用行政法的各有關規定處理情節輕微的銷售假藥行為。我國行政法對銷售假藥的違法行為進行了規制，即《藥品管理法》第七十四條規定：“生產、銷售假藥的，沒收違法生產、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產、銷售藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款……”。這一規定在銷售假藥罪修正后被虛置，在《刑法修正案（八）》施行后，與其修正前的適用情況大相徑庭。有關資料反應，近年來每年藥監部門查處并給與行政處罰的生產、銷售假、劣藥和假、劣醫療器械等違法行為的有20多萬件，而被追究刑事責任的案件數量較少，2005年至2008年，全國法院審結的生產、銷售假藥、劣藥犯罪案件只有300余件，21而刑法修正案實施之后，僅某副省級城市三個基層法院不到兩年時間內審理的銷售假藥罪這一單個罪名的案件就超過了200件。22具體分析有關司法判決可以看出，銷售假藥罪幾乎成為打擊假性藥犯罪的專項規定，這反映出刑法在整個法律體系和社會控制系統中定位的錯誤。

四是通過刑事強制措施和刑罰的適用實現銷售假藥罪的罪刑均衡。筆者注意到在銷售假藥犯罪刑事強制措施的適用上，取保候審的使用率極低。在本文所涉及的全部266份司法判決中，即使在被采取取保候審強制措施的案件中，有70%左右被審判機關決定逮捕；而在刑罰的適用上，銷售假藥罪呈現出緩刑使用率低和并科的罰金刑數額極高的特點，這反映出司法中存在明顯的重刑化傾向。為了限制因立法修正欠缺理性考量所帶來的問題，可以在刑事強制措施上適用取保候審和在刑罰的裁量上適用緩刑，同時降低并科適用罰金刑的數額，以達到罪刑均衡的法律運行效果。

注：

1參見郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2011年版，第183頁；高銘暄、陳璐：《〈中華人民共和國刑法修正案（八）〉解讀與思考》，中國人民大學出版社2011年版，第9頁；儲槐植、李莎莎：《生產、銷售假藥罪若干問題研究——以〈刑法修正案（八）〉第23條為視角》,《江西警察學院學報》2012年第1期；劉曉莉：《降低入罪門檻的當代價值探究—以〈刑法修正案（八）草案〉對生產銷售假藥罪的修正為視角》，《政治與法律》2011年第1期。

2參見陳興良：《“風險刑法”與刑法風險：雙重視角的考察》，《法商研究》2011年第4期。

3參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第378頁；周光權主編：《刑法歷次修正案權威解讀》，中國人民大學出版社2011年版，第355頁。

4高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第160頁。

5、7陳興良：《刑法哲學（上）》，中國政法大學出版社2009年版，第269頁，第272頁。

6林山田：《刑法通論》，臺北三民書局1986年版，第106頁。

8高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第169頁；鮮鐵可：《論危險犯的分類》，《法學家》1997年第5期。

9關于危險犯與行為犯二者的關系是一個復雜的問題，其涉及犯罪的實質是法益侵害還是規范違反等刑法基本理論。這不是本文研究的重點，筆者贊成犯罪的實質是侵害法益。

10張明楷：《新刑法與法益侵害說》，《法學研究》2000年第1期。

11一般而言，性藥泛指用于增強性功能提高性快感的藥物或處方，本文所論及性藥指市場上所銷售的一切以能增強性欲、提高性功能為主要功能的藥物。

12本文所涉及數額問題，以下均不包含本數，以上包含本數。

13郝川、王利榮：《再談社區矯正制度方案的調整——以〈刑法修正案〉（八）的公布實施為視角》，http://www. criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=32340，2013年2月16日訪問。廣東省高級人民法院刑四庭調研課題組：《關于我省法院緩刑適用情況的調研報告》，http://www.gdcourts.gov. cn/gdcourt/front/front!content.action?lmdm=LM52&gjid=21519，2013年2月12日訪問。

14勞東燕：《犯罪故意理論的反思與重構》，《政法論壇》2009年第1期。

15、18張明楷：《“風險社會”若干刑法理論問題反思》，《法商研究》2011年第5期。

16這里涉及銷售假藥罪所要保護的法益問題，由于這一罪名放在刑法第三章第一節中，其保護的法益是我國的藥品管理秩序和人民群眾的生命健康權，看似其保護的主要法益在于前者，但是，生命健康的法益應重于秩序的法益，同時秩序的背后應有個人法益的支撐，刑法排除單純違反秩序的行為，參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社1997年版，第13頁。

17關于罰金刑的詳盡論述，參見李潔：《論罪刑法定的實現》，清華大學出版社2006年版，第269-274頁。

19鮮鐵可：《新刑法中的危險犯》，中國檢察出版社1998年版，第105頁。

20謝杰：《“但書”是對抽象危險犯進行適用性限制的唯一根據》，《法學》2011年第7期。

21參見祝二軍、劉濤對《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》所做的解讀，載最高人民法院研究室編：《最高人民法院司法解釋（2009）》，法律出版社2010年版，第112頁。

22刑法修正案實施后，因我國刑法從舊兼從輕的適用原則，適用修正前刑法的案件在三個基層法院不到兩年的時間內也有70多件，這也在一定程度上反映出，刑法修正之前銷售假藥被追究刑事責任的案件極少的情況，恐怕不是刑法本身造成的，而是刑法的實施執行中的問題所造成的。

（責任編輯：杜小麗）

D F623

A

1005-9512（2013）08-0021-09

孔祥參，吉林大學法學院刑法學專業博士研究生，沈陽行政學院講師；劉芳，中共遼寧省委黨校法學教研部副主任，副教授，法學博士。

*本文系2012-2013全國行政學院科研合作課題（省部級）（課題編號：13H ZK T369）的部分研究成果。