行政處罰與刑事制裁銜接研究之檢視*

練育強

（華東政法大學，上海200042）

行政處罰與刑事制裁銜接研究之檢視*

練育強

（華東政法大學，上海200042）

自90年代初起至今，我國學界關于行政處罰與刑事制裁之間銜接的研究可以分為三個階段：第一階段從20世紀90年代初期至2001年；第二階段從2001年至2011年；第三階段為2011年至今。該研究的內容主要包括行政處罰與刑事制裁銜接難的表現及原因、銜接適用的規則及原則、銜接的制度設置等方面；研究不足主要體現在實證研究不足、反思性研究不足、持續性關注不足等方面。下一步研究的重點應是立足于實證與理論反思，就銜接過程中可能出現的各種情況、銜接不暢的原因、解決路徑以及人民檢察院在銜接中地位與作用等方面展開深入細致的研究。

行政處罰；刑事制裁；銜接研究；檢視

對于行政處罰與刑事制裁銜接中存在的問題，理論界自上世紀90年代初就予以了關注，產生了不少研究成果，提出了多種解決方案，但是這些理論似乎并沒有能夠解決實踐中存在的問題，對于相關法律、法規、規范性文件的制定似乎也沒有起到指引作用，而且有些理論闡述彼此之間還存在直接的沖突。為了促使理論研究更好地指導實踐工作，本文擬就二十多年來理論界針對這一問題的研究作出系統的回顧與思考。1

一、既有研究階段劃分

根據規范行政處罰與刑事制裁銜接的法律、行政法規以及規范性文件制定的時間，筆者將學者的研究分為三個階段：第一階段從20世紀90年代初期至2001年；第二階段從2001年至2011年；第三階段為2011年至今。

第一階段定位于20世紀90年代初至2001年，即從學界開始關注行政處罰與刑事制裁之間的銜接起至2001年國務院制定銜接的行政法規止。這一時期里，有關行政處罰與刑事制裁銜接的重要的法律是1996年制定的《行政處罰法》，該法中共有5個條文涉及兩者之間的銜接問題。2這一階段的研究特點非常明顯，主要就是為了服務于《行政處罰法》的制定及具體適用而提出行政處罰與刑事制裁的競合、銜接等問題及解決方法。此外，基于對德國行政刑法的研究，學者們初步提出了行政刑法的概念。

第二階段定位于2001年國務院《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》的制定至2011年新的規范性文件出臺。這期間，為了落實《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》，最高人民檢察院分別于2001年12月、2004年3月、2006年1月單獨或與其他部門共同發布了三部規范性文件《人民檢察院辦理行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》、《最高人民檢察院、全國整頓和規范市場經濟秩序領導小組辦公室、公安部關于加強行政執法機關與公安機關、人民檢察院工作聯系的意見》、《最高人民檢察院、全國整頓和規范市場經濟秩序領導小組辦公室、公安部、監察部關于在行政執法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》（以下簡稱四部門規范性文件）以督促行政執法機關及時移送涉嫌犯罪的案件。由于上述行政法規與規范性文件賦予了人民檢察院在行政處罰與刑事制裁銜接中的監督職責。這一時期研究的主要內容除了繼續關注行政處罰與刑事制裁之間的競合與適用外，其顯著的特點就是大量的有關檢察機關移送監督、立案監督等文章予以公開發表，探討了人民檢察院在兩者銜接中的地位與作用。行政刑法學科的建構問題也成為這一時期理論研究關注的重點之一。

第三階段定位于2011年至今，即起始于2011年2月9日中共中央辦公廳、國務院辦公廳轉發的《關于加強行政執法與刑事司法銜接工作的意見》（以下簡稱《意見》）的發布。此前除2001年國務院制定的行政法規以及最高人民檢察院單獨制定的司法業務文件外，另外兩部規范性文件制定的主體是最高人民檢察院、全國整頓和規范市場經濟秩序領導小組辦公室以及公安部，2006年的規范性文件還包括監察部。《意見》制定主體極為廣泛，包括國務院法制辦、中央紀委、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、人力資源和社會保障部，而且還通過中共中央辦公廳、國務院辦公廳轉發。因此，雖然無法從嚴格意義上的“法”的視角就其主體進行分析，但是該文件頒布的重要性是毋庸置疑的。另外，《意見》發布后，2012年3月14日新修訂的《刑事訴訟法》第52條第2款增加規定：“行政機關在行政執法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。”這一階段雖然時間不長，但研究的特點還是非常顯著的，主要體現在兩個方面。第一，進行了更加務實的規范分析與實證分析。就規范分析而言，既有立足于《行政處罰法》與《刑法》之間的因銜接而產生的具體條文的分析，也有立足于新修訂的《刑事訴訟法》中相關條文所作的規范分析。就實證分析而言，既有立足于檢察部門監督視角下的實證分析，也有以一個地區內兩者之間銜接為視角的研究。第二，基于多年來行政處罰與刑事制裁銜接不太暢通這一現象，學界開始對銜接的有關理論以及制度建構進行了初步的反思，包括對銜接中的“一事不二罰原則”、“刑事優先原則”以及“檢察監督的憲法依據”等進行了反思。

二、既有研究的主要內容

（一）有關行政處罰與刑事制裁銜接難的表現及原因的研究

針對行政處罰與刑事制裁銜接難的具體表現，有研究指出：“從目前情況來看，三方面的銜接關系存在不同程度的問題：一是行政執法機關與公安機關無法實現有效銜接。具體包括行政執法機關不移送涉罪案件、公安機關不接受移送的涉罪案件、行政執法機關和公安機關協商不移送；二是公安機關與檢察機關無法實現有效銜接。具體包括公安機關不移送外部接受的涉罪案件、公安機關不移送內部接受的涉罪案件；三是行政執法機關與檢察機關無法實現有效銜接。具體包括兩類案件，行政執法機關所管轄的國有企業事業單位中的國家工作人員涉嫌職務犯罪的案件、行政機關所屬部門或下級單位的國家工作人員涉嫌職務犯罪的案件。”3有研究指出：“目前在處理行政犯罪行為的實踐中，存在著諸‘以罰代刑’或者‘只刑不罰’等不合理的現象。”4還有研究在此基礎上進一步指出：“盡管‘以罰代刑’多指經濟類案件中，以行政處罰來解決，而不做刑事案件處理。然而，倘若對現象進行觀察，會發現在治安、公共安全、社會管理等諸多方面都存在這類問題。”5

針對行政處罰與刑事制裁產生銜接的原因，早在上世紀90年代初，就有研究指出兩者之所以會需要銜接在于“行政不法與刑事不法雖然存在社會危害性程度上的根本差別，但兩者又有著不可分割的內在聯系，這主要是指刑事不法中的行政犯，這種犯罪是一種禁止惡，其惡性系源自法律的禁止規定，因而不同于自體惡的自然犯，因此，行政犯實際上是由行政不法轉化為刑事不法，它具有行政不法與刑事不法的雙重屬性”。6

針對兩者之間銜接難的原因，有研究指出：“最根本的原因是未能在立法上使行政處罰和刑罰處罰很好地銜接起來。在立法內容上，行政處罰和刑罰處罰各自適用的范圍還不夠清晰，責任的輕重也不夠協調；在立法的形式上，目前我國主要采用依附性的散在型立法方式，分散設置在行政法律中的刑事罰則往往只規定‘依法追究刑事責任’，而沒有直接規定罪名和法定刑，結果刑事罰則不具體，不明確，以致有法難依，使用混亂，難以從總體上使行政處罰和刑罰處罰很好地銜接，在一定程度上造成了‘以罰代刑’。”7有研究則認為：“銜接機制的問題實質是檢察機關的法律監督權沒有得到落實，或者說是檢察權與行政權之間的分權制衡關系還不夠完善。”8還有研究指出：“除去其中存在的腐敗原因，從制度上、從權力上進行分析，可以初步找到以下三個因由:1.法律原因，最典型的例子恐怕就是《治安管理處罰法》和《刑法》的關系；2.職能的重疊，這主要指公安機關職能重疊問題；3.行政處罰的主動性和刑罰權的被動性。”9該作者進一步指出，行政處罰權與刑罰權之間存在糾葛的原因，如果作簡單的斷語，那就是權力劃分、配置以及彼此協調方面出現了問題。

（二）有關行政處罰與刑事制裁銜接適用的規則及原則的研究

行政處罰與刑事制裁的銜接適用上可能出現三種情況。其一，互為代替，理論上稱“代替主義”，認為對違法行為的制裁，只能在行政處罰與刑罰中，選擇一種。至于是選擇刑罰，還是選擇行政處罰，又有兩種觀點：一是根據適用法律責任的“重者吸收輕者”的原則，選擇刑罰；一是根據從輕的原則或有利于行為者的原則，選擇行政處罰。其二，并列適用，理論上稱“二元主義”，主張對同一違法行為既要適用刑罰，又要適用行政處罰。其三，附條件并科，也稱“免除代替”，認為行政處罰與刑罰可以并科，但任何一個執行后，認為沒有必要再執行另一個時，可以免除執行。對此，有研究指出：“處理行政處罰與刑罰的競合問題，既要維護社會的整體利益，又要維護個人的合法權益，既要注意行政處罰與刑罰的共同點，有可以代替的一面，又要注意二者在目的、種類和適用范圍等方面的不同，有可以并列適用的一面。”10也有研究指出：“當同一違法行為既違反行政法規又觸犯刑律而發生行政處罰與刑罰處罰的競合時，應該予以合并適用。但是由于實際情況復雜，有時會出現某些不能合并或者無需合并適用的情況，因此，行政處罰與刑罰處罰的合并適用只是個一般原則，在具體合并適用時應視不同情況采用不同的方法予以銜接。”11對于合并適用的條件，有研究指出：“合并適用包括四個條件：一是主體、行為的唯一性；二是違法構成的雙重性；三是處罰種類的異質性；四是追究程序的雙軌性。”12

在行政處罰與刑事制裁銜接適用時所涉及的原則有“一事不再理”原則和“刑事優先”原則。“一事不再理”原則，是指針對同一違法行為，不應給于兩次以上的處罰。該原則源自古羅馬，在羅馬共和國時期，法院實行一審終審，因而實行一事不再理的原則，是指對于已發生法律效力的案件，除法律另有規定外，不得再行起訴和處理。這個原則普遍適用于民事案件的審判，同時也適用于刑事案件。13有研究指出：“目前司法中的主要障礙就是‘一事不再理’原則。”14在2006年四部門規范性文件的修改過程中，也有一種意見認為“一事不能兩罰，對涉嫌犯罪的案件經行政處罰后不應再移送司法機關處理”。15對此，相關的研究意見較為一致，就是行政處罰與刑事制裁的銜接并不違反“一事不再理”原則，只是在闡述理由方面不太一致。有研究指出：“一事不再理中所說的兩次處分一般是指性質相同的兩次處分，同時給予罪犯以刑罰處罰和行政處罰則是兩種性質不同的處罰，對于行政犯罪實行雙重處罰具有理論與法律上的根據：理論上的根據是指行政犯罪是構成犯罪的行政不法，具有行政違法與刑事違法的雙重違法性，這種雙重違法性決定了應受雙重處罰；法律上的根據即包括了直接的法律規定，又包括了間接的法律規定。”16有研究從行政犯罪的角度指出：“由于行政犯罪既違反了行政法，又違反了行政刑法規范，這就導致行政刑法規范中的法律后果部分具有自身的特點，即許多行政刑法規范在法律后果部分規定了法定刑以外，還同時規定按行政法的規定追究行政法律責任。從理論上講，只有全面追究犯罪分子的法律責任，才能有效地打擊犯罪。而行政犯罪的雙重違法性決定了其責任的雙重性，即既要追究刑事責任，又要追究行政責任。”17有研究指出：“一事不能兩罰是指一種行為不能作出兩次同種類的處罰，而對涉嫌犯罪的案件作行政處罰后又予以刑事追究，是兩種不同性質的處罰，所以并不違反一事不能兩罰的原則。”18

“刑事優先”原則是指，針對同一不法行為，需要同時予以行政處罰與刑事處罰時，應當優先追究其刑事責任。因此，行政執法機關在處理行政違法案件時，發現相關行為已涉嫌構成違法犯罪時，應當及時將案件移送司法機關立案追究。對于該原則，大多數的研究成果都予以了認可，如有觀點提出：“在對行政犯罪實行雙重處罰時，應當優先追究其刑事責任，在追究刑事責任以后，除刑事處罰吸收行政處罰的情形外，可以再行由行政機關予以行政處罰。”19有觀點提出：“在適用程序上銜接行政處罰與刑罰處罰的關系，首先必須遵循刑事優先原則。”20還有觀點提出：“銜接機制的目的在于依法追究犯罪分子的刑事責任。這一目的決定了銜接機制必須以刑事執法機關為中心來建立。”21但是也有研究成果提出了疑問，指出：“將‘刑事優先原則’適用于行政處罰與刑罰處罰競合的案件中，是對‘刑事優先原則’錯誤理解和不適當的濫用。”22之所以提出必須刑事優先，有研究指出：“實行刑事優先原則有利于打擊犯罪，實行刑法的防衛機能。當然對于個別在追究刑事責任的同時需要及時追究行政責任的，可以采取刑事附帶行政的方式解決。”23有研究指出：“第一，行政犯罪與行政違法行為相比，社會危害性更嚴重，應優先審查；第二，刑罰處罰與行政處罰相比，制裁程度更為嚴厲，應優先施行；第三，行政機關先作出行政處罰，并不是司法機關審理行政犯罪案件的必經程序，作為行政處罰的事實和證據依據，對司法機關并不具有當然的效力，還需經司法機關重新調查、核實和認定，而司法機關認定的犯罪事實和審查的證據，對行政機關具有當然的效力。”24

（三）有關行政處罰與刑事制裁銜接的制度設置研究

行政處罰與刑事制裁銜接的制度設置在立法領域的研究，主要集中在立法內容、立法形式以及檢察機關的地位等三個方面。關于立法內容，有研究認為，首先應根據違法行為的性質和類別，確定哪些領域的行為應側重于考慮行政刑罰，哪些領域的行為應側重于考慮行政處罰；其次要考慮違法行為在情節、數額和后果方面量上的因素，行政處罰與刑罰處罰之間在輕重上應當互相銜接、協調一致，勞動教養應作為一種保安刑引入刑罰體系，行政處罰中的人身刑僅應限于行政拘留；再次要考量處罰的對象和種類，如果主要是對法人或者其他組織實施制裁，或者是對物實施制裁（如強制報廢汽車、扣押船舶等），或者主要是實施能力罰（如對不按排污條件排污）等，就應設立行政處罰而不是刑罰；最后應把握制裁違法行為所需成本，實施行政處罰的成本包括行政機關的認定、裁決、復議和法院的行政審判，而刑罰的成本只有經過刑事訴訟程序，因此當某一行政處罰的嚴厲程度與刑罰相當時，從國家的角度，其成本就大于刑罰的成本，對違法行為就應當設立刑罰而不是行政處罰，如巨額罰款超過罰金以及勞動教養等不僅容易造成對公民合法權益事實上的侵害，對國家來說，也并不合算。25關于立法形式，有研究指出：“我國現行采用的是依附性的散在型立法方式，主要分為三種情況：一是原則性規定刑事罰則，即在行政法律中籠統規定對某種行為依法追究刑事責任；二是援引性規定刑事罰則，即直接援引刑法中的某個具體條款；三是比照性規定刑事罰則，即類推規定對某種行為比照刑法某一條款追究刑事責任。”26對于此種立法形式的缺陷，有研究指出：“一是原則性規定的刑事罰則，一般無法在刑法典中找到相對應的罪刑規定，往往導致它們難以甚至不能適用而形同虛設；二是援引性或者比照性規定的刑事罰則，又往往顯得十分牽強、不合理，使得它們與刑法典不協調，并導致刑法典失去規范性，犯罪的構成要件失去統一性。”27因此，不少研究指出：“應采用獨立性、散在型立法方式，直接在行政法的刑事法律規范中規定罪名、法定刑。”28有研究又進一步指出：“在獨立的散在型立法方式下，具體的立法上的銜接包括了適用范圍上的銜接和制裁種類上的銜接。適用范圍上的銜接，既要考慮行為的情節、數量、后果等量上的要素，更要考慮促成行為轉化的質上的要素，即應根據違法行為的性質和類別，確定哪些領域的行為應側重于考慮行政刑罰，哪些領域的行為應側重于考慮行政處罰。制裁種類上的銜接包括：短期自由刑與人身自由罰的銜接；罰款與罰金數額的銜接；沒收財產刑與沒收財產罰的銜接；暫扣許可證、暫扣執照、責令停產停業與吊銷許可證、吊銷執照、剝奪從事特定職業或者生產經營活動權利的銜接。”29但是，也有研究提出不同的看法，認為“采取何種行政刑法的立法模式并不是問題的關鍵，需要明確的是在行政刑法的構建過程中如何實現行政違法與刑事犯罪的銜接，在行政刑法的構建中如何實現刑罰權的司法化，而不是給行政權向司法權的擴張和侵襲留下空隙，從而在達到維持秩序目的的同時實現對行政權的有效控制，保障公民的權利不被侵犯”。30關于檢察機關的地位，有研究指出：“法律層面的立法完善包括：通過立法提升檢察機關的法律地位；通過立法賦予檢察機關對行政執法的監督權；通過立法增強檢察機關監督權的剛性和力度；制定統一的銜接機制單行法律。”31

行政處罰與刑事制裁銜接的制度設置在適用領域的研究，主要集中在適用方法、適用程序以及檢察機關的作用等三個方面。關于適用方法。有研究指出：“適用方法上的銜接分為先刑后罰與先罰后刑兩種情況。在先刑后罰的情況下，行政機關應采用的具體方法是：第一，類似罰則不得再處罰。其一是人民法院已處罰金后，行政機關不得再處罰款，其二是人民法院已經適用了拘役或者有期徒刑后，行政機關也不得再適用目的和內容相同的行政拘留等限制人身自由的行政處罰；第二，不同罰則可予再處罰。其一是人民法院已適用了管制、拘役、有期徒刑后，行政機關認為需要可依法處以吊銷許可證或執照等能力罰，人民法院沒有適用罰金的，行政機關認為需要還可依法予以罰款，其二是法人或其他組織有違法犯罪行為的，如果人民法院只追究直接責任人員的刑事責任，行政機關還可對該法人或其他組織依法適用行政處罰，包括財產罰和能力罰；第三，免刑后應予再處罰。在先罰后刑的情況下：人民法院應采用的具體方法是：第一，類似罰則相折抵；第二，不同罰則各自適用。”32關于適用程序。有研究指出：“行政執法與刑事司法相銜接的主要程序機制包括：行政執法機關移送的程序；司法機關對移送案件的受理及處理程序；行政執法與刑事司法銜接程序中的證據收集與轉化。”33關于檢察機關的作用。有研究指出：“檢察機關對行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的監督，不僅是必要的，而且是可行的；既有充分的法律依據，又有堅實的實踐基礎。”34還有研究指出：“除個別省份外，全國絕大部分省級院（檢察院）及一大批市、縣級院（檢察院），與相應的行政執法部門聯合會簽了加強工作聯系的文件，初步建立起行政執法與刑事司法相銜接的工作機制。”35此外，德國將違反行政管理活動的行政犯罪及其刑事責任的法律規范統稱為行政刑法，為此，自90年代初起，行政刑法的概念、行政刑法的性質、行政刑法規范及學科構建等也成為了學者們研究的主要內容，但至第二階段后半期，尤其是第三階段幾乎沒有什么研究成果。

三、既有研究中存在的問題

（一）實證研究不足

就實證研究而言，自第二階段后半期起，尤其是第三階段，有少許關于行政處罰與刑事制裁銜接方面的實證研究文章問世。36但是，由于行政處罰與刑事制裁的銜接是一個實踐性很強的課題，相關的實證研究還遠遠不能說明實務中存在的問題。

第一，理論與實務的對接不足。自本世紀初起，理論界也曾就行政處罰與刑事制裁銜接的問題主動對接實務部門，如2005年由山東大學刑事司法與刑事政策研究中心與山東即墨市人民檢察院聯合舉辦了“行政執法與刑事執法銜接機制理論研討會”；2008年由中國人民大學刑事法律科學研究中心舉行了“犯罪與行政違法行為的界限及懲罰機制的協調”學術研討會，該研討會邀請了全國人大法工委、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等實務部門以及各大院校和科研單位的刑事法學者100多人參加；2010年由中國法學會行政法學研究會、最高人民法院、浙江工商大學法學院共同主辦的“行政爭端解決機制論壇”也是以行政與刑事之間交叉問題的解決為主要論題。然而，這些理論研討似乎對實踐沒有產生多大的影響。從相關的法律以及規范性文件的頒布的頻率來看，自1996年《行政處罰法》的制定到2012年《刑事訴訟法》的修改，在十多年間共有兩部法律、四部規范性文件，其中四部規范性文件則更是為專門規范兩者之間銜接而制定。之所以會如此頻繁地頒布法律、規范性文件來調整兩者之間的銜接，就是因為現實中存在著迫切需要解決的問題。依此來看，相關的對接研討會顯得數量較少。就影響而言，除理論界關于“行政執法過程中的證據應能在刑事訴訟中使用”得到了新修訂的《刑事訴訟法》的認可外，其他的研究成果似乎都沒有能在相關的規范性文件得以體現。

從研究成果來看，理論界關注的重點主要集中在從宏觀視角分析行政處罰與刑事制裁銜接難的表現及原因、銜接適用的規則及原則、有關銜接的立法與適用的制度設置，尤其在第二階段關注較多的是行政刑法的概念、性質、規范及學科的構建等方面的內容。在這些研究里，除行政法學者周佑勇與刑法學者劉艷紅合作從多個角度對行政處罰與刑事制裁的銜接進行的研究外，行政法學者關注得較多的是行政處罰與刑事制裁銜接的適用范圍、競合以及競合時適用的原則等；刑法學者關注的較多的是行政刑法的概念、性質、規范以及行政刑法學科的構建問題，如刑法學者李曉明先后出版了兩本行政刑法學的專著《行政刑法學導論》和《行政刑法學》。而實踐部門的研究，除江西省國家稅務局課題組曾就稅收領域的行政執法與刑事司法程序的銜接進行了研究外，37絕大多數實踐部門的研究成果都是來自于檢察系統，關注的對象是檢察機關在行政執法與刑事司法銜接中的地位與作用，如希望通過立法提升檢察機關的法律地位，通過立法賦予檢察機關對行政執法的監督權，通過立法增強檢察機關監督權的剛性和力度。從這些研究的內容來看，要么是與已有的制度沒有什么太大的聯系，比如行政刑法的性質與學科建構，要么是為已有制度做注解，為制度搖旗吶喊，沒有為制度的完善作出太大貢獻。

第二，具體執法領域的實證研究不足。自上世紀90年代中期起，就有關于具體行政執法領域銜接的研究成果，涉及稅務、食品安全、知識產權、環境、衛生、海事、安全生產等領域的行政處罰與刑事制裁的銜接問題，如《涉稅刑事執法與行政執法銜接若干問題思考》、《我國知識產權行政執法與刑事司法銜接機制研究》、《制售假藥行為之行政處罰與刑罰適用研究》、《我國環境行政執法與司法銜接研究》、《兩次衛生行政處罰后再次非法行醫司法移送問題探究》、《海事行政執法中以罰代刑問題初探》、《困境與出路：安全生產行政執法與刑事司法的銜接》等研究成果。然而，大多數的研究比較簡單，基本上就是三段論的模式——銜接的概念界定、存在的問題、解決的路徑，它們只是將某一領域的行政處罰與刑事制裁的種類作簡單的對應，然后得出如何從思想上、立法上、司法上進行解決，缺乏對某一領域進行深入研究的成果，如從違法（犯罪）主體、主觀方面、行為、結果等多方面深入研究，以及就某一執法領域，行政執法機關究竟有多少涉及犯罪的行為而未移送及未及時移送的原因。此外，還缺乏針對不同執法體制下行政處罰與刑事制裁銜接的研究。在我國，當前行政執法機關在體制上既有中央垂直領導的執法部門，如證監會、保監會等，也有省以下垂直管理的執法部門，如地稅、氣象、食品藥品監督等，還有不少地方分級管理的執法部門，如衛生、教育等。對于不同的執法部門，尤其是中央垂直管理以及省以下垂直管理部門，其執法過程中如涉及犯罪行為如何移送，檢察機關如何監督以及存在的問題等都缺乏相應的研究成果。

（二）反思性研究不足

雖然自第三階段以來有個別學者開始就行政處罰與刑事制裁之間的銜接進行了一定的反思，但是總體而言，還是遠遠不夠，這主要體現為制度構建的反思不足和理論研究的反思不足兩個方面。

雖然1996年《行政處罰法》中有多個條文涉及到行政處罰與刑事制裁的銜接問題，但直至2000年10月在國務院組織開展的打假聯合行動中，才首次提出“兩法銜接”問題。2001年4月，國務院在《關于整頓和規范市場經濟秩序的決定》中才明確要求“加強行政執法與刑事執法的銜接，建立信息共享、溝通便捷、防范有力、查處及時地打擊經濟犯罪的協作機制，對破壞市場經濟秩序構成犯罪行為的，及時移送司法機關處理”。由于沒有相應文章就現實需求究竟是什么進行研究，因此很難說這段話就是現實中各方主體迫切需要解決的問題，但這段話確是制度建立的現實需求，是隨后一部行政法規、四部規范性文件制定的現實需求。需要反思的是，在短短的十多年間，國家通過制定多層次的規范就同一問題進行調整的現象是否值得學界關注，即制度建構本身是否值得研究。對此，章劍生的《違反行政法義務的責任：在行政處罰與刑罰之間——基于〈行政處罰法〉第7條第2款之規定而展開的分析》、四川省人民檢察院“兩法”銜接課題組的《促進行政執法與刑事司法有效銜接須由全國人大常委會立法解決》、黃世斌的《行政執法與刑事司法銜接中的證據轉化問題初探——基于修正后的〈刑事訴訟法〉第52條第2款的思考》等論文都是基于法律條文或者制度進行的研究；尤其是謝治東的《行政執法與刑事司法銜接機制中若干問題理論探究》一文對當時銜接的相關理論提出了的不少創新觀點，指出了現行制度中存在的問題。然而，它們尚不能回答國家出臺多項行政處罰與刑事制裁銜接舉措卻難以奏效的根本原因，因此，制度本身是否存在需要反思的地方呢？銜接過程中的現實需求究竟是什么呢？尤其是人民檢察院的地位與作用問題，雖然國務院行政法規與人民檢察院單獨以及聯合其他部門共同發布的文件賦予了人民檢察院在行政執法機關移送涉嫌犯罪案件過程中的監督主體的地位，但是這一監督機制的設置是否符合憲法、組織法的要求呢？

從現有研究成果來看，理論反思性研究成果也嚴重不足。自上世紀90年代初起，在行政處罰與刑事制裁銜接的問題上，學界就提出了“刑事優先原則”和“一事不再理原則”，對此學界很快就達成了一致意見。尤其是“刑事優先原則”明確了行政執法機關在執法過程中一旦發現相關的違法行為涉及犯罪就必須移送公安機關或者人民檢察院追究刑事制裁，而不能再自行實施行政處罰，只有待刑事制裁后或不構成犯罪退回行政執法機關后方能進行行政處罰。這一原則本來是在刑事與民事之間產生沖突時的解決思路，立足于公益優于私益這一理論基礎。現在的問題是，進入到新世紀的中國社會，公益是否就必然優先于私益呢？而且，這一原則為什么就能直接適用到行政與刑事之間的關系中來呢？對此，相關研究還遠遠不足。

此外，理論研究不足還體現在理論交鋒不夠。僅有的理論爭鋒集中在行政刑法的性質、行政刑法的立法方式以及行政刑法學科的建構方面，而主要集中的領域就是行政刑法的性質。就行政刑法的性質有研究提出行政刑法屬于行政法后，不少研究提出了反對意見，認為行政行為應屬于刑法，還有研究指出行政刑法兼容了行政法和刑法的雙重性質。對此也有研究明確提出了反對，認為行政刑法只屬于刑法學科，還有研究認為行政刑法的定位是行政法、刑法或是雙重屬性都并不重要，重要的是行政刑法所要解決的問題是什么。就行政刑法的立法方式，不少研究均指出，我國應采用獨立性、散在型立法方式，但也有少數研究成果認為采取何種行政刑法的立法模式并不是問題的關鍵。此外，就行政刑法學科的建構問題，除不少文章在論證需要建構行政刑法學外，也有部分研究成果認為行政刑法屬于刑法學科，不需要再單獨設立。從現有研究來看，它們雖有交鋒但不激烈，而且討論并不持續，如關于行政刑法在性質上屬于行政法以及雙重屬性的提法在遭遇反對意見后，都沒有后續的反駁意見，各方都是立足于自己的論證方法來反駁對方意見，而沒有從對方論證的視角分析其不合理性。此外，僅有的這些爭鋒更多還是在理論層面，并沒有能夠應用到實踐中去，如行政刑法在性質上是屬于行政法、刑法還是具有雙重屬性，在實際制度建構中會受到什么樣的影響則沒有深入研究。

（三）持續性研究不足

研究成果的不足還體現在持續關注的研究成果不多。當前，理論界持續關注這一領域并有相應研究成果的學者有：周佑勇與劉艷紅最屬典型，其發表的論文超過六篇，同時出版專著一部；李曉明持續關注的是行政刑法及學科建構問題，先后發表的論文超過四篇，并出版專著兩部；張明楷先后在高水平學術期刊上發表至少兩篇以上的論文，并主編著作一部；黃明儒、時延安、郭華等人發表的論文，從現有的統計來看已超過兩篇。實踐部門中持續關注這一領域的主要就是最高人民檢察院偵查監督廳的元明，先后發表數篇文章強調檢察機關在行政執法與刑事司法銜接中的地位與作用。之所以認為持續關注的研究成果較少是一個問題，是由于行政處罰與刑事制裁的銜接是實踐中產生的問題，自20年前開始引起學界的關注，其最初引起學界重視的原因是為了解決行政處罰領域里“軟”和“濫”的問題，以維護市場經濟建立初期的健康有序地發展。38經過20多年的發展，尤其是我國社會主義市場經濟從建立初期到逐步完善的過程中，不同的發展階段面臨的問題是不同的，反映到行政處罰與刑事制裁的銜接難的原因也是不同，如現在行政處罰與刑事制裁銜接難的原因就不僅僅是行政處罰領域的“軟”和“濫”的問題，在不同執法領域，如工商與稅務、土地等領域中的銜接難的問題就有不同，以及不同的執法方式下，如金融等中央垂直執法方式與教育衛生等地方分級管理執法方式下的銜接難的原因及處理方式都有著不同。因此，理論研究的持續關注就顯得非常緊迫和關鍵。

四、進一步的思考

（一）銜接的步驟架構

對于不移送的問題，除了一部行政法規和四部門規范性文件規定了相關責任人應承擔相應的行政紀律處分外，最高人民檢察院于2012年頒布的第7號指導性案例“胡某、鄭某徇私舞弊不移交刑事案件案”，明確了檢察機關應如何追究不移送的相關責任人的刑事責任。而對于如何移送的問題，既涉及到移送的時機問題，即行政機關一旦認定相關違法行為涉嫌犯罪后，是立即中止案件審理及時移送司法機關追究刑事責任，還是可以在移送的同時繼續調查處理并作出行政處罰決定；也涉及當一個案件有多個違法行為以及違法主體時，有些違法行為或違法主體涉及犯罪，有些行為不涉及犯罪，是全案移送，還是僅僅將涉嫌犯罪的違法行為、違法主體移送。針對移送時機的問題，最高人民法院行政審判庭在其編著的《中國行政審判指導案例》第1卷第14號案例“棗莊永幫橡膠有限公司訴山東省棗莊市國家稅務局稅務行政處罰案”中明確表示，行政機關將案件移送司法機關追究刑事責任后一般不宜再對行政相對人作出行政處罰。而就一個案件中多個違法行為或違法主體如何移送的問題，目前相關理論研究較少，卻是實踐中面臨的一個難題，如中國證監會在2001年至2011年共作出428份行政處罰決定書，其中有10份含有“涉嫌犯罪移送公安機關追究刑事責任”的表述，這10份行政處罰決定就大體遵循了兩種思路。第一種思路是將案件中涉及的多種違法行為及違法主體，區分行政違法行為與犯罪行為，針對犯罪行為則移送司法機關予以追究刑事責任，然后再根據情況予以行政處罰，而針對不構成犯罪的一般違法行為，則直接予以行政處罰。39第二種思路是將案件作為一個整體，無論有多少種違法行為，只要其中有違法行為涉嫌犯罪，則先移送追究刑事責任，然后根據刑事制裁的結果再實施行政處罰。40當前，這兩種思路都應在理論上接受合法性評估，至于移送后司法機關如何處理的問題也需探討。因此，面對銜接過程中出現的各種情況，學界應當加大實證研究的力度，尤其是要深入研究兩個涉及移送銜接的案例，這無論是對行政執法機關的移送工作，還是對規范司法機關針對同類案件的處理都有非常重要的意義。

（二）銜接難的體制原因

對于行政處罰與刑事制裁銜接難的原因，除了學者們已經從立法內容、立法形式以及權力劃分、配置等角度進行分析外，還應該再深入研究行政處罰與刑事制裁的不同構成要件、適用時應遵循的法律原則等對于兩者銜接難的影響。如違法行為中“主觀方面”是否行政處罰的必要構成要件，學界還沒有達成共識，但它是刑事制裁的必要要件，如行為人沒有主觀上的故意或過失則不構成犯罪，但是否需要接受行政處罰呢，還應進行研究。此外，還應深入到具體的執法領域分析立法、執法上的銜接難的原因。如在證券立法領域，根據2006《證券法》第11章“法律責任”中的規定，涉及行政處罰的違法行為有47種，而根據《刑法》中的規定涉及犯罪的違法行為只有19種，由于在《證券法》中只是籠統規定了“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，因此，對于涉及犯罪的19種違法行為，應從受行政處罰和應受刑事制裁認定上的不同標準，處罰的不同種類等方面分析其銜接難的原因。而在證券執法領域，由于實行的是中央垂直領導的執法體制，行政處罰決定的作出主體是中國證監會，而刑事責任的追究主體則較為復雜，根據2005年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于公安部證券犯罪偵查局直屬分局辦理證券期貨領域刑事案件適用刑事訴訟程序若干問題的通知》（公通字[2005]11號）中的規定，涉及到4類案件由公安部直屬證券犯罪偵查局偵查，41而其他案件則由地方公安局偵查。這種情況下如一個案件涉及多個違法犯罪行為，有些是屬于證券犯罪偵查局偵查，有些是屬于地方公安局偵查，此時應如何移送；此外，偵查結束后移送起訴還必須要移送到犯罪行為地的地方人民檢察院，最后由地方人民法院審判，這樣一個過程又必然要受到地方利益的保護等干擾。從這可以看出，不同執法領域，行政處罰與刑事制裁銜接難的原因是各不相同，因此應深入具體執法領域實證分析其銜接困難的原因。

（三）銜接不暢的解決路徑

對于解決銜接不暢的路徑，學界首先需要思考的就是已有銜接中的相關理論，如“刑事優先原則”的合法性與可行性。《行政處罰法》只是規定了違法行為構成犯罪時，行政機關必須將案件移送司法機關依法追究刑事責任，但并未規定何時移送，為什么學界就能夠得出“刑事優先原則”呢？一部行政法規和四部門規范性文件也都強調了這一原則，尤其是2006年《關于在行政執法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》中規定“現場查獲的涉案貨值或者案件其他情節明顯達到刑事追訴標準、涉嫌犯罪的，應當立即移送公安機關查處”。不知這1部行政法規4部規范性文件的規定這一原則的合法性來源何在，可操作性何在？其次，對于具體執法領域的銜接，立法上如在短期內無法實現學者們所主張的“采用獨立性、散在型立法方式，直接在行政法的刑事法律規范中規定罪名、法定刑”，那么就應立足于具體分析法律中關于行政違法行為與刑事違法行為之間銜接，如在證券執法領域，1998年的《證券法》是在每一條可能涉及犯罪的條文中規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，2005年修改時則改變了在具體條文后表述的方法，而是用一個單獨的條文，即第231條來具體規定“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。這兩種規定有無差異，對實踐中銜接產生何種影響都需要進行實證分析，從而對于又再次即將啟動的《證券法》的修改有所借鑒。

（四）銜接的監督主體

自2001年國務院《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第9條和第14條分別授予人民檢察院對于公安機關對于移送案件的立案監督和針對行政執法機關的移送涉嫌犯罪案件的移送監督等職責后，最高人民檢察院又分別于2001年、2004年、2006年單獨或者聯合其他部門制定和發布了三部規范性文件，以規范行政處罰與刑事制裁的銜接。對于銜接工作中“聯席會議制度”、“案件咨詢制度”、“銜接工作信息共享平臺”等制度建設也是各地檢察機關在大力推動。客觀地講，人民檢察院在行政處罰與刑事制裁銜接工作的推動中做了大量的工作，也發揮了重要的作用。但從數據分析來看，在行政處罰與刑事制裁銜接的工作中，無論是移送率還是立案率，似乎都不太理想，其原因何在？42究竟是行政執法機關的原因，還是公安機關的原因，抑或是人民檢察院的原因呢？人民檢察院是否有效地行使了立案監督以及移送監督等職，或者是人民檢察院根本就無權行使相關的監督職權呢？有研究者指出，對于行政處罰與刑事制裁之間的銜接，“檢察院不是不想監督，而實在是沒有監督的法律依據，不能越權行使監督權”。43因此，從憲法和組織法的角度就人民檢察院是否具有一般行政執法監督的職權進行研究，也就成為了當前解決行政處罰與刑事制裁銜接難的關鍵要素，從而也能發現現實中相關工作無法真正有效推進的原因。

注：

1理論界就兩者之間銜接的概念表述不盡一致，有采用“行政處罰與刑罰處罰”的，有采用“行政執法與刑事執法”的，有采用“行政執法與刑事司法”的，有的采用“行政責任與刑事責任”，有的采用“行政處罰權與刑罰權”，有的采用“行政法與刑法”，有的采用“行政違法與行政犯罪”，還有的采用“行政刑法以及行政刑罰”；此外，實務界常簡化為“兩法銜接”，筆者認為雖然表述有差別，并且行政執法與行政處罰也是不完全相同，但關注點都是行政和刑事之間的銜接問題，因此，只要是涉及兩者之間銜接的研究都是筆者研究的對象。

2《行政處罰法》第7條、第22條、第28條、第38條、第61條。

3、8、21、31劉遠、汪雷、趙瑋：《行政執法與刑事執法銜接機制立法完善研究》，《政法論叢》2006年第5期。

4、7、11、26、27周佑勇、劉艷紅：《試論行政處罰與刑罰處罰的立法銜接》，《法律科學》1996年第3期。

5、9時延安：《行政處罰權與刑罰權的糾葛及其厘清》，《東方法學》2008年第4期。

6、14、16、19、23陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關系》，《中國法學》1992年第4期。

10汪永清：《行政處罰與刑罰的適用范圍和競合問題》，《政治與法律》1993年第2期。

12葉群聲：《行政處罰與刑罰的適用銜接》，《江西社會科學》2004年第3期。

13參見周枬等：《羅馬法》，群眾出版社1983年版，第334頁。

15、18、35元明：《行政執法與刑事執法相銜接工作機制總結》，《國家檢察官學院學報》2006年第2期。

17張明楷：《行政刑法概論》，中國政法大學出版社1991年版，第103頁。

20、24、32周佑勇、劉艷紅：《論行政處罰與刑罰處罰適用銜接》，《法律科學》1997年第2期。

22謝治東：《行政執法與刑事司法銜接機制中若干問題理論探究》，《浙江社會科學》2011年第4期。

25汪永清：《行政處罰與刑罰的適用范圍和競合問題》，《政治與法律》1993年第2期；賈宇、舒洪水：《論行政刑罰》，《中國法學》2005年第1期；周佑勇、劉艷紅：《試論行政處罰與刑罰處罰的立法銜接》，《法律科學》1996年第3期。

28參見劉莘：《行政刑罰——行政法與刑法的銜接》，《法商研究——中南政法學院學報》1995年第6期；陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關系》，《中國法學》1992年第4期；周佑勇、劉艷紅：《試論行政處罰與刑罰處罰的立法銜接》，《法律科學》1996年第3期。

29賈宇、舒洪水：《論行政刑罰》，《中國法學》2005年第1期。

30孫國祥、劉偉：《反思行政刑法》，《人民檢察》2008年第15期。

33周佑勇、劉艷紅：《行政執法與刑事司法相銜接的程序機制研究》，《東南大學學報（哲學社會科學版）》2008年第1期。

34元明、黃琳：《試析對行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的立案監督》，《人民檢察》2005年3月（下）。

36郭華：《行政執法與刑事司法銜接機制的立法問題研究——以公安機關的經濟犯罪偵查為中心》，《犯罪研究》2009年第1期；王敏遠、郭華：《行政執法與刑事司法銜接問題實證研究》，《國家檢察官學院學報》2009年第1期等。

37江西省國家稅務局課題組：《稅收行政執法與刑事司法程序銜接》，《稅務研究》2006年第10期。

38劉莘：《行政刑罰——行政法與刑法的銜接》，《法商研究》1995年第6期。

39這一思路涉及到的行政處罰決定書是2002年第10號；2004年第31號；2005年第43號；2006年第16號；2009年第20號；2010年第46號，http://www.csrc.gov.cn/pub/newsite/。

40這一思路涉及到的行政處罰決定書是2008年第25號；2010年第13號；2011年第29號；2011年第52號。

41這四類案件是：（一）欺詐發行股票、債券案件；（二）上市公司提供虛假財會報告案件；（三）內幕交易、泄露內幕信息案件；（四）操縱證券、期貨交易價格案件；（五）公安部交辦的其他經濟犯罪案件。

422006年至2008年，據四川省人民檢察院的調研，四川省行政執法部門受理行政處罰案件326068件165680人，作出行政處罰的達321586件159671人，移送公安機關1195件1337人，占受理案件總數的0.37%和0.81%，公安機關立案偵查669人，占50.04%。四川省人民檢察院“兩法”銜接課題組：《促進行政執法與刑事司法有效銜接須由全國人大常委會立法解決》，《中國檢察官》2011年第11期。2008年至2010年，據湖南省人民檢察院的調研，湖南省各級行政執法機關共立案查處各類行政處罰案件323526件，作出行政處罰316891件，向公安機關移送涉嫌犯罪案件4179件，移送率1.29%，公安機關立案2070件，移送后立案率為49.53%。此外，2010年10月至2011年6月，在全國開展“打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品專項行動”期間，行政執法機關共立案155948件，移送司法機關1702件，移送率為1.1%。劉福謙：《行政執法與刑事司法銜接工作的幾個問題》，《國家檢察官學院學報》2012年第1期。

43王大海：《行政執法與刑事執法銜接機制的理性思考——以檢察監督權為視角》，載劉遠、王大海主編：《行政執法與刑事執法銜接機制論要》，中國檢察出版社2006年版，第56頁。

（責任編輯：姚魏）

啟事

因排版技術原因，本刊2013年第11期蔡曦蕾：《克服量刑失衡二元體系之構建——基于對我國量刑失衡現象的實證分析》一文中的圖2（見第84頁）“二元的量刑失衡克服體系”印刷模糊，無法看清該圖中的文字。在此特予以重新刊印。給讀者帶來不便，懇請諒解。

圖2 二元的量刑失衡克服體系

D F3

A

1005-9512（2013）12-0126-12

練育強，華東政法大學法律學院副教授，法學博士。

*本文系作者主持的2011年國家社會科學基金項目“證券行政處罰與刑事制裁銜接問題研究”（編號：11CFX 048）的成果之一。