論界定外資公平和公正待遇的要素——以若干國際投資仲裁案例為視角

朱鵬飛

（東南大學法學院，江蘇南京 210096）

引言

盡管公平和公正待遇在國際投資關系中的作用越來越重要，但是由于國際投資條約一般不對公平和公正待遇標準做出明確的界定，而且關于該標準的規定也非常模糊和概括，理論界對公平和公正待遇標準的含義存在較大的分歧。發展中國家普遍認為判定一國政府給予外國投資的待遇是否達到公平和公正待遇標準無法采用統一的標準，應結合各國的實際情況；而發達國家則主張公平和公正待遇標準應該有一個底線，即國際最低待遇標準。盡管理論上存在分歧，但是在ICSID 以及NAFTA的仲裁實踐中，逐漸提出了適用公平和公正待遇標準應當包含的一些因素，并且就這些因素正在形成更為詳盡的適用標準。而這些因素對于我們正確把握公平和公正待遇標準的內涵及其未來發展趨勢具有重要的作用，本文擬就這些因素展開分析和研究。

一、合理性原則

合理性（reasonableness）原則是晚近仲裁庭在適用公平和公正待遇標準時常常提及的一個要素。從仲裁實踐來看，該原則已逐漸成為仲裁庭審查東道國行為原因的一個標準。在Genin 訴愛沙尼亞案②Genin v.Estonia，ICSID Case No.ARB／99／2，Award（June 25，2001）.中，愛沙尼亞撤銷了投資者的銀行持有的許可證，因此銀行被迫停業。仲裁庭評論道：要違反公平和公正待遇標準，國家的行為必須反映故意不履行義務、行為不足達到遠低于國際標準甚至是主觀上的惡意。仲裁庭認定該決定是合理的管理決定。愛沙尼亞政府對銀行的管理和財務方面具有正當的考慮。在Noble Ventures訴羅馬尼亞案③Noble Ventures，Inc.v.Romania，ICSID Case No.ARB／01／11，Award（Oct 12，2005）.中，申請人認為羅馬尼亞對其投資公司司法重組的行為不是為了商業目的，而是想要廢除他與羅馬尼亞之間的私有化協定并且重新取得公司的控制權。仲裁庭裁決認為：司法重組是解決公司無力清償債務以及不能支付四千多名員工工資困境的唯一解決途徑，由于東道國行為出于追求合理的公共政策，因此不是武斷的，不構成對公平和公正待遇標準的違反。

如果東道國的行為是對外國投資者合法但不受歡迎的行為的報復，就是對合理性原則較為典型的違反。如在Azurix 訴阿根廷案①Azurix Corp.v.Arg.Republic，ICSID Case No.ARB／01／12，Award（July 14，2006）.中，申請人取得了在布宜諾斯艾利斯經營水分配系統的許可。后來投資者與政府之間就費率問題產生了爭端。當部分由于政府不當行為引起的藻類爆發對水的外觀和口味造成了不利影響時，該省拒絕承擔任何責任，譴責外國投資者并且鼓勵消費者不要支付帳單。這時，投資者提出協議解除合同，但是該省不同意并且堅持以投資者放棄為由中止許可。仲裁庭認為：阿根廷拒絕了對方的合理要求，并且使費率爭議、藻類的爆發等事件政治化，另外鼓勵消費者不支付賬單也是具有政治動機的，這些行為不具有合理性，因而違反了公平和公正待遇標準。

在Biwater訴坦桑尼亞案②Biwater Gauff，Ltd.v.United Republic of Tanz.，ICSID Case No.ARB／05／22，Award（July 18，2008）.中，申請人與達累斯薩拉姆市達成經營污水處理服務的合同。在合同履行時產生爭議后，該國正在競選總理的水利部長召開記者招待會，宣布合同終止。四天后，他召集了政治集會并在會上確認合同終止。一周后，坦桑尼亞單邊取消了增值稅減免。最后政府占領了公司的辦公室，控制了公司的運營，驅逐了管理人員。仲裁庭認為：由于政府的行為是基于政治方面的考慮，而不是為了追求正當的公共政策，因此違反了合理性原則，未能給投資者公平和公正的待遇。

正如仲裁庭在S.D.Myers 訴加拿大案中論述的那樣：仲裁庭認為它的職責是在對國內當局管理其內部事務高度尊重基礎上解釋公平和公正待遇標準③S.D.Myers，Inc v Canada，Partial Award on the Merits，40I.L.M.1408，（13November 2000）.。因此東道國追求正當的公共政策的行為符合合理性原則，即使東道國措施的執行情況不理想甚至不能推進正當的公共政策，也可能被仲裁庭認定符合合理性原則。而東道國的行為如果出于對外國投資者的敵意、具有報復目的或者帶有強烈的政治傾向時，就違反了合理性原則。類似于上述坦桑尼亞官員出于政治動機中止協議、舉行政治集會導致形勢惡化等都是典型的帶有政治意圖和目的的行為，必然會被仲裁庭判定違反合理性原則。

二、禁止歧視原則

認為公平和公正待遇包含禁止歧視原則，最早可以追溯到1967年OECD 制定的《保護外國人財產公約草案》的注釋第3條，該條認為：公平和公正待遇標準應包含對外國投資者非歧視的義務。除此之外也有一些BIT 將兩者聯系起來，如《俄羅斯聯邦政府和摩爾多瓦共和國政府關于促進和相互保護投資協定》第3條規定：締約方應當提供給對方投資公平和公正待遇，禁止可能阻礙投資管理和控制的歧視性措施④Bogdanov v.Republic of Mold.，Award（Arb.Inst.Stockholm Chamber of Commerce，Sept 22，2005）.。

國際投資仲裁中，將禁止歧視與公平和公正待遇標準聯系在一起的也不乏其例。在Saluka訴捷克案⑤Saluka Invs.BV v.Czech Republic，Partial Award，P 460（Perm.Ct.Arb.Mar.17，2006）.中，捷克的四個主要銀行正在私有化進程中，捷克政府對其中三個當地的銀行提供財政資助，唯獨沒有資助申請人投資的銀行。仲裁庭經過審理發現這種歧視不具有任何合理原因，因此裁定違反了公平和公正待遇標準。

在Eureko訴波蘭案中，申請人取得了一個正在私有化過程中的國有保險公司30%的股份，申請人購買該部分股份是基于波蘭政府先前承諾將出售其余的股份，從而使申請人控制過半數的股份。然而后來私有化在政治上出現了爭議，波蘭政府決定終止。仲裁庭認為波蘭完全由于內部政治斗爭以及具有歧視性質的民族主義的原因而導致不兌現承諾，因此違反了公平和公正待遇標準。

從表3可以看出，醫護工作者職業認同程度分層中，高認同組在職業情感、認識、價值觀、期望、技能、意志6個維度的得分均高于一般認同組和低認同組。

在Parkerings－Compagniet訴立陶宛案⑥Parkerings－Compagniet AS v.Republic of Lith.，ICSID Case No.ARB／05／8，Award（Sept 11，2007）.中，申請人提出立陶宛的歧視行為違反了BIT 中規定的公平和公正待遇標準。仲裁庭認為歧視會導致違反公平和公正待遇標準，但是歧視的認定必須找到相似的比較對象，而在本案中并不存在這樣的比較基準，因此仲裁庭無法認定違反公平和公正待遇標準。

在Loewen 訴美國案⑦Loewen Group，Inc.v.United States，ICSID Case No.ARB（AF）／98／3，Award，42I.L.M.811（June 25，2003）.中，加拿大投資者被美國公司在密西西比州法院起訴。法院審判中的一個特色就是反復援引投資者的加拿大國籍，并且承認了大量建立在國籍偏見、種族偏激基礎上的證據，最終陪審團作出要求加拿大投資者賠償5億美金的判決。仲裁庭認為，按照NAFTA 第1105條規定的公平和公正待遇標準，美國有義務進行公正審判，不能帶有地域或者國籍的偏見。仲裁庭承認禁止歧視是公平和公正待遇標準的必然要求。接下來仲裁庭認定審判是不正當的、不令人信服的，不能夠達到國際法最低標準以及公平和公正待遇標準。但是后來仲裁庭并沒有做出美國違反公平和公正待遇標準的裁決，因為申請人沒有對不利判決進行上訴。而仲裁庭認為投資條約要求以一個完整司法系統來保護外國投資和投資者。申請人沒有給美國司法體系機會來補救審判中的不足，因此不能控訴條約違反。

非歧視，意味著對國際投資者的待遇不能低于本國國民或第三國國民，這是公平和公正待遇的題中應有之義和必然要求。但是在實踐中，東道國政府對可能會基于管理的需要或者具體案例和項目的不同，采取有差別的管理措施，是否這種表面的區別必然構成歧視的效果，從國際仲裁庭的仲裁實踐來看，并非如此，仲裁庭更注重的是這種表面的差別待遇是否存在合理的原因，只有當差別待遇不存在合理原因時，才會違反公平和公正待遇所要求的非歧視原則。需要指出的是，從以往的仲裁結果來看，至少那些基于投資者的國籍而給予的差別性待遇違反了非歧視原則。

三、透明度原則

關于透明度原則是否是外資公平和公正待遇的一個要素，存在一定的爭議。在Metalclad 訴墨西哥案①Metalclad v.United Mexican States，ICSID Case No.ARB（AF）／97／1，40I.L.M.36（July 22，2001）.中，仲裁庭認定墨西哥違反了透明度原則，因此違反了公平和公正待遇標準。但是后來該裁決被加拿大不列顛哥倫比亞最高法院推翻了。該案中，圣路易斯波托西州拒絕給申請人經營有毒廢物處理場所必需的建設許可證。申請人投資是建立在該地點被批準的基礎上，但是接下來被告知建設許可證是必需的。最終這個許可證在一個申請人沒有得到通知的會議上被拒絕。因而，墨西哥沒有能夠及時公開適用的規則以及相關程序。仲裁庭認定缺少透明度違反了公平和公正待遇標準。后來加拿大不列顛哥倫比亞最高法院認為透明度原則不是習慣國際法的一部分，而NAFTA 明確規定公平和公正待遇標準是習慣國際法的一部分，因此透明度原則并非公平和公正待遇所包含的要素，最終法院將仲裁裁決的這部分推翻。

但是Metalclad案中，加拿大不列顛哥倫比亞最高法院的觀點與國際投資仲裁的實踐存在背離，很多仲裁裁決承認了透明度原則是公平和公正待遇標準的一個要素。在MTD Equity 訴智利案②MTD Equity Sdn.Bhd.and MTD Chile S.A.v.Republic of Chile，Award（May 25，2004）.中，在智利引誘投資者投資的時候，它沒有披露該項目將違反當地法律。實際上，如果智利披露這個情況，投資者可以在充分衡量不能得到當地許可的風險后決定是否投資。仲裁庭認為智利可以通過兩種方式遵守BIT，即采取一致的政策或者披露不一致的政策。智利未采取其中任一種政策因而違反了公平和公正待遇標準。在Tecmed 訴墨西哥案③Tecmed S.A.v.United Mexican States，ICSID Case No.ARB（AF）／00／2，Award，P 154（May 29，2003）.中，主要由于社區的反對，墨西哥官員決定不給投資者持有的經營垃圾填埋場的許可證續期。事實上，墨西哥官員和投資者已經關于垃圾填埋場可能的遷址舉行了很久的討論。然而在所有的討論中，從來沒有透露他們已經決定不給許可證續期。仲裁庭認為墨西哥對其真實意圖以及許可證續期所依靠的真實基礎缺少透明度，因此違反了公平和公正待遇標準。

在Parkerings－Compagniet訴立陶宛案④Parkerings－Compagniet AS v.Republic of Lith.，ICSID Case No.ARB／05／8，Award（Sept 11，2007）.中，仲裁庭雖然承認了透明度原則為公平和公正待遇的一部分，但是裁決的結果卻并未支持申請人的請求。該案中，申請人認為東道國沒有披露想要修改當地法律的意圖損害了他的利益。仲裁庭認為，申訴者應當知道由于立陶宛的經濟處于轉型期，所以法律環境可能變化，申請人應該通過聘請當地法律顧問來及時得知當地法律變化的情況。綜合這些情況，仲裁庭認為立陶宛沒有違反透明度原則。

從上述仲裁實踐來看，是否透明度原則已發展為公平和公正待遇標準的一個構成要素，尚存在一定的疑問。這尤其體現在NAFTA 體制下，究其根源，是因為NAFTA 第18章有關于透明度的專門規定，2001年NAFTA 自由貿易委員會發布解釋特別強調，對NAFTA 其他條款或其他獨立國際協定的違反并不構成對本條規定的違反。但是不可否認，國際仲裁庭視透明度原則為公平和公正待遇標準之要素的裁決顯然更多。從仲裁實踐來看，東道國沒有披露適用的實體或者程序規則，或者沒有披露采取或者拒絕采取措施的原因，都可能違反公平和公正待遇標準。因而，透明度原則不僅適用于東道國的法律，而且適用于東道國的政策。對于政策而言，透明度原則并未要求東道國披露內部制定過程，但是一旦政策被采納而政府拒絕披露，則違反了該原則。可能因為東道國法律比政策更容易獲得的原因，基于后者提起的請求常常更容易獲得仲裁庭的支持。

四、禁止棄絕正義原則

棄絕正義（denial of justice）指國家機關違反國家的國際義務未給外國人應有的保護而使外國人遭受損害的作為或不作為。大量的仲裁裁決認為禁止棄絕正義是公平和公正待遇標準的要素之一，雖然如此，要證明東道國存在棄絕正義實屬不易，迄今為止國際投資仲裁裁決中幾乎沒有成功過的例子。

在Azinian 訴墨西哥案①Azinian v.United Mexican States，ICSID Case No.ARB（AF）／97／2，Award，39I.L.M.537，（Nov 1，1999）.中，因為申請人關于其公司履行能力做過不當的描述，因此諾卡爾蓬市終止了與申請人公司之間的合同，申請人遂向墨西哥法院起訴諾卡爾蓬市，未獲支持。該爭端后來被提交仲裁庭。仲裁庭認為：棄絕正義可以基于相關法院拒不受理合法訴訟、過分的遲延、嚴重的欠缺公正或者顯然惡意的曲解法律。在適用這個標準時，仲裁庭并非上訴法院，要求國家為棄絕正義負責任并不意味著仲裁庭被授予了完全的上訴管轄權。仲裁庭接下來審查墨西哥法院是否構成了明顯惡意的適用法律。仲裁庭認定在墨西哥法律中關于公司履行能力的錯誤表述足以構成解除合同的合法理由，因此不存在適用法律不當，不構成棄絕正義。

在Jan de Nul訴埃及案②Jan de Nul NV v.Arab Republic of Egypt，ICSID Case No.ARB／04／13，Award，（Nov 6，2008）.中，投資者對東道國法院程序的質疑包含三個方面：第一，將其它兩個訴訟請求并入進來，有拖延時間之嫌疑；第二，法院的判決意見僅短短的15頁，而整個程序花了十年才完成；第三，在指派的專家組做出對東道國不利的決定后，又指派另一專家組，并且該專家組存在超越職權的行為。仲裁庭則認為：將兩個與該合同相關的，并且非為拖延目的的訴訟請求加入進來不構成棄絕正義；由于爭端非常復雜且帶有很強的技術性，法院花了十年時間做出判決也不能認為是棄絕正義；由于第一個專家組報告存在明顯不足，因此指派第二個專家組，而且申請人有機會就第二個專家組的指派表明立場也不構成棄絕正義，申請人指稱第二個專家組超越職權行為也不能構成棄絕正義，因為仲裁庭在不存在歧視或者嚴重不正當時不會復審國家主管當局的管轄權范圍或者法律的適用，而歧視或者嚴重不正當本案中都不存在。仲裁庭認定了當地法院程序并未構成棄絕正義。

值得注意的是，禁止棄絕正義原則最初僅體現為對東道國司法程序的一種要求，近年來它逐漸發展并已開始適用于東道國的行政程序。在International Thunderbird訴墨西哥案③International Thunderbird Gaming Corp.v.United Mexican States，Award（NAFTA Arb.Trib.Jan 26，2006）.中，申請人指出：墨西哥認定申請人經營的游戲違反了該國法律，這違反了了NAFTA 第1105條，申請人要求得到根據國際法應享有的待遇。仲裁庭認為，認定申請人經營的游戲非法的行政程序并沒有武斷或者存在棄絕正義的情形。申訴者被給予了聽取意見的機會，決定中引用了所依據的事實和法律。申請人也有對行政決定進行司法復審的機會。盡管行政程序可能被一些不規則之處所影響，它們沒有嚴重到令司法正當感到震驚的程度，因此不存在棄絕正義。對于該標準的適用，正如Mondev 訴美國案④Mondev Int＇l Ltd.v.United States，ICSID Case No.ARB（AF）／99／2，Award，42I.L.M.85，（Oct 11，2002）.中仲裁庭所指出的：一方面國際仲裁庭不是上訴法院，另一方面公平和公正待遇標準是想要提供一種真的保護措施。最終問題是在國際層面同時以一般接受的執法標準，仲裁庭根據所有可獲得的事實得出結論是否東道國的決定明顯不正確、不可信，從而判斷是否投資被給予了不公平和不公正的待遇。

五、保護投資者合理期待原則

近年來，越來越多的仲裁庭開始將公平和公正待遇標準與投資者的合理期待聯系在一起。Thomas Walde 教授在考察兩者的聯系時提到：“廣泛運用在憲法、歐盟法以及大多數發達國家與非發達國家的行政法中，保護由正當政府承諾產生的‘合理的，基于投資的期待’這一概念在最近的適用過程中已經被認為是公平和公正待遇標準的重要組成部分。”［4］209

東道國違反該要素較為常見的是東道國與投資者簽訂合同，然后又推翻合同。Occidental訴厄瓜多爾案⑤Occidental Exploration and Production Company v.Ecuador，Final Award，（July 1，2004）.即是如此。該案中，申請人與厄瓜多爾的一個國有企業簽訂參加合同來承擔石油勘探與生產。申請人定期申請，然后收到公司返還的增值稅。但兩年后，厄瓜多爾突然以稅收返還已經在合同中被計算過了為由，拒絕再返還。然而，仲裁庭的觀點與厄瓜多爾相反，認為合同沒有計算返還。改變申請人在談判合同時合理依賴的稅收政策，厄瓜多爾沒有能夠給申請人提供穩定的環境，厄瓜多爾稅收政策改變的效果是修改了與申請人之間的合同。仲裁庭認為法律和商業框架的穩定是公平和公正待遇標準的一個必不可少的要素，因此厄瓜多爾違反了公平和公正待遇標準。

不僅投資者與東道國之間明確的合同，東道國做出的保證也可以、可能使投資者產生合理期待。在Metalclad 訴墨西哥案中，仲裁庭認為：墨西哥聯邦政府的各種聲明使得Metalclad 公司已經獲得承建廢物處理工廠項目的所有許可證，也正是基于這些聲明，Metalclad 公司才開始了對該項目的建設。仲裁庭認定Metalclad 公司有理由信賴聯邦政府的承諾，而聯邦政府卻并未給投資者提供一個透明及可預見的商業計劃和投資框架，因此，墨西哥政府未能滿足NAFTA 第1105條給予外國投資者公平和公正待遇的規定①Metalclad Corp.v.United Mexican States，ICSID Case No.ARB／（AF）／97／1，Award，（August 30，2000）.。

基于上述分析可知，保護投資者合理期待原則要求東道國以一致的方式行為，從而保護投資者基于此而產生的合理期待。在仲裁庭的邏輯中，遵行該原則并非要求東道國必須一直不變的行為，隨著時間的推移，東道國有改變政策的自由裁量權。但是如果東道國以合同或者保證的方式做出某種承諾，則投資者對東道國的某些行為具有合理期待，這種合理期待必須得到尊重。從目前的國際投資仲裁實踐來看，保護投資者合理期待原則正在逐漸增強，越來越多的仲裁庭援用此規則。值得注意的是，仲裁庭正在對該原則做出一種寬泛的解釋，甚至將公平和公正待遇標準的其它因素也置入“期待”的框架之內，一些仲裁庭在裁決案件時這樣闡述道：“外國投資者的期待當然包括東道國的監管行為是善意的、依照正當程序并且是非歧視的。”②Saluka Investment B.V.v.Czech Republic，UNCITRAL，Partial Award，（March 16，2006）.

結語

上述合理性原則、禁止歧視原則、透明度原則、禁止棄絕正義以及保護投資者合理期待等要素已經事實上成為國際仲裁庭解釋和適用公平和公正待遇標準時重點考察的內容，而這反映了仲裁庭對公平和公正待遇標準的擴大化解釋傾向。盡管在NAFTA 體制下，締約國于2001年發布了關于NAFTA第11章的解釋，明確指出：“公平和公正待遇”并不要求給予習慣國際法關于外國人最低待遇之外的待遇。通過解釋，NAFTA 將公平和公正待遇與習慣國際法聯系起來，從而提高了公平和公正待遇標準適用的門檻，防止因公平和公正待遇作寬泛解釋而導致投資者濫訴政府的現象出現。但是NAFTA 締約國的解釋僅能在NAFTA 體制下有效。而在IC－SID的仲裁實踐中，依然存在對公平和公正待遇進行寬泛解釋的傾向。按照仲裁庭在裁決中發展出來的這五個要素，事實上對東道國管理外資的權力做出了很大的約束。正如有學者所言，由于仲裁庭在公平和公正待遇的解釋和適用中，過于強調投資者權利的保護，實際上是將投資者的利益置于東道國的主權和公共利益至上，使得公平和公正待遇變得“不公平”了［5］。

改革開放以來，我國一直是一個重要的資本輸入國。近年來隨著國力的增強，我國對外投資增長非常迅速，可以預見我國將很快成為一個海外投資大國。因此我們對世界逐漸有了多層次的利益需求，務實地對待國際仲裁中公平和公正待遇的寬泛解釋現象將更有利于我國國家利益的維護。目前我國對外簽訂的100多個雙邊投資條約（Bilateral Investment Treaty，以下簡稱BIT）中大都有公平和公正待遇條款，并且該條款大多數是獨立的，沒有將公平和公正待遇與國際法相聯系。考慮到近年來國際仲裁實踐對東道國的影響，我們必須采取相應的對策。筆者認為：應當在衡量彼此投資關系的基礎上，區別不同的締約對象，設計不同的公平和公正待遇條款。對于歐美等發達國家，由于其國內法制健全，并且對華投資遠遠大于我國對其投資規模，應當在BIT 中明確規定公平和公正待遇的定義、范圍、例外等。而對于法制環境較差的，我國對外投資數量較大的國家，應當在BIT 中對公平和公正待遇做出一般性的規定，一旦訴諸ICSID 機制，可以援引該條款獲得較高水平的保護。

［1］Mohamed Khalil.Treatment of Foreign Investment in Bilateral Investment Treaties［J］.ICSID Review－Foreign Investment Law Journal，1992（7）：332.

［2］R Dolzer.Fair and Equitable Treatment：A Key Standard in Investment Treaties［J］.The International Lawyer，2010（39）：173.

［3］徐崇利.公平與公正待遇標準：國際投資法中的“帝王條款”？［J］.現代法學，2008（5）：123.

［4］Thomas Walde.Investment Arbitration under the Energy Charter Treaty：An Overview of Selected Key Issues based on Recent Litigation Experience，Arbitrating Foreign Investment Disputes［M］.Kluwer Law International，2004.

［5］余勁松，梁丹妮.公平公正待遇的最新發展動向及我國的對策［J］.法學家，2007（6）：155.