運動員生物護照與興奮劑違紀(jì)處罰

郭樹理，宋彬齡

（湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭 411105）

一、運動員生物護照的緣起

運動員生物護照（Athlete Biological Passport，簡稱ABP）項目是近年來發(fā)展的一種新的反興奮劑措施，它不同于以往通過化學(xué)檢驗來發(fā)現(xiàn)運動員體內(nèi)違禁物質(zhì)的直接的興奮劑檢測方法，在這種新措施中，反興奮劑機構(gòu)對運動員進行不定期血液檢測后，將運動員身體強度指標(biāo)、吸收養(yǎng)分、釋放乳酸的能力、紅血球數(shù)量、激素水平等身體參數(shù)制成電子檔案，這種電子檔案就被稱為運動員生物護照，如果某一運動員在一段時間內(nèi)其身體參數(shù)出現(xiàn)重大超出警戒值的變動，就將會被懷疑使用興奮劑違禁藥物或者違禁方法［1］。這種措施主要是針對那些用直接檢測措施無法察覺的禁用物質(zhì)或禁用方法而設(shè)置的，目前有的禁用物質(zhì)和禁用方法要么缺乏相對應(yīng)的檢測手段，要么雖然有檢測手段，但因代謝時間短，直接檢測很難查出，但是只要使用興奮劑，對血液的影響卻是長期存在的，所以生物護照就能夠通過檢測血液情況鎖定嫌疑者、判定興奮劑違紀(jì)。

運動員生物護照是在2008年由國際自行車聯(lián)合會（International Cycling Union，簡稱UCI）針對自行車運動員而創(chuàng)建，而隨著其優(yōu)勢的突顯，現(xiàn)在，很多國際體育聯(lián)合會也已經(jīng)將ABP 運用于興奮劑檢測中，包括國際田徑聯(lián)合會（International Association of Athletics Federations，簡稱IAAF）、國際鐵人三項聯(lián)合會（International Triathlon Union，簡稱ITU）、國際滑冰聯(lián)合會（International Skating Union，簡稱ISU）、國際冬季兩項聯(lián)合會（International Biathlon Union，簡稱IBU），而國際游泳聯(lián)合會（International Swimming Federation，簡稱FINA）也加入其中［2］。為了使ABP的運用更為規(guī)范，世界反興奮劑機構(gòu)（World Anti－Doping Agency，簡稱WADA）特別制定了《WADA 運動員生物護照操作指導(dǎo)方針》，指導(dǎo)各體育聯(lián)合會ABP 項目的實施［3］。由于ABP 在近年來反興奮劑工作中所取得的顯著成效，倫敦奧運會也首次在自行車、劃艇、田徑和鐵人三項項目中使用了ABP［4］。而被剝奪環(huán)法自行車賽“七冠王”稱號的美國自行車運動員阿姆斯特朗在接受訪問時也表示，雖然他成功地躲避了許多興奮劑檢查，但運動員生物護照對他來說確實很有威懾力［5］。

然而，ABP 項目的實施也并非一帆風(fēng)順，它只是對運動員使用興奮劑的一種推斷，無法確定運動員到底使用了哪種禁用物質(zhì)或禁用方法，所以也一直備受爭議。近年來就有幾位運動員對它提出了一些法律挑戰(zhàn)，而這些質(zhì)疑在國際體育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，簡稱CAS）最近的相關(guān)案例中都得到了回應(yīng)。這其中有許多問題是值得我國在運用ABP 項目時予以關(guān)注的，本文擬就CAS 近年來有關(guān)ABP的案例進行考察，希望能為我國有效地實施ABP 項目檢測提供有價值的參考。

二、CAS運動員生物護照案例基本案情

CAS 最早審理的ABP 案件是由滑冰運動員提出的。2007年，ISU 啟動了血液檔案項目，開始收集大量運動員的血液樣本，并為運動員創(chuàng)設(shè)血液檔案，記錄其血液參數(shù)，其中網(wǎng)織紅細(xì)胞比率（以下簡稱%retics）是體現(xiàn)人體紅細(xì)胞生成能力的一個重要參數(shù)，當(dāng)時ISU 認(rèn)為正常情況下%retics 指數(shù)應(yīng)在0.4－2.4之間。在2009年2月舉行的世界全能速滑錦標(biāo)賽期間，ISU 采集了所有參賽運動員的血液樣本，最終發(fā)現(xiàn)德國運動員Claudia Pechstein的%retic指數(shù)高達(dá)3.49，ISU 又立即增加采集了兩試管Pechstein的血液，這次的結(jié)果分別是3.54和3.38，而幾天后即2月18日，又再次采集了一次，結(jié)果卻是1.37。于是ISU 認(rèn)定Pechstein 使用了血液興奮劑，決定取消其在本次錦標(biāo)賽上的成績并給予禁賽兩年的處罰。Pechstein及其所在的國家體育聯(lián)合會都表示不服，于2009年7月21日就此決定向CAS 提出上訴［6］。

CAS 接下來受理的幾起ABP 案件都出現(xiàn)在自行車項目中。2009年6月，UCI根據(jù)運動員生物護照血液檔案中的信息，認(rèn)定五名自行車運動員指標(biāo)不正常，懷疑他們使用了興奮劑，于是UCI要求這五名自行車運動員所在的國家自行車聯(lián)合會，即西班牙和意大利的自行車聯(lián)合會對他們作進一步的調(diào)查和聽證，雖然這五名運動員都聲稱自己沒有使用興奮劑且他們都不是有名的運動員，但UCI在此問題上態(tài)度堅決，認(rèn)為這是生物護照項目應(yīng)用的重大突破，是反興奮劑戰(zhàn)斗中非常重要的一步。最終，西班牙和意大利的自行車聯(lián)合會與UCI意見一致，認(rèn)為這五名運動員確有興奮劑違紀(jì)行為并給予他們相應(yīng)的處罰。但兩名意大利的運動員Pietro Caucchioli和Francesco De Boni對此表示不服，分別向CAS 提出上訴。在上述案件進行過程中，UCI又于2010年5月開啟了第二波ABP 檢測，這次UCI又發(fā)現(xiàn)三名運動員指標(biāo)不正常，涉嫌興奮劑違紀(jì)，并要求他們的國家自行車聯(lián)合會對其啟動處罰程序，這三名運動員分別是來自意大利的Franco Pellizotti、來自西班牙的Jesus Rosendo Prado 以及來自斯洛文尼亞的Tadej Valjave。Pellizotti首先站出來公開表示對將ABP 作為興奮劑違紀(jì)證據(jù)的強烈質(zhì)疑，而之后Valjave也開始挑戰(zhàn)UCI的這次行動。他們的意見得到了其所在國家自行車聯(lián)合會的支持，認(rèn)為僅僅根據(jù)UCI目前的ABP 證據(jù)資料，還不足以認(rèn)定運動員使用了興奮劑，有可能是其他原因，比如疾病、高原訓(xùn)練等，所以這些國家自行車聯(lián)合會不同意對運動員進行興奮劑違紀(jì)處罰。同時，它們還指出，UCI并未證明生物護照模型應(yīng)用得當(dāng)，且UCI對于指標(biāo)變動發(fā)生的原因并未進行充分的考慮。但是UCI對這些國家自行車聯(lián)合會的決定并不滿意，認(rèn)為它們在包庇自己的運動員，于是自行決定對運動員進行興奮劑處罰。而運動員和其所在的國家自行車聯(lián)合會對此處罰分別表示不服，向CAS 提起了上訴。這兩起案件的發(fā)生，凸顯了國家體育聯(lián)合會和國際體育聯(lián)合會在ABP 項目的運用上還有著非常嚴(yán)重的分歧［7］。

三、CAS在運動員生物護照案件中遇到的法律挑戰(zhàn)及其回應(yīng)

在上述案件中，運動員對于生物護照是否能證明以及如何才能證明興奮劑違紀(jì)提出了許多質(zhì)疑，而其中爭議較大的有以下幾個方面。

1.ABP的可靠性

在這些案件中，當(dāng)事人爭議最多的就是ABP 作為興奮劑違紀(jì)檢測方法的可靠性問題，即ABP 是否能作為一種可靠的證明興奮劑違紀(jì)的方法。Pechstein 案件中，運動員提出在案件發(fā)生時，WADA 尚未許可使用長期的檢測數(shù)據(jù)作為一種證明興奮劑違紀(jì)的方式。

的確，直到2009年WADA 才在其重新修改的《世界反興奮劑條例》（World Anti－Doping Code，簡稱WADC）的第3.2條中規(guī)定：“任何可靠的方法均可以證明與興奮劑違規(guī)行為有關(guān)的事實，包括承認(rèn)”，并解釋“基于運動員承認(rèn)、第三方當(dāng)事人的可靠證據(jù)……或從運動員一系列的血樣或尿樣檢測數(shù)據(jù)綜合分析出的結(jié)論，反興奮劑組織可以證實運動員是否違反了反興奮劑規(guī)則。”但是CAS 卻認(rèn)為WADA 在2008年的血液收集指導(dǎo)文件中就允許各體育組織將ABP 用于反興奮劑活動。所以運動員以WADA 尚未許可為由進行辯駁是站不住腳的，新的WADC 也明確地表明了對數(shù)據(jù)綜合分析方法等間接證明方法的肯定，不一定要直接檢驗出違禁物質(zhì)才能證明興奮劑違紀(jì)。但是，這也并不是說ABP就不存在任何問題，接下來的案件中已有運動員提出，雖然WADC 允許“以任何可靠的方法”來證明興奮劑違紀(jì)，但ABP 是否就是WADC 所說的可靠的數(shù)據(jù)分析方法呢？

Caucchioli就認(rèn)為，WADC 第3.2條中并沒有直接說ABP 就是可靠的數(shù)據(jù)分析方法，且這些數(shù)據(jù)分析結(jié)論也僅僅只能作為證明興奮劑違紀(jì)的初步證據(jù)。Valjave也認(rèn)為，該案中單一地對血紅細(xì)胞參數(shù)的分析并不足以證明興奮劑違紀(jì)行為，這一分析結(jié)果不能既作為啟動專家審查的動因，又作為證明興奮劑違紀(jì)的證據(jù)。

但CAS 并沒有采納上述意見，在Caucchioli案中，仲裁庭簡要地分析了ABP 模型的有效性，進而表明，UCI如此嚴(yán)厲地適用ABP，表明它是一種可靠的方法，即使WADC 中沒有明確提出［8］。Valjave案中，仲裁庭認(rèn)為既然WADA 已經(jīng)允許使用ABP，這就意味著ABP 已經(jīng)進入了各體育組織的反興奮劑規(guī)則中，而出于對自治規(guī)則的尊重，CAS 必須嚴(yán)格適用其規(guī)則，所以CAS 沒有權(quán)力再去審查ABP的有效性和可靠性［9］。而在De Boni 案中，CAS 指出ABP 項目使用的方法是，首先用軟件對那些可疑數(shù)據(jù)進行分析，在分析結(jié)果表明存在99.9%以上的可能性是使用了興奮劑時，再將數(shù)據(jù)交由專家組進行獨立的、匿名的分析，最終判斷是否是使用了興奮劑，這些表明ABP 是一種可靠的方法［10］。

雖然CAS 在各個判決中給出的理由不同，但其結(jié)論卻是統(tǒng)一的，即ABP 是一種可靠的興奮劑檢測方法。WADA 對此表示非常滿意，因此，WADA 在2012年的指導(dǎo)文件中進一步指出：“ABP 是一種可靠的間接地發(fā)現(xiàn)興奮劑違紀(jì)的方法，它能經(jīng)受住任何最高水平的法律和科學(xué)的挑戰(zhàn)。”［11］

2.證明標(biāo)準(zhǔn)

證明標(biāo)準(zhǔn)是法律要求運用證據(jù)對案件事實加以證明所要達(dá)到的程度。根據(jù)WADC的規(guī)定，興奮劑案件所要達(dá)到的證明標(biāo)準(zhǔn)為“放心滿意的證明標(biāo)準(zhǔn)”，這一標(biāo)準(zhǔn)介于一般民事案件的優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)和一般刑事案件的排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)之間。但是在Pechstein案中，運動員提出：鑒于興奮劑違紀(jì)處罰的嚴(yán)重性，該案中應(yīng)該采用排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。但是這也被CAS 駁回，仲裁庭認(rèn)為這個案件在處罰的嚴(yán)重性上并無特別，依然要采用一般興奮劑案件所適用的證明標(biāo)準(zhǔn)。盡管如此，之后的案件卻在如何適用“放心滿意的證明標(biāo)準(zhǔn)”問題上產(chǎn)生了疑問。在De Boni案中，運動員表示ABP的分析結(jié)果只能證明有興奮劑違紀(jì)的可能性，它只是一種可能性的判斷，作為證據(jù)它是薄弱的、不充分的，僅以分析結(jié)果為證據(jù)沒有達(dá)到“放心滿意”的證明標(biāo)準(zhǔn)。而Valjave主張根據(jù)“疑點利益歸于被告”這一原則，“放心滿意”的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)定義為小于千分之一。但CAS 最后裁定，如何適用“放心滿意”的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該由CAS 仲裁庭根據(jù)案件事實作出裁量，而在目前處理的案件中，反興奮劑組織所提交的證據(jù)都已經(jīng)達(dá)到規(guī)則所規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)［12］。

3.免責(zé)事由

在ABP 案件中，反興奮劑組織是針對那些數(shù)據(jù)軟件分析結(jié)果有99.9%以上的可能性使用了興奮劑的運動員展開調(diào)查，這就意味著在一千個非正常數(shù)據(jù)中，可能有一個數(shù)據(jù)并不是因為使用興奮劑而產(chǎn)生的。這本身就提醒了人們數(shù)據(jù)存在著一定的誤差，而根據(jù)科學(xué)分析，非正常變動數(shù)據(jù)可能源于正常的生理變動或者樣本分析的誤差或者其他自然因素，所以要確定運動員是否適用興奮劑還需要進一步地調(diào)查。運動員常常在案件中提出是因為其他因素造成的非正常變動，這成為運動員抗辯的最重要的免責(zé)事由。常被運動員提出的免責(zé)事由主要有這么幾種，一是檢驗程序不規(guī)范造成分析誤差，二是疾病造成的指標(biāo)異常變動，三是高地訓(xùn)練引起的生理變化。

在Valjave案中，運動員首先主張在運動員血液樣本的分析過程中出現(xiàn)了操作程序的不規(guī)范，這使得分析結(jié)果不具有可信性。但是CAS 卻認(rèn)為，運動員不僅僅要以優(yōu)勢證據(jù)證明樣本分析過程中出現(xiàn)了不規(guī)范，還要以優(yōu)勢證據(jù)證明不利的樣本分析結(jié)果是由操作不規(guī)范引起的，但是在后面這個問題上，運動員卻沒有足夠的證據(jù)加以證明。而之后運動員又主張指標(biāo)變動異常可能是因為胃出血造成的。UCI認(rèn)為能引起指標(biāo)如此大幅度變動的胃出血必定是非常嚴(yán)重的，運動員不可能自行康復(fù)，但運動員方面的專家證人卻認(rèn)為這樣的病是可以自行康復(fù)的，雙方在此問題上爭論激烈。CAS 最終卻認(rèn)為UCI的意見更可信，認(rèn)為運動員當(dāng)時沒有看醫(yī)生或?qū)で笾委煟矝]有向反興奮劑機構(gòu)報告這一情況，還參加了幾次重要的比賽，這足以顯示運動員的病情不是那么嚴(yán)重，不過CAS 并沒有詳細(xì)說明為什么UCI的專家證人意見更可信。運動員還以高原訓(xùn)練引起的生理變化為由進行抗辯。科學(xué)研究表明高原訓(xùn)練時，運動員體內(nèi)的促紅細(xì)胞生成素增加顯著、網(wǎng)織紅細(xì)胞及其參數(shù)的變化明顯，紅細(xì)胞、血紅蛋白合成數(shù)量表現(xiàn)出良好的效果，這對于機體造血功能和運氧能力都有一定的促進作用［13］。但是，高原訓(xùn)練造成的參數(shù)變化也可能使運動員成為ABP的被調(diào)查對象。本案中，雙方就參數(shù)變動是否是因高原訓(xùn)練造成的也展開了激烈的爭論，CAS 最終卻認(rèn)為實驗表明，至少需要兩到三周持續(xù)地處于低氧狀態(tài)下，身體內(nèi)的血紅蛋白密度才會有明顯的變化，但是運動員在指標(biāo)發(fā)生異常變動的對應(yīng)的時間內(nèi)，并沒有在這么長的時間內(nèi)處于低氧狀態(tài)下，盡管運動員有一次確實在低氧狀態(tài)下呆了足夠的時間，但因為時隔很久后，體內(nèi)的指標(biāo)才發(fā)生異常，當(dāng)時高原訓(xùn)練的效果應(yīng)該已經(jīng)耗盡了，所以這種異常不應(yīng)該是高原訓(xùn)練產(chǎn)生的。

由此可見，運動員要想使免責(zé)事由成立，必須有非常充分的證據(jù)，以超過反興奮劑組織一方的優(yōu)勢證據(jù)證明指標(biāo)的異常變動不是由使用興奮劑造成的。

四、對CAS運動員生物護照案件的反思

從CAS 所審理的幾起ABP 案件的過程及其結(jié)果來看，CAS 對于各體育組織在興奮劑檢測中使用ABP的做法還是十分贊賞的，且對于反興奮劑機構(gòu)及其專家在檢驗程序和檢驗結(jié)果的判斷問題上都持肯定態(tài)度，這對于世界反興奮劑機構(gòu)和各體育組織的反興奮劑斗爭都是極大的鼓舞，意味著ABP 已經(jīng)成為一項合法的有力的反興奮劑武器，對于那些企圖逃避興奮劑檢查的運動員具有明顯的威懾效果。但是ABP 是否就真的經(jīng)得起法律和科學(xué)的考驗？CAS的裁決對于運動員是否足夠公正？仔細(xì)分析CAS的ABP 案例，筆者認(rèn)為CAS 在裁決中還是存在一些問題值得商榷。

1.CAS 對于同一問題所給出的裁決理由不統(tǒng)一

在ABP的可靠性問題上，Valjave 案中，CAS 認(rèn)為之所以ABP 可靠是因為它是WADA的指導(dǎo)文件已經(jīng)允許使用的興奮劑檢測方法，這本身就意味著體育界都認(rèn)可其有效性，出于對自治規(guī)則的尊重，就不需要也不能再對其有效性進行審查。但在Caucchioli和De Boni案中，CAS 還是對ABP的可靠性進行了科學(xué)的審查，以確定其是否達(dá)到了WADC 所規(guī)定的“放心滿意”的證明標(biāo)準(zhǔn)。這就體現(xiàn)了兩種截然不同的裁決思路，前者是一種司法節(jié)制主義的體現(xiàn)，而后者卻更具有司法擴張主義的態(tài)勢。到底哪種態(tài)度才是正確的？被規(guī)定在反興奮劑規(guī)則中的檢測方法是否還需要經(jīng)受更進一步的審查？這是關(guān)系到CAS 所扮演的角色的根本性問題，也關(guān)系到反興奮劑規(guī)則效力的穩(wěn)定性，對于許多體育案件的審理都具有非常重要的意義，如果在這個問題上態(tài)度不清，CAS的裁決就會不斷受到挑戰(zhàn)。比如在CAS 審理的諸多興奮劑案件中，運動員常常以實驗室檢測程序不規(guī)范為由來挑戰(zhàn)檢測結(jié)果，如在Valjave 案中，運動員就認(rèn)為在運動員血液樣本的分析過程中出現(xiàn)了操作程序的不規(guī)范，所以分析結(jié)果不可信，但是CAS 卻認(rèn)為，運動員不僅僅要以優(yōu)勢證據(jù)證明樣本分析過程中出現(xiàn)了不規(guī)范，還要以優(yōu)勢證據(jù)證明不利的樣本分析結(jié)果是由操作不規(guī)范引起的。CAS 這樣裁決的根據(jù)是WADC 第3.2條的規(guī)定，即推定實驗室檢驗程序符合國際標(biāo)準(zhǔn)，舉證實驗室出現(xiàn)了偏離國際標(biāo)準(zhǔn)并導(dǎo)致陽性檢測結(jié)果的責(zé)任在運動員或其他當(dāng)事人，并應(yīng)以優(yōu)勢證據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)。但是這樣的推定卻被很多學(xué)者認(rèn)為是不公平的，它不但極大地加重了運動員的舉證負(fù)擔(dān)，而且還放任了實驗室檢驗人員操作的失當(dāng)。曾經(jīng)在一個案件中，有WADA授權(quán)的實驗室工作人員曾經(jīng)作證說，許多工作人員甚至不會正確地操作樣本檢測機器［14］。CAS 是否可以推翻這樣不公平的推定，從而重新分配雙方的舉證責(zé)任，對于案件的結(jié)果至關(guān)重要。所以，CAS應(yīng)該保持其裁決理由的一致性，否則就會給人造成隨意裁決的印象，不但會影響CAS的聲譽，還會帶來程序資源的浪費。

2.CAS 對反興奮劑機構(gòu)一方的專家證據(jù)的采納理由不充分

專家證據(jù)在興奮劑案件中起著十分關(guān)鍵的作用，檢驗程序是否正確、檢驗手段是否可靠、免責(zé)事由是否成立都需要專家在仲裁庭前進行充分的解釋和說明。在ABP 案件中，可以發(fā)現(xiàn)CAS 在很多情況下都采納了反興奮劑組織的專家一方的證據(jù)，但是有時它并沒有就為何這一方的專家證據(jù)更可信給出令人信服的理由。比如在Valjave案中，在引發(fā)大幅度指標(biāo)變動的胃出血是否能自行康復(fù)的問題上，當(dāng)事人雙方產(chǎn)生了激烈的爭論，但最終CAS 采納了UCI專家的意見，卻并沒有給出理由。更重要的是，在ABP 是否具有可靠性這一關(guān)鍵問題上，CAS 即使進行了審查，也是非常粗略的審查，沒有令人信服的數(shù)據(jù)，沒有經(jīng)得起推敲的材料佐證，以致在這一問題上專家們依然爭論不休。

在專家證據(jù)的采納標(biāo)準(zhǔn)上CAS 沿用了大陸法系國家的普遍做法，即由仲裁員在聽取各方專家的陳述后自行自由裁量判斷，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)在這樣的做法在學(xué)界已經(jīng)不被肯認(rèn)提倡，學(xué)者們大多認(rèn)為這既不能為法官在判斷專家證據(jù)是否應(yīng)該采納時提供具體的指導(dǎo)和幫助，還可能放任垃圾科學(xué)進入審判，而美國法院在訴訟中所發(fā)展出的Daubert標(biāo)準(zhǔn)在實踐中顯示出了其較高的價值，得到各國學(xué)者的贊賞，近年來，在澳大利亞最新的證據(jù)規(guī)則的改革中也開始引進此標(biāo)準(zhǔn)［15］，鑒于Daubert標(biāo)準(zhǔn)能為專家證據(jù)的可采性提供較為明確的翔實的論證，筆者暫以此為標(biāo)準(zhǔn)來分析ABP 這一方法是否具有可靠性。

Daubert標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，在判斷一個專家證據(jù)是否具有可采性時，要審查以下幾個方面：第一，該理論或技術(shù)是否可以或已經(jīng)得到測試或檢測；第二，該理論或技術(shù)是否已經(jīng)得到了同行評估或已經(jīng)發(fā)表；第三，該理論和技術(shù)的錯誤率是否確定以及是否存在和持有控制該技術(shù)運作的標(biāo)準(zhǔn)；第四，該理論或技術(shù)是否已經(jīng)獲得普遍接受。對于第一條標(biāo)準(zhǔn)ABP 可以達(dá)到，對于確有使用興奮劑的人，ABP 可以通過其參數(shù)的異常變動檢驗出來。第二個方面ABP 卻并沒有滿足，ABP 缺乏透明性已經(jīng)遭到很多人的指責(zé)，反興奮劑組織并沒有向公眾公布ABP 指標(biāo)的正常范圍以及非正常變動的界限是什么，他們認(rèn)為如果公布這些數(shù)據(jù)，運動員會利用這些指標(biāo)來設(shè)計制造新型的興奮劑來逃避檢查，但是，這卻讓整個ABP項目無法接受科學(xué)審查。同時，專家組是怎樣得出結(jié)論的也并不清楚，且每位專家都要簽一份保密協(xié)議，禁止他們對審查ABP的工作發(fā)表個人意見或進行公開評論［16］。這些都是ABP 拒絕同行評估的表現(xiàn)。第三個標(biāo)準(zhǔn)似乎也沒有滿足，雖然CAS 指出，運動員只有在軟件分析有99.9%以上的可能性是使用了興奮劑的情況下，才會交由專家組復(fù)查來判斷其是否是使用了興奮劑，所以其誤差率在千分之一以下。但是這樣的誤差率并不是確定的，雖然數(shù)據(jù)變動的非正常界限是在對大量的沒有使用興奮劑的足球運動員的血液指標(biāo)進行研究的基礎(chǔ)上劃定的，但是有研究認(rèn)為這條界限并不那么準(zhǔn)確，因為通常來說，耐力型運動員的血液指標(biāo)變動范圍比一般人要大，而足球運動員并不是耐力型運動員，所以他們的血液指標(biāo)變動范圍要小于耐力型運動員，這就意味著WADA 所指的千分之一的誤差并不是那么準(zhǔn)確［17］。同時，專家組審查數(shù)據(jù)缺乏清楚的標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)，根據(jù)UCI的一位專家介紹，專家組的成員都有權(quán)利選擇他審查哪一部分的數(shù)據(jù)，這樣的審查完全是主觀的而非客觀的，那么對專家組判斷所產(chǎn)生的錯誤率就是無法確定的［18］。在第二、第三條標(biāo)準(zhǔn)都沒有滿足的情況下，第四條標(biāo)準(zhǔn)必然很難達(dá)到，很多專家認(rèn)為，對于ABP 里的數(shù)據(jù)模型是否能夠準(zhǔn)確地區(qū)分正常的生理變動還是使用興奮劑產(chǎn)生的生理變動還有很多疑問，這個模型也不能區(qū)分使用興奮劑或其他原因產(chǎn)生的變動，如高原訓(xùn)練、疾病等。許多運動員的醫(yī)生也認(rèn)為，在ABP 問題上還有許多不確定的問題，這一項目的推廣還須慎重，關(guān)于指標(biāo)的變動還有許多爭議［19］。還有人甚至認(rèn)為ABP 模型的基礎(chǔ)本身就是錯誤的、過于簡單的甚至具有誤導(dǎo)性的，而運動員信息的采集又是不全面的，基于此作出的對運動員的懷疑指控是缺乏合理基礎(chǔ)的［20］。

由上可知，ABP 目前的狀況還無法達(dá)到讓人絕對信服的程度，而CAS 在沒有進行充分說明的情況下就肯定其效力，這樣的做法是不夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模苡锌赡苁挂恍o辜運動員遭受嚴(yán)重的處罰，有損運動員的合法權(quán)益。

3.CAS 審理ABP 案件時未考慮運動員的主觀心理狀態(tài)

對運動員進行興奮劑違紀(jì)處罰，不僅僅是為了消除其違紀(jì)所產(chǎn)生的不公平的結(jié)果，更重要的是要在運動員心中產(chǎn)生威懾效果，防止其以后再犯，是對其主觀惡性的一種矯正，因此在決定處罰的程度時也必須考慮到運動員的主觀惡性程度以決定處罰幅度。在興奮劑檢測呈陽性的案件中，通常適用的是嚴(yán)格責(zé)任原則，即如果在運動員的體液樣本中發(fā)現(xiàn)某種禁用物質(zhì)，反興奮劑機構(gòu)不需要證明他是故意的或者因疏忽或錯誤而使用了禁用物質(zhì)，就可以認(rèn)定其構(gòu)成興奮劑違紀(jì)。所以當(dāng)樣本檢測呈陽性時，不需要有反興奮劑機構(gòu)去證明運動員的主觀罪過，若運動員提出其不存在故意或過失請求免除或者減輕處罰時，則由其自己舉證證明。即嚴(yán)格責(zé)任原則的適用并不是說在進行興奮劑處罰時不需要認(rèn)定運動員的過錯，而是在發(fā)現(xiàn)運動員體內(nèi)有禁用物質(zhì)時直接推定他有過錯，免除反興奮劑機構(gòu)主觀方面的證明責(zé)任，而運動員也可以舉證推翻這個推定，因此主觀過錯依然是興奮劑違紀(jì)處罰的構(gòu)成要件之一。

但是，必須注意的是嚴(yán)格責(zé)任原則僅僅適用于興奮劑檢測呈陽性的案件，即在樣本中發(fā)現(xiàn)了某種禁用物質(zhì)時才予以適用，而ABP 案件并未在檢測樣本中發(fā)現(xiàn)某種禁用物質(zhì)，只是推斷運動員使用了興奮劑，所以它不屬于檢測呈陽性案件，嚴(yán)格責(zé)任原則不應(yīng)適用于此，那么反興奮劑機構(gòu)應(yīng)當(dāng)證明運動員的主觀罪過狀態(tài)。在以前CAS 所處理的非檢測呈陽性案件中，都有證據(jù)對運動員的主觀狀態(tài)進行了證明，比如在著名的蒙哥馬利案件中，證人證明聽到蒙哥馬利打電話給他的醫(yī)生談?wù)撆d奮劑使用的效果，這就意味著蒙哥馬利是故意使用興奮劑［21］；而在另一起體液樣本被篡改的案件中，證明樣本由運動員本人篡改的同時也就證明了運動員故意的心理狀態(tài)［22］。在ABP 案件中，雖然指標(biāo)發(fā)生了不尋常的變動可以推測運動員使用了興奮劑，但其是在怎樣的心理狀態(tài)下使用的興奮劑卻并未能予以說明，不排除運動員是在無過錯狀態(tài)下使禁用物質(zhì)進入其體內(nèi)。在此情況下，筆者認(rèn)為僅僅以檢測結(jié)果為單一的證據(jù)，并未滿足違紀(jì)構(gòu)成的所有要件，未達(dá)到“放心滿意”的證明標(biāo)準(zhǔn)。

也許有人會提出，在ABP 案件中發(fā)生了指標(biāo)的異常變動就意味著檢驗結(jié)果呈陽性，意味著其體內(nèi)含有禁用物質(zhì)，雖然并不清楚是哪一種，從而將ABP案件納入檢驗呈陽性的案件中適用嚴(yán)格責(zé)任原則，但是筆者認(rèn)為，這樣的做法也有很大的問題。嚴(yán)格責(zé)任原則雖然推定運動員有過錯，但是也給了其辯駁的機會，即如果運動員用優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)證明特定物質(zhì)是如何進入其體內(nèi)并且以清楚而有說服力的證據(jù)使聽證委員會相信其無過錯或無重大過錯，則可減免禁賽處罰。而在ABP 案件中，如果適用嚴(yán)格責(zé)任原則，因為運動員不清楚是哪一種禁用物質(zhì)進入其體內(nèi)，必然很難去尋找禁用物質(zhì)進入其體內(nèi)的途徑，從而很難去證明自己無過錯或無重大過錯，這等于是剝奪了運動員辯駁的機會。但是從實際情況來說，指標(biāo)的異常變動僅僅只能證明運動員可能使用了興奮劑，并不能排除運動員是在無過錯或無重大過錯的情況下使用興奮劑的可能，所以，完全不考慮運動員的主觀狀態(tài)的做法對運動員很不公平。

五、我國引入運動員生物護照項目要注意的問題

雖然WADA 和CAS 都對運動員生物護照的應(yīng)用給予了極大的肯定，我國也準(zhǔn)備引入這一項目，將其用于反興奮劑工作領(lǐng)域［23］，但是從上面的分析中可以看出，ABP的運用還存在著一些問題，我國在引入這一項目的時候必須謹(jǐn)慎，以免傷害到無辜的運動員。筆者認(rèn)為，我國在運用ABP 項目時應(yīng)該盡量做到以下幾點。

1.增加ABP 項目運作的透明性

ABP 缺乏透明性這一問題遭到各方面的質(zhì)疑，雖然反興奮劑組織這么做是為了防止運動員利用公開的信息設(shè)計出逃避的方法，但這并不能成為一個充分的理由。興奮劑檢測一方面要讓使用興奮劑的運動員受到處罰，但另一方面還應(yīng)該保證無辜的運動員不會受到處罰，這是興奮劑檢測必須面對的兩個問題，不能因為要解決其中一個就忽視另一個問題。而如果ABP 項目繼續(xù)在暗箱中運作，不接受外界的審查和專家的質(zhì)疑，就不會有技術(shù)的進步，就只會讓錯誤繼續(xù)存在，就非常有可能使無辜的運動員受牽連。陽光是最好的防腐劑，公開是公平的前提，我國在適用ABP 項目的過程中，應(yīng)該保證運動員公平地接受檢測，保障其檢測中的程序權(quán)利，在允許的范圍內(nèi)盡可能多地公開ABP的信息，同時要發(fā)揮我國的影響力，敦促世界反興奮劑機構(gòu)和有關(guān)的實施ABP 項目的世界體育組織，擴大ABP 項目的信息公開范圍，增強其運作的透明性。

2.增強ABP 項目對興奮劑違紀(jì)的證明力

在CAS 審理ABP 案件的過程中，許多運動員提出，ABP的檢測結(jié)果只能證明運動員使用興奮劑的可能性，而檢測結(jié)果具有不確定性，所以僅僅用該結(jié)果來證明興奮劑違紀(jì)，證據(jù)不夠確實充分，沒有達(dá)到“放心滿意”的證明標(biāo)準(zhǔn)。雖然這一理由被CAS 駁回，但是CAS 在審理ABP 案件時未考慮運動員的主觀心理狀態(tài)卻是不可否認(rèn)的事實，主觀心理狀態(tài)是興奮劑違紀(jì)處罰必須考慮的重要因素，缺乏對運動員使用興奮劑時的心理狀態(tài)的闡述和證明，興奮劑違紀(jì)的處罰就是不慎重的，也難以達(dá)到教育威懾運動員的作用。鑒于此，筆者認(rèn)為，僅僅以ABP 檢測結(jié)果為認(rèn)定興奮劑違紀(jì)的證據(jù)是不充分的，應(yīng)當(dāng)以此檢測結(jié)果為基礎(chǔ)，圈定嫌疑人范圍，然后再針對此人展開進一步的搜證工作，盡量用其他證據(jù)證明運動員有使用興奮劑的行為和過失，實現(xiàn)對ABP 檢測結(jié)果的補充證明作用。這樣才能更有力地回應(yīng)外界對ABP 項目的質(zhì)疑，也更進一步保證結(jié)果的公正性。

3.重視運動員行蹤信息申報工作

值得一提的是，運動員的行蹤信息對于ABP的應(yīng)用也非常關(guān)鍵。行蹤信息報告制度是賽外興奮劑檢查的配套制度，基于反興奮劑組織可以在賽外事先不通知而對運動員進行興奮劑臨時抽檢（亦稱“飛行檢查”），因此運動員必須隨時報告自己的行蹤，以便反興奮劑組織知道運動員的位置而開展檢查。運動員生物護照檔案應(yīng)當(dāng)與行蹤報告制度結(jié)合使用。生物護照檔案中的指標(biāo)變動有可能是很多其他非用藥因素造成的，如疾病或者高原訓(xùn)練等等，這些都可以成為運動員在ABP 案件中的免責(zé)事由。但是從CAS的案例也可以發(fā)現(xiàn)，盡管很多運動員以此為由進行抗辯，卻因為在運動員行蹤信息登記表格上沒有填報或填報不全以致抗辯不力，比如在Valjave案中，運動員聲稱自己是因為胃出血導(dǎo)致的指標(biāo)參數(shù)異常變動，但因為這一情況沒有在其行蹤信息中申報，所以沒有被采納。另外，高原訓(xùn)練對運動員身體指標(biāo)的影響也很大，非常有可能使指標(biāo)超出正常范圍，從而被懷疑使用興奮劑。這時如果要以高原訓(xùn)練為由進行抗辯就必須有非常充分的證據(jù)，只有高原訓(xùn)練的時間、強度、訓(xùn)練方法等都能與檢測結(jié)果對應(yīng)，才能使其成為免責(zé)事由。我國已經(jīng)在許多項目中采用高原訓(xùn)練的方法，高原訓(xùn)練的效果也十分明顯，比如倫敦奧運會的游泳冠軍葉詩文在回應(yīng)對她的興奮劑質(zhì)疑時就認(rèn)為自己之所以創(chuàng)造出神奇的成績主要得益于高原訓(xùn)練［24］。只是倫敦奧運會還沒有在游泳項目中應(yīng)用ABP 項目，但假設(shè)用此方法檢測，不排除葉詩文的指標(biāo)有可能會超標(biāo)，這時如果她有詳細(xì)的行蹤信息能證明這是因為高原訓(xùn)練造成的，就可以解釋指標(biāo)變動的原因，但是前提必須是行蹤信息中詳細(xì)地記載了訓(xùn)練的時間、強度、訓(xùn)練方法等等可能影響指標(biāo)的因素，而且這些記載事項能夠解釋檢測結(jié)果。所以，運動員應(yīng)當(dāng)非常注意行蹤信息的申報，任何可能影響自己身體狀況的信息都應(yīng)該予以申報，這樣才能為自己進行強有力的抗辯。

六、結(jié)語

運動員生物護照項目已經(jīng)顯示出了它的強大功效，對那些企圖使用興奮劑的運動員有很強的威懾作用。但是，作為一個新生的事物必然有其需要改進和完善的地方，所以在推廣該項目時，要注意它本身的不足可能給運動員權(quán)益造成的損害，盡量采取措施完善項目的不足，同時運動員也要注意熟悉和適應(yīng)這類項目的運作，防止自己因證據(jù)不足而受無辜指控和處罰。

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