論反規避制度的正當性

臧瀟茹

(中國政法大學，北京102249)

反規避問題源于20世紀80年代末著名的“改錐案”，是國際貿易領域新出現的法律問題。美國和歐盟是這方面立法與實踐的先行者，并曾力圖將有關規則(鄧克爾文本)納入烏拉圭回合反傾銷協議，但最終由于締約各方意見不一，未能達成一致的“反規避條文”。采取規避措施的國家認為作為反傾銷措施延伸的反規避措施有被濫用為貿易保護主義工具的可能，因此有必要對反規避制度的正當性作一番分析。

一、規避與反規避制度概述

(一)規避與傾銷

傾銷是國際貿易發展到一定階段的產物，1994年的《關貿總協定》第六條給出了傾銷的定義:如果在正常的貿易過程中，一項產品從一國出口到另一國，該產品的出口價格低于在其本國國內消費的相同產品的可比價格，即以低于其正常的價值進入另一國的商業渠道，則該產品將被認為是傾銷。在國際貿易實踐中，傾銷被認為是價格歧視的一種表現，即某種產品在國內市場實行高價，而在國外市場實行低價。西方經濟學理論認為，價格歧視扭曲了競爭機制下的價格水平，往往以壟斷本國市場，占領外國市場為目標，違背了自由貿易與公平競爭的原則，因此對低價傾銷行為應予以譴責、制止。因此，反傾銷是GATT/WTO認可的一種貿易保護主義措施。一般情況下，反傾銷措施多以對傾銷產品征收反傾銷關稅為手段。［1］

規避是國際經濟貿易競爭日益加劇和生產商追逐最大商業利益前提下的產物，它是指生產商通過一定的方式以便繞過進口國對其不利的法律法規貿易措施或是獲得其原本不應享有的優惠待遇的行為。［2］雖然反傾銷的目的是要維護一種公平競爭的國際經濟秩序，但對于出口商來說，卻是一道高高的貿易壁壘。出于商業利益的考慮，出口商總是要千方百計地設法避開各國的反傾銷法規，不被反傾銷起訴或不被征收反傾銷稅。這就是所謂的反傾銷規避。在反傾銷領域內規避是指一國商品在被另一國實施反傾銷措施的情況下，出口商通過各種形式和手段來減少或避免被實施反傾銷措施的方法或行為。

從含義上看，規避與傾銷兩者關系密切，性質相近，規避行為實質上是一種變相的傾銷行為。不管從時間上還是從行為上都是傾銷行為的延續，產業損害上具有關聯性，反傾銷與反規避的調查程序有一定的重疊，但二者也有著明顯的區別。

從行為方式上看，傾銷僅僅是指低價銷售或價格歧視，而規避是通過出口零件、第三國轉運、輕微改變外觀等手段出口他國，方法更為隱蔽、不易察覺。

從時間上看，規避行為并非出口商一開始就實施的行為，它特指發生在產品被裁定傾銷的過程之中或之后的行為，即先有傾銷后有規避，沒有傾銷就沒有規避，傾銷是規避存在的前提條件。需要注意的是，避免傾銷指控與規避傾銷在含義上是不同的。

從行為的效果上看，規避行為的結果是逃避了反傾銷稅的制裁，使得進口國的反傾銷稅措施失去效力，繼續給進口國造成損害。與傾銷相比，規避除了要達到傾銷的目的外，首先要逃過反傾銷稅的制裁，這也是它的前期目的。

(二)規避的分類

就目前國際貿易的實踐來看，出口商規避反傾銷的方法主要有以下四類:

1.進口國境內組裝規避

進口國組裝規避在美國被稱為“零件傾銷”，被認為是現行最主要的規避方式。［2］它是指出口商將已被征稅產品的零組件出口到進口國，并在進口國組裝后進行銷售的行為。這種規避主要是利用零組件與制成品在各國海關稅則分類上不屬于同一稅則之內，從而規避反傾銷稅的征收。

2.第三國境內組裝規避

第三國境內組裝規避是指出口商因其產品被進口國征收反傾銷稅，為繞過反傾銷稅，將產品的制成階段轉移到第三國進行，然后從第三國將產品以第三國產品的身份再向進口國出口。這種規避主要是利用產品的第三國身份改變產品的原產地，從而規避對反傾銷稅的征收。這種規避方法的出現主要是因為在正常情況下，進口國當局通常只對來自特定出口國的特定或不特定出口商的產品征收反傾銷稅。

3.產品輕度改變規避

產品輕度改變規避是指出口商對已被征稅產品進行非功能性改造，如外型等，以使產品有別于那些根據進口國當局反傾銷稅令的描述而確定的征稅對象，進而規避反傾銷稅的征收。

4.產品后期開發規避

產品后期開發規避是指出口商使用新的技術對已被征稅產品進行功能性改造，使其成為一種在原反傾銷調查期間并不存在的新產品。這種規避方法的原理與產品輕度改變相同。

(三)反規避制度概述

反規避問題最早源于20世紀80年代末著名的“改錐案”。［3］當時，日本、韓國等國家的出口產品在被歐共體裁定傾銷并征收高額反傾銷稅之后，為了逃避反傾銷稅的制裁，紛紛進入歐洲，在法國等地開辦組裝廠，將幾乎全部由國內運進的零部件加以組裝，成為整機后，作為當地產品出售。因為這類組裝廠的設備和技術都很簡單，人們形象地比喻說，“只要幾把改錐擰上螺絲釘就成”，因而這類工廠也稱“改錐工廠”。針對日本等國出口商的規避行為，歐盟(歐共體)于1987年6月對其反傾銷法進行修改，即1761/87號條例，制定了世界上第一個反規避行為的法律條款，［4］將上述規避反傾銷制裁的行為列入反傾銷調查的范疇，通過適用簡易的調查程序以決定是否對其征收反傾銷稅。隨后，美國在《貿易與競爭綜合法案》中增加了第781節“規避反傾銷和反補貼稅命令的行為的防止”，內容包括旨在防止規避反傾銷和反補貼命令的四個條款，開創了對這種規避行為直接按原反傾銷稅令征收反傾銷稅的先例。

總之，反傾銷法中的反規避措施是為了防止被實施反傾銷措施的產品出口商利用海關稅則的規定，將其產品分解或改頭換面或采取其他措施而逃避反傾銷法律，繼續向進口國出口，將正在生效的反傾銷措施擴大適用于經改裝后的產品的制度。［5］

(四)正當性概述

正當性最初是一個政治學概念。在政治科學中，正當性是人民對律法或政權作為一種權威所給予的認受。它或許是政治哲學領域中最為根本同時也是含義最為混亂的概念之一。說它根本，是因為通常認為正當性追問的是權力的道德基礎，即“是什么使得權力或者武力成為道德上對的?”說它混亂，是因為不僅在人類學、社會學中存在不同類型的正當性，而且政治哲學史中對于“何為正當性”這個問題也從來沒有標準答案，進一步的，在概念層面上正當性與其親緣概念如證成性、合法性、政治義務、政治權威之間的關系也一直處于晦暗不明的狀態。［6］在法學中，應該如何評價一個制度的正當性呢?筆者認為，法律制度總在其實踐中得以彰顯其價值，比照政治學的概念，一項法律制度的正當性也應當考量這項法律制度作為一種權威為一國國民或國際上所給予的認受。當這項法律制度體現了人類社會的理性、公正和良知的時候，這項法律制度就易被認可。另一方面，評價一個制度的正當性應當考察它是否合乎情理。所謂情，指當一項法律制度被制定的時候，它一定受到一國政治、經濟、文化等多種社會因素的影響，我們理應考量支撐制度存在的理論基礎，而所謂理指應當考慮這項制度對公共利益產生的影響。

本文所論述的國際經濟法中反規避制度的正當性而言，一方面，從分析這項制度是否普遍作為一種權威所接受，即從不同利益集團出發考察它的公正性;另一方面，從法律經濟學角度分析主要支撐這項制度的理論基礎以及它對公共利益所帶來的影響，即合理性。

二、反規避制度的公正性

(一)反規避制度的爭議

關于反規避制度的爭議，仍要從“改錐案”談起。當時日本電子廠家為躲避歐共體對之征反傾銷稅，采取了將零件運到歐洲，再在法國等地開辦組裝工廠，把幾乎全都是從日本運進的零件組裝成整機，作為原產自當地的產品在歐銷售。有關的歐共體成員國認為，原所征收的反傾銷稅實際上是無效的，本國企業仍面臨著此類進口產品的低價競爭。為此，歐共體理事會于1987年6月22日通過1761/87條例，對2176/84號條例進行修改，新增了第13條第10款(即反規避條款)。條款規定:“只要符合下列條件，可以對在共同體內經組裝或生產后進入共同體商業的產品征收固定反傾銷稅:由與某一制造商有關聯或有聯系的當事方進行組裝或生產，而該制造商因同類產品的出口被征收固定反傾銷稅;組裝或生產中使用的原產于被征收反傾銷稅的產品零件或原料的價值，超過使用的所有其他零件或原料價值，即占總成本的50%以上。”

為此，日本提出異議，認為歐共體對其產品征收反規避稅以及反規避條款的制定均與GATT的有關規定不符。日本請求專家小組向總協定理事會提出建議，要求歐共體取消第13條第10款，并撤銷根據該款所采取的措施。專家小組給出的結論是:

1.歐共體根據1761/87號條例和2423/88號條例的第13條第10款，對在歐共體內與被征收反傾銷稅產品的日本制造商有關聯的企業組裝或生產的產品所征收的稅捐與總協定第3條第2款關于內地稅或內地費用的規定不符。

2.歐共體以在歐共體內的企業承諾限制日本產零件或原料在組裝或生產中的使用為條件暫停依第13條第10款發起的反規避訴訟程序的決定與總協定第3條第4款對進口產品的國民待遇原則不符。

3.歐共體反規避條款不能以總協定第20條(丁)項為其合法性的依據。

4.專家小組建議總協定締約方全體，要求歐共體將第13條第lO款的適用拉回到符合其所承擔的總協定義務的軌道上來。

反規避條款從出現伊始就飽受爭議，日本方面認為對于零件征收的反傾銷關稅是一種內地稅，違背了GATT的國民待遇原則和成員國應該遵守的公平競爭原則，認為把傾銷稅從整件擴展到零件對出口國來說是不公正的，而歐共體方面卻持相反意見。從最后專家組的意見看，大部分支持了歐共體的要求。

(二)主張建立反規避制度國家的立場

由于規避是傾銷的延伸和發展，傾銷所造成的進口國產業萎縮，企業開工不足，大批工人失業等問題嚴重困擾著歐盟各國政府，而日本、韓國等進口國為避免產品被征收反傾銷關稅采取了一系列的規避行為，這些規避行為客觀上使歐盟各國的反傾銷措施無效，根本無法應對進口國傾銷對國內產業造成的危害。在歐盟成員國看來，建立反規避制度是反傾銷制度的正當延伸，而且不違反GATT/WTO的宗旨與規則，具體表現在:

首先，反規避條款完全符合GATT和WTO的宗旨。GATT和WTO強調在開放的同時，必須保證公平競爭，堅決反對和譴責以傾銷與補貼為代表的不公平貿易做法。因為在現代自由貿易條件下，傾銷一般都是通過自由貿易形成的開放條件進行的，任何對傾銷行為的縱容，都有可能阻礙GATT和WTO所倡導的自由貿易進程。GATT與WTO正是充分注意到了傾銷行為對自由貿易歷史與現實的重大影響，因此確立了以反傾銷為核心的公平競爭原則作為其基本原則之一，目的是為各國提供一套公平競爭的法律規則和避免受到傾銷損害的法律保護，以便更有效地推動貿易自由化的進程。“為什么在GATT和WTO的基本原則之中會有那么多的例外，為什么會在這些基本原則中加進了反傾銷這樣一個似乎與自由貿易思想相矛盾的原則。事實上，是這些原則的例外和反傾銷條款才構成了自由貿易條件下國際公平競爭的完整保護體系。”［7］為此，反傾銷措施應該能夠對進口國所受到的傾銷損害提供持續、有效的保護手段。而面對出口商的規避反傾銷措施的行為，法律需要也應該做出及時和恰當的反應，以捍衛貿易自由化所取得的成果。反規避措施則正是這種努力的有機組成部分。正像有學者指出的，反規避措施為反傾銷法律機制的運行注入了潤滑劑，從而增強了反傾銷措施的適應性和實施力度，使之能夠適應瞬息萬變的全球市場和更加貿易自由化的需要。

其次，反傾銷和反規避均屬于國民待遇原則的例外。反傾銷是專門針對國外產品在進口國的銷售適用國內法律的過程，從表面上看，這似乎與GATT國民待遇原則相悖，但GATT第6條以及WTO反傾銷協議的規定都已經明確了反傾銷是國民待遇原則的例外。反規避作為反傾銷的延續和發展，理應也是國民待遇原則的例外。這是因為GATT所倡導的自由貿易，是市場開放與適度保護相統一的自由貿易，其目的是為了促進各國經濟的共同發展，而不是某個國家的經濟進步。因此，在GATT的規則中，實際上包括兩個方面的基本內容:一是每個GATT締約國都要遵守GATT以市場經濟為基礎的自由和公平競爭的基本原則，實行貿易政策的統一實施與透明化;二是在此過程中，每個締約國都可以GATT的規定對國內市場盡力進行保護，以在得益于國際分工與國際市場的同時，維護和擴大國內市場的占有份額。［8］盡管GATT專家組“改錐案”中對歐共體反規避措施作了否定性的評價，雖然沒有注意到反規避措施與國民待遇原則的關系，但也沒有否認反規避是國民待遇原則的例外，這也在一定程度上為將反規避理解成國民待遇原則的例外留下了空間。

第三，反規避措施有助于防止欺詐行為的出現。根據一般學者的觀點及大多數國家的立法司法實踐，均認為法律規避行為是一種欺騙行為，按照“詐欺使一切歸于無效”的理論，任何法律的規避行為均應無效，應適用其本該適用的法律。無論是對各國反傾銷法的規避，還是對國際反傾銷守則的規避，都會使反傾銷法這一公法意圖建立起來的公共秩序遭受破壞，使反傾銷法為國內生產廠商提供的有效而連續的救濟被大大削弱。所以，反規避措施的制定意圖在于減少和制止規避行為對法律所確立的公共秩序的破壞。［9］

(三)反對反規避制度國家的價值考量

以日本為代表的反對反規避的國家認為，反規避主要是針對以合法形式掩蓋傾銷實質的行為進行制裁，但由于形式上的多樣性，反規避措施進一步擴大了反傾銷措施的適用范圍，其結果勢必會加劇反傾銷的不正當競爭性。對于規避的前兩種方式，即進口國境內組裝與第三國境內組裝，這是一種投資行為，是出口國轉變貿易發展的一種方式。不同于整件出口，選擇在進口國與第三國投資設廠，由產地銷售向銷售地產的轉變同樣也是由商品輸出與貿易輸出中間過渡的環節，如果進口國采取反規避措施，則會限制出口國企業進行這樣的投資行為，這對于進口國的企業來說是一種不公平的待遇。而對于規避的后兩種方式，即對產品的功能性與非功能性改造，則更是一種不公平競爭行為。因為在市場競爭強度大或市場飽和的情況下，企業出于生存需要，就必須在原有產品的基礎上不斷推陳出新，通過改進產品的功能，爭取顧客和市場份額。即使這個新改進的功能只是附加功能，并不構成產品的主要用途，但是作為一種商業競爭戰略，只要為市場和消費者所認可，它就有存在的合理性。再者，即使對原傾銷產品進行改進的目的是為了繼續不正當競爭，那么法律在保護競爭的同時也在造成這樣一種結果:即相對先進的產品被杜絕于市場之外;受到保護的國內產業由于缺少競爭而可能停滯不前，或是缺乏相應的技術而處于相對落后的狀態，而由此最受損害的還是最終消費者。從這個意義上說，反規避措施不但沒有保護競爭，反而成為進一步限制競爭的手段。［10］

筆者認為，日本等國反對反規避制度的理由存在一定漏洞。就進口國與第三國組裝這兩種規避方式來看，客觀上出口國采取這樣出口方式的初衷就是為了規避反傾銷的制裁，為了保證反傾銷措施能夠持續有效，對這樣的規避行為采取懲罰措施是理所應當的。如果把它看作是一項對于進口國的投資行為，那么投資主體行為應當受到一國國內法的規制，而不論這種規制對于投資主體是否公平。因為投資主體可以選擇去其他國家進行投資，受損害的應當是被投資國家(進口國)，這對于投資國家(出口國)來說損害是可以通過選擇避免的。而對產品進行功能性與非功能性改造會造成一國國內產業停滯不前的說法也是不科學的，國內相同產業之間同樣會有競爭，國內競爭同樣會促進技術的進步，只是沒有國外產業的涉入，這種進步需要花費的時間有可能更長，但絕不會停滯不前。

綜上所述，反規避制度作為反傾銷制度能夠持續有效的保證措施是公平、公正的，但因采取規避從而反對反規避制度的國家在世界貿易中所占的份額不容忽視，最終，WTO關于反規避制度的立法應當會平衡兩方意見，在肯定反規避制度的同時對其適用作嚴格限制。

三、反規避制度的合理性

(一)反規避制度的法律經濟學分析

對反規避立法的法律經濟學分析，目的是通過找出其背后的理論支撐來說明反規避立法是否具有合理性，而反規避立法意圖在于維持現有反傾銷法的實施，使正在實施的反傾銷措施不致因出口商的規避行為而歸于無效，反規避實為“反反傾銷規避”。因此要證明反規避的合理性，首先要證明反傾銷的合理性。

根據法律經濟學的觀點，任何立法均應采用成本效益分析法即用經濟理論和計算方法做出評估，權衡對整個國家經濟和民眾的福利到底是利是弊。從經濟學角度看，反傾銷有以下幾種經濟理論:

1.價格歧視

該理論認為出口商在其本國和進口國市場上采取差別銷售策略，使后者價格低于前者，這構成了對進口國的價格歧視。對于經濟學家而言，歧視是指銷售者不是以成本差異為理由而收取不同的價格［11］，這種價格歧視使價格的確定偏離了效率和競爭原則。然而，西方社會得以發展的原動力正是基于市場經濟的效率和合理的競爭機制，這兩者被視為財富積累和促進社會繁榮的根本，因此必須要維護這種競爭的公平性，反傾銷立法也就是在這種理論指導下出臺的。

2.掠奪性定價

價格歧視雖然會扭曲競爭，但這一事實本身并不是證明反傾銷法必要性的強有力的理由［11］。掠奪性定價才是法律應當反對的，即一個企業在某些市場以低于成本的價格銷售產品。對于“Perdatory Pricing”，也有學者將其直譯為“用低價攆走競爭者以支配市場的行為”。［4］這種行為的最終目的已經不再是贏取利潤，而是如何將自己的競爭對手從市場上趕走，因此它不是一種正常的競爭，對正常的競爭和公平的市場將產生嚴重的危害。所以各國政府部門都制定了各自的反傾銷法來規制這種傾銷行為。

3.效率理論

這是基于進口國經濟效率的理論。該理論認為，物美價廉的進口產品吸引了國內消費者，造成進口國同類產品生產企業開工不足，利潤下降，工人失業，最終企業破產倒閉。這對于進口國相關產業是一個沉重的打擊，有可能使該產業部門元氣大傷，再也不能進行該類產品的生產。［9］這也是各國援引反傾銷和反規避措施的初衷，即為了保護本國工業的健康發展。

這些理論同樣可以延伸論證作為反傾銷法新發展的反規避法的合理性。

(二)反規避制度對公共利益的影響

加拿大、日本、歐盟等國家和經濟體的反傾銷法律制度規定在決定是否征收反傾銷稅時，除了必須具備傾銷、損害和因果關系三個條件以外，還需考慮公共利益因素，即反傾銷法中的公共利益原則。公共利益可以理解為“總體利益”，它既包括廣大公民消費者的群體利益，又包括了國家利益。涉及本國政治、經濟的因素，包括采取反傾銷措施是否會導致他國的反傾銷報復。由于反規避條款是反傾銷法的延續和補充，在決定是否采用反規避條款時也必須受到“公共利益原則”的約束。

公共利益原則在反傾銷案件中的運用，對于促進反傾銷調查結果的客觀性有著一定的積極作用，同時也是對濫用反規避條款的一大限制。如果不采取反規避措施，一方面“雖然就傾銷以低價沖擊國際市場而言，對該進口國相同行業自然會造成銷售量下降，經營戰略受挫以及勞動就業率差等損害，但它對消費者和中間生產人有益”，［10］另一方面規避行為主體為了躲避反傾銷措施的制裁，往往采取對外直接投資的形式以進入國外市場，在進口國內部直接投資，將增加其勞動就業機會和地方財政收入，這對進口國是有利的，但這種利益是短期的。如果出口國企業憑借低價的優勢占據了進口國此種產業的市場壟斷地位，或者導致進口國的這種產業必須依賴出口國企業才能發展，那么最終受害的仍是消費者。而且如果一個產業被控制，必然會波及到相關產業，那么相關產品的價格也會受到影響，這樣的塔羅牌效應勢必會對一國經濟命脈產生消極影響。

筆者認為，對公共利益原則與反規避條款孰輕孰重的權量不能脫離具體案件的具體情況。在具體的反傾銷案件中如若出于公共利益保護的需要，則應舍棄一部分部門產業的利益而取得公共利益原則;如若消除規避行為造成的損害的要求遠勝于公共利益保護的需要，則應適用反規避條款。隨著國際反傾銷法呈現不斷強化的趨勢，引入并采用反規避條款成為必然，應對反規避條款進行完善使其更符合各方的利益，尤其是公共利益。

四、結論

目前各方對于反規避制度的立法仍存在爭議，盡管1991年烏拉圭談判中吸收了大量歐美反規避立法的鄧克爾文本，但最終沒有寫進《GATT1994年協議》的最終文本中確立，但從目前國際貿易的發展趨勢看，歐盟、加拿大、美國等貿易大國根據國內法對進口產品采取反規避調查已經越來越頻繁，未來在WTO的規則中確定對反規避立法是可以預見的。反規避制度在法律經濟學的理論基礎上，與反傾銷一樣有其存在的合理性，而且它在公共利益的影響上，只要處理得當，長遠角度來看對于進口國來說是有利的。從各方利益出發，筆者認為總體上反規避制度符合GATT和WTO的維護公平競爭的宗旨與原則。

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