中國慈善組織的法律形態及其設立對策

胡衛萍，趙志剛，高志民

(1.華東交通大學 人文社科學院法學系，江西南昌 330013;2.中國《檢察日報》社，北京 100040;3.《人民政協報》社，北京 100040)

中國慈善組織的法律形態及其設立對策

胡衛萍1，趙志剛2，高志民3

(1.華東交通大學 人文社科學院法學系，江西南昌 330013;2.中國《檢察日報》社，北京 100040;3.《人民政協報》社，北京 100040)

近年來，中國慈善活動開展熱烈，但“雙重許可”設立原則使中國慈善組織的設立平添障礙，慈善組織法律形態呈現單一型設置狀態，非法人形態的慈善組織未被有效定位，慈善組織本身存在“非法”現象。而中國政府對民間團體過于審慎的態度和非法人團體立法規定的模糊，更在一定程度上制約著市場經濟下中國慈善組織的發展。為保障中國慈善活動的順利進行，促進慈善組織規模的擴大、規范，有必要確立慈善組織法人和非法人團體并存的法律形態，并明確設立規則，從多個層面為中國慈善事業法律體系的建構提供良好組織基礎。

慈善組織;法律形態;設立對策

近年來，中國慈善事業發展迅速，慈善活動開展熱烈，涌現了不少慈善組織，如中華慈善總會、中國紅十字會、中國青少年基金會、中國殘疾人福利基金會、宋慶齡基金會、北京光華慈善基金會、蘇州匯凱愛心基金會、南都公益基金會、李連杰壹基金等。它們在扶貧濟困的慈善事業中發揮著重要的作用，有一半以上的救助款項是通過各類慈善組織募集的［1］。但在現實生活中，許多從事慈善活動的組織卻存在注冊難、登記門檻高、登記程序復雜、法律地位模糊的現象。有數據表明，目前未經登記的非法人慈善團體在中國至少有幾百萬個［2］，即有相當數量的慈善組織是未經登記的社團組織，未曾擁有合法的身份。2007年6月，山東壽光民政局，就以沒有登記的事由，解散了所謂的“非法”團體——“愛心”義工團隊［3］。慈善組織在一開始設立就被“非法”的狀態，是慈善組織相應法律形態未被依法確認的結果，它不但使慈善組織設立本身存在“非法”現象，亦使慈善活動實施也因慈善組織設立的“非法”而“非法”。慈善組織法律形態、慈善組織設立中存在的問題，不僅直接影響著中國慈善組織隊伍的擴展、慈善活動的實施，更嚴重制約著中國慈善事業的發展。

一、慈善組織的概念

慈善組織(Charity organization)的涵義，因各國宗教、政體、習俗、文化的差異而各有界定。美國稅法將慈善組織界定收入無需交稅的組織，且其捐助者也會因為捐贈行為而獲得相應的稅收減免［4］。俄羅斯《慈善活動與慈善組織法》認為，慈善組織是為了造福整個社會或特定范圍的公民才實施慈善活動的，是一非政府性、非商業性的組織。亞美尼亞共和國《慈善法》第11條第2款，則強調在慈善組織的名稱中冠上“慈善”的限定語，以區別于其他社會組織……中國學者對慈善組織的定義也存在廣義和狹義的分歧。狹義學說認為慈善組織主要是指從事扶貧濟困、關愛弱勢群體的組織;廣義學說則認為慈善組織不僅扶貧濟困，還實施環境保護等增加人類福祉的諸多公益行為［5］。但概括而言，慈善組織作為慈善活動的實施主體，是以社會救助為目的，以利他主義、人道主義思想為指導，通過社會公眾志愿參與的形式，在宗教、文學、藝術、教育、體育、旅游、民族文化、環境保護、科學與公眾事業等多個方面，以非受制于政府的身份獨立開展扶貧濟困、扶助弱勢、保護生態等公益活動，并以其活動的公益目的、巨大的社會效益有別于其他非營利組織，具有自愿性、民間性、非營利性、公益性等特點［6］。

二、慈善組織的法律形態

在慈善活動開展過程中，慈善組織要管理慈善款物，將慈善款項落實到位，以嚴謹的責任心保障慈善款物不流失，幫助受贈者生存和發展，實現捐贈者意愿［7］。所以，慈善組織對捐贈人而言，是慈善款物管理者、執行者;對受贈者而言，是慈善救助的落實者，它以慈善活動中介者的身份開展慈善活動。但這些活動的順利開展，又依賴于慈善組織活動實施時自身行為獨立性的強調，要求慈善組織能根據社會救助公益目的的需要自主決定慈善款物的使用，自主開展慈善救助活動，不受組織外活動的影響。而這些相應自主權利的享有，則依托于慈善組織法律形態的獨立，強調其獨立的法律地位。慈善組織法律形態的明確，也就成為慈善法立法活動中首當解決的重要問題。

(一)慈善組織法律形態的基本類型

根據各國通行做法，慈善組織的法律形態基本類型，包括法人型慈善組織和非法人型慈善組織兩類。法人型慈善組織，是以從事慈善救助活動為目的、具備法人資格的組織，無償地對受益人提供幫助。非法人型慈善組織，雖同樣以從事慈善救助活動為目的，但因為沒有取得法人資格，只能在法律允許的相對有限的范圍內從事慈善活動，自愿而無償地為受難者提供物質、資金等方面的服務和幫助。這兩種類型的慈善組織在一些國家是共同存在的，彼此獨立地各自發展，如德國、美國、烏克蘭等。但在另一些國家，卻只允許法人形態的慈善組織開展慈善救助活動，非法人形態慈善組織的設立則被界定為“非法”，不允許非法人慈善團體的存在和發展，如中國大陸地區。

(二)法人型慈善組織的優勢

雖說，目前法人形態的慈善組織是慈善組織法律形態的主流，但實際上，慈善組織最開始是以非法人慈善團體的法律形態存在的，后來隨著法人制度在各個國家的逐漸推行，慈善組織逐漸出現了法人形態。法人型慈善組織法律形態一出現，即在慈善活動開展時顯示其較大優勢，因它取得法人資格，具有更強的社會公信力，而且可以向社會大眾募捐;可以以法人的名義行使權利并以其全部財產對外承擔有限責任;還可以獲得稅收上的減免優惠，提高慈善團體從事慈善公益活動的積極性。雖說現在法人形態的慈善組織和非法人形態的慈善團體，均為現代社會慈善組織的法律形態，但因為法人型慈善組織的自身優勢，許多國家在確定慈善組織法律形態時，都首選法人型的慈善組織。

(三)非法人慈善組織在大多數國家被界定為合法組織

德國、美國、瑞士、日本、俄羅斯、烏克蘭、法國等大多數西方國家，雖也確立了法人型慈善組織，但都普遍承認未登記的非法人慈善組織的合法地位。在美國，人們認為建立一個慈善團體是他們的天然權利，而不是政府賦予的特權;承認非法人慈善團體為民事主體，可以以團體的名義參與民事活動。德國的100萬個社會團體中，有一半是未經登記的法人團體［8］。未經登記的非法人慈善團體也是合法社團，稱為無權利能力社團。在德國，設立一個非法人慈善團體，只需一個不拘形式的設立行為和由設立人所指定的章程［9］，但非法人團體須對團體債務承擔無限責任。烏克蘭規定個人及實體，可以通過法律方式登記為某一慈善組織來共同從事慈善活動。瑞士規定公法上的團體組織及機構需要登記，非經濟目的的社團、宗教財團、家庭財團則不需要登記。澳大利亞的非法人慈善團體估計有30萬個，遠遠超過了已經10萬個登記的法人慈善組織。俄羅斯和法國，不僅承認已登記的法人慈善團體的特殊法律地位，還承認未經登記的民間慈善團體的合法身份。日本在實踐中也承認非法人慈善團體，其《非營利活動促進法》以認證的方式確立公益法人，認為滿足法律規定條件的組織經主管機關確認即可成立，準入條件大大放松［10］。這些事例說明，在國際上，無論是法人形態的慈善組織還是非法人慈善團體，它們的法律地位都得到了許多國家的共同認可，成為擴大慈善組織隊伍、促進慈善事業發展的一項重要的舉措。

(四)中國現行法律只承認法人形態慈善組織的法律地位

民政部2000年頒布的《取締非法民間組織暫行辦法》①民政部2000年頒布的《取締非法民間組織暫行辦法》，規定非法民間組織有三種:(1)未經批準擅自開展社會團體籌備活動的;(2)未經登記，擅自以社會團體或者民辦非企業單位名義活動的;(3)被撤銷登記后繼續以社會團體或者民辦非企業單位名義活動的。，意味著在中國，未經批準、登記的組織開展的活動是非法民間組織活動，應予取締;慈善團體作為民間組織的一部分，其活動的開展也不例外。但在中國現行的法律制度中，只有法人形態的慈善組織才具有合法地位，才能依法獲準登記、注冊，享受慈善組織的稅收優惠，慈善活動的開展才能得到法律的認可;非法人形態慈善團體是沒有合法地位的，被排除在現行法律之外。而一些非法人團體的慈善組織，為了能順利開展慈善活動，只能委曲求全地掛靠在某法人型慈善組織之下，或違心地注冊為“企業”。其慈善活動的開展不僅不能享受到慈善組織該有的稅收優惠，還處于民政部門的監管真空，讓民眾不由自主地質疑其社會公信力，且面臨隨時被取締的可能。這顯然與中國慈善事業的發展要求相悖，極大地影響了中國慈善活動的順利實施。

三、中國慈善組織的法律形態直接影響到中國慈善組織的設立

中國慈善事業處在發展的初期，和慈善發達國家相比，中國非營利性組織數量眾多，遠遠超過許多慈善事業發達國家，但中國慈善組織的數量和這些國家相比卻相差甚遠。究其緣由最重要的一點是因為中國慈善組織法律形態的立法限定，只允許設立法人型慈善組織，將許多從事慈善活動的非法人團體排除在慈善組織之外，且在設立條件、規則上也有諸多限制。這直接影響到中國慈善組織的設立現狀。

高職教育中，專任教師在實現培養高端應用型人才中發揮著非常重要的作用。由于項目教學是以典型的職業工作任務來組織教學內容，要實現項目式教學，教師必須通過企業見習、實習等途徑了解企業，積累工作經驗，了解實際的工作過程和經營過程，將理論知識和實踐知識有機地結合起來，才能選擇具有典型意義的工作任務作為具有教學價值的項目，勝任項目式教學工作[12]。

(一)法人型慈善組織的單一設置使中國大量民間慈善團體無法獲準注冊

中國慈善組織目前是法人形態的單一類設置，具體表現為事業單位中的慈善機構、民辦非企業單位、基金會法人、社團法人等法人類型。中華慈善總會及各地慈善總會、中國紅十字會及各地紅十字會、中國殘疾人福利基金會、中國青少年基金會、中國人口福利基金會，以及養老院、孤兒院、殘疾人院、孤兒或殘疾人學校等扶助弱者的機構，都分別是這幾種法人形態慈善組織的典型代表［7］140-141。但在中國要想注冊成為一個法人型慈善組織，在資金和人數方面有嚴格的設立條件。如根據《社會團體登記管理條例》第10條之規定，全國性社團組織的活動資金為10萬元以上，地方性社團組織的活動資金為3萬元以上，這使慈善組織設立的資金數額起點較高。在人數上，社團成立必須有50以上的個人會員和30以上的單位會員;個人會員和單位會員混合組成的總數不得少于50。而德國的法人組織登記只需要7個組成成員，一般團體的成員組成只需要3個;香港社團成員登記的人數最少為3人。《基金會管理條例》第8條，對全國性公募基金會、地方性公募基金會、非公募基金會的原始基金不低于800萬元、400萬元、200萬元的要求，遠遠高于德、美、日等國的設立條件。這些都使那些原本打算成為慈善組織的團體在較高的設立條件面前知難而退。且這種較高的設立條件，也與實踐運作相脫離②青島市有一個“笑姐”愛心助殘團隊，為了在現有制度下保證公信力，該團隊不接受現金捐贈，只接受物資捐贈。該團隊沒有任何經費，完全依靠志愿者運作，運作中所需費用也由志愿者按AA制分攤。這樣的團隊在現有制度下是無法獲準注冊的。［11］。

另外，中國主管機關在慈善法人的設立上還采取有限競爭、抑制發展的思路，在慈善組織的數量和規模上實行限制。如根據1998年《社會團體登記管理條例》第13條規定，對同一區域內存在業務范圍相同、相近的民間社團組織，登記機關認為沒有必要設立的，就可對其設立申請不予批準;必要時還可將相應的社會團體予以撤銷或合并。在很大程度上直接限制了慈善組織的規模和數量。

法人型慈善組織的單一設置，以及其過高的原始基金、過多的人數要求和過多的設置限定，都使中國大量慈善組織，特別是大量民間慈善團體無法獲準注冊。數十萬個非法人團體的慈善組織只能以“草根”組織形式長期“非法”存在［12］，政府對其采用“不接觸、不承認、不取締”的三不方針［7］160，致使其成為慈善事業發展進程中的“怪異”現象，也在一定程度上限制了慈善組織的發展速度和發展規模。

(二)“雙重許可”原則亦為中國慈善組織的設立平添障礙

雖說每個公民都有“慈善”的權利、“結社”的自由，慈善法人亦具有“民間性”，是獨立于政府、非受制于政府的組織。但中國法人形態慈善組織的設立制度為“雙重許可”原則，即法人型慈善組織不僅要取得業務主管機關的許可，還要到民政部門去審批和登記，通過政治上的審批才能獲準設立，這是其取得合法身份的前提。

“雙重許可”的設立原則大大增加了慈善法人設立成本。因為設立慈善法人首先得找到業務主管機關，得到其許可后方可進行登記。在現實情況下，從“找到”到“得到許可”并不是個可以簡單完成的任務。除了層層審查外，可能還要動用大量的私人關系，大大增加了慈善法人設立的人力成本和財力成本。且在實踐操作過程中，業務主管部門往往為了減少或避免承擔相應的責任，并不愿意成為其主管部門，亦使慈善組織找不到掛靠的單位而根本無法登記注冊［13］。如廣州慧靈弱智服務機構，作為中國第一家民辦弱智教育的民間慈善團體，其下屬的撫養中心、幼兒園和學習、職業培訓中心等單位，分屬于民政局、教育局、殘疾人聯合會等不同的業務主管部門，其自身卻因為無法確定主管部門而無法進行社團登記［14］。這不僅打擊公民一心向善的積極性，甚至會使其干脆徹底放棄慈善念頭，不再實施慈善活動。

在“雙重許可”制下，業務主管機關和登記機關還擁有相當大的自由裁量權。業務主管機關在一些經濟利益的驅動下，會給與自己有一定聯系、給自己以好處的團體當業務主管機關，進行權力尋租。這不但會導致慈善組織的“法人格”與政府人格依附、混同，使對慈善組織的監管變成“操縱”、“掌控”，而且加重了慈善事業的政治干預、提高了監管難度，慈善活動扭曲、變形，最終失去“民間性”屬性，釀造新的社會不公。所以，“雙重許可”設立原則已成為中國法人型慈善組織設立的一大障礙，大大限縮了民間慈善組織法律地位的獲取，約束了慈善組織民間性、多元性發展，影響了慈善事業發展進程。

四、中國慈善組織設立現狀的深層次原因分析

中國法律為何只承認慈善組織法律形態的法人化?為何會對非法人團體的慈善組織以“不接觸、不承認、不取締”的三不方針對待［7］160?要想改變中國慈善組織的設立現狀，讓更多的慈善組織涌現出來，讓更多有慈善熱情的人投入到慈善活動中來，須深究慈善組織設立現狀背后的深層次原因。

(一)中國政府對民間團體一直持審慎態度

民間團體力量，事實上是一把雙刃劍。引導得好，這個民間團體，特別是慈善組織民間團體，在激發公眾慈善熱情，發揚公眾捐款捐物關愛他人、救助社會的積極性上，將極好地發揮其“民間”效應，有著重要的指引、凝聚作用，將會成為縮小社會貧富差距、社會資源第三次分配的重要“調解器”。且這種民間團體引導下、百姓自發實現的“民間效應”，依靠政府的強制作用是很難做到的。但是如果引導、監管不好，這些民間團體也將成為頂著“民間”面紗的社會和諧的破壞者，甚至成為與政府對抗的組織，威脅政黨、政權利益。且其成員人數越多、規模越大，其對社會的危險系數也就越大。再加上一些民間慈善組織成員的法制觀念相對薄弱，只是憑著滿腔的熱情進行慈善活動，在慈善活動開展中出現不少問題，引發一些糾紛，影響到慈善組織的活動質量，更加重了政府對其的不信任。

這種審慎態度，在計劃經濟年代，在特定歷史時期起到了相當的維穩和過渡作用，但在市場經濟時代，這種審慎態度則顯得有些“過”。因為政府對民間團體的審慎態度、“許可設立”原則本身，在某種程度上，是國家按照自己的價值觀和行動模式來塑造民間組織，對合乎自己意志的民間團體賦以合法資格，對不符合自己認同度的民間團體則被排除在生活之外。這種塑造的最終結果是使國家權力延及到社會生活的方方面面，以國家政權極權化的形式來制約整個社會［18］。絕不能因結社自由可能存在的結社風險對政府利益和社會秩序安全的威脅，就否定結社權利本身，將結社權利“統”住、“束縛”住。畢竟市場經濟講求的是公平、自由競爭，講究的是為萬事萬物發展提供一個相對寬松的社會環境。且根據權利義務一致原則，一定程度的放開就是一定程度的約束。所以，這種審慎態度、“雙重許可”的強調，實際上是拿計劃經濟的標準來衡量市場經濟的步伐，無法為非政府組織、非營利性組織、民間社會組織的發展，提供一個相對寬松的生存環境。多樣化社會團體的存在，在某種程度上不但不會造成社會的不穩定，相反會相互牽制、比照，從而更有利于社會穩定。為此，在市場經濟背景下，政府應轉變思路，改變對民間團體的審慎態度，承認未登記的非法人慈善團體為合法，并通過免稅、信息公開、行政監督、社會監督等各種制度來約束社團組織行為，變主體身份的限制為主體行為的控制，讓更多的慈善組織涌現出來，積極實施慈善救助活動。

(二)中國法律對非法人團體的立法定位模糊

非法人團體，在大陸法系與英美法系傳統立法上，并不具有民事主體地位。但隨著社會發展，在德國的法律實務中，目前已依實際對無權利能力的社團采取靈活的態度，對具備事實法人條件的無權利能力的社團準用社團法人的規定［19］;現代美國統一合伙法和各州立法，基本上也使合伙具有類似于法人的權利能力和行為能力，即西方各國對非法人團體的法律地位，作出了不同于傳統民法理論的思考，逐漸承認非法人團體具有主體地位，并在此基礎上，從有益社會的角度出發，確立了慈善組織法人形態和非法人形態的法律地位。

中國立法對“非法人團體”的定位也經歷了一個變化過程。1987年的《民法通則》根本未曾涉及“非法人團體”;《合同法》第2條規定雖涉及到“其他組織”，但并未對“其他組織”作出“非法人團體”意義上的正式解釋;2002年的《民法典》(草案)第89-94條對非法人團體的定義、設立條件和責任范圍等作了直接規定，但較為簡單，且局限于“草案”范圍，未形成有效的法律規定。而通過德國、美國等西方國家在非法人團體立法定位上的變化，和中國《民法典》(草案)的設定，可以窺見，“非法人團體”在中國今后民事立法中可能占據一席之地。但在目前，“非法人團體”在中國的法律地位還很“模糊”。

這一定位的“模糊”，不僅影響到慈善組織能否以非法人團體的身份獲得承認，關涉到慈善組織法律形態，還直接影響到中國慈善組織的具體設置，更直接導致了百姓對它的了解程度深淺不一。據《中國慈善事業法律體系建構研究》課題組的調研數據顯示，有64.8%的人知道中國慈善總會，74.8%的人知道中國紅十字會，50%的人知道中國殘疾人聯合會，39.2%的人知道宋慶齡基金會，32.7%的人知道中國婦女發展基金會，38.4%的人知道中國青年志愿者協會，20%的人知道中國青少年發展基金會。但這些慈善組織大多有著“官辦”或“官方”色彩。對于一些民間慈善組織、非法人慈善團體，如李連杰“壹基金”、北京光華慈善基金會、蘇州匯凱愛心基金會、南都公益基金會等，民眾的了解程度則相對較低，甚至根本不知道［20］。中國《民法》這一基本法律對非法人團體立法定位的含糊，不僅導致了百姓對慈善組織本身認識上的模糊，還在一定程度上加劇了其他相關法律在“慈善組織設立”上的立法困難。

當然，非法人團體法律定位的“模糊”不是中國的特有現象。在某種程度上，與法人制度相比，非法人團體制度“模糊”定位的特點，在淡化國家規制、實踐“法人實在說”上有其優勢體現，能較好地實現非法人團體的結社自由。但是，可能是中國百姓對法律制定、法律執行上的認識習慣，談及法律的制定和執行，更為注重的是法律規定的“強制性”，要求法律規范“明確、具體”。認為只有在法律上對某一問題作出了非常明確、詳盡、具體的規定，人們在現實生活中才能確知自己到底該干什么、不該干什么(對法官自由裁量權的賦予也沒有放得很“開”)。在這一傳統的習慣思維面前，法律規范定位的“模糊”，雖然在有些時候是該規定的法律屬性使然，有其存在的合理性，但在司法實踐中，這一“合理性”卻不被理解。這種“模糊”的定位不是給了當事者自由選擇的自由，反而是增添了其行為實施合法與否的辯駁和確認難度，無形中增加了法律執行的困難，造成了司法認定的混亂。這在慈善組織設立問題上更是顯得尤為突出。為推動中國慈善事業的發展，繁榮中國慈善組織，我們需要從慈善組織法律形態的角度，以特別法的思路，針對中國慈善組織的設立現狀，思考慈善組織設立的法律對策，確定慈善組織的判斷標準，界定慈善組織的法律形態，規范各種形態慈善組織的設立條件、認證機構和設立程序;對慈善組織的注冊、內部治理機構、議事規則、財產制度以及慈善組織的變更、撤銷和終止等制度作出具體規定，強調慈善組織的獨立法律地位，保障慈善行為的獨立實施［21］，為中國慈善事業法律體系的形成建構良好的組織基礎。

五、中國慈善組織設立的法律對策

綜上所述，慈善組織的設立對策，須以合理的慈善組織分類為基礎。在法人形態慈善組織和非法人形態慈善組織合法分類的基礎上，確立合理的慈善組織設立原則、組織層次和設定條件，建立相應的慈善組織監督制度，唯其如此，才能真正解決慈善組織面臨的問題。

(一)確定中國慈善組織法人和非法人團體并存的法律形態

2009年12月，國務院法制辦向全國人大常委會法工委，提交了《慈善法》(草案)審議稿。該草案內容的立法重點之一，就是著力規范、明確慈善組織的登記管理體制法律規制。北京師范大學法律系教授劉培峰在評述《慈善法》(草案)時表示，“目前慈善的核心問題依然不是監管問題，而是總量不足的問題……要讓更多的人參與慈善，讓更多的組織成長起來，依然是目前面臨的最主要的問題，中國還沒有到組織發展已經很多了的階段”［22］。而要讓更多的慈善組織成長起來，首先需要確認多種慈善組織形態并存的合法;要允許非法人形態慈善組織合法存在，而不能壓制其進入，壓制只能導致非法人慈善團體不能在正常的法律制度中運行，甚至降低慈善組織公信力，模糊慈善事業。所以，在《慈善法》出臺制定之際，我們應著力考慮慈善組織法人和非法人團體并存的法律形態。在《民法》等基本法尚未大修之前，根據民事組織的基本原理，在《慈善法》、《社會團體登記管理條例》中，先行確定慈善組織的法律形態可以是法人，也可以是非法人團體;承認非法人慈善團體的合法地位，允許非法人團體進行登記備案。當然，前提是該組織活動不違背人民意志、不違反憲法秩序，同時致力于慈善事業、有明顯的慈善目的，如此則不管它是官辦慈善組織，還是民間慈善團體，均應對其合法地位予以承認，允許其存在、發展。讓更多的慈善組織成長起來，參與慈善活動，不僅符合慈善精神，也符合中國慈善事業發展的需要。

(二)取消慈善組織“雙重許可”設立原則，合理實現結社自由權

如前所述，中國慈善組織的設立采取的是“雙重許可”的設立原則，是一種重身份輕行為的設立原則。不但將大量意欲從事慈善活動的組織拒之門外，也不能有效防范利用慈善團體違法犯罪的現象，更是對公民結社權和慈善權的背離。雖然中國結社自由是一種有限制的自由，但這種“限制”是對該組織設立合憲性與否的審查、限制［23］，絕對不能因為要“限制”而漠視該“結社自由”權利本身。而中國正在草擬的《慈善法》(草案)，似乎并沒有促動慈善組織設立的“雙重許可”原則。慈善法人組織的設立，依然依循現有的社會組織登記、基金會管理條例的規定，甚至在許可設立要求上比過去可能更為細致、復雜，設立更難。實際上，政府對社團活動有效利用、監管，更多的應是通過對社團行為的管理來實現，盡量減少社團違法行為的出現，而不是在社團準入的“高門檻”上下功夫。

在一個開放和多元的社會中，為激勵人們以自愿的方式服務社會，滿足公共利益的需要，我們應轉變思想，大力扶持慈善組織的發展，取消現行的“雙重許可”設立原則，在認清結社自由權的權利屬性的基礎上，合理實現結社自由權。可仿效英國、日本等國，采取認證設立、單一登記的管理辦法，即取消業務主管部門的多頭管理，確立由民政部門、稅務部門、財政部門和第三方監管機構等認證機構的認證制度，并由民政部門作為單一登記機關予以登記。這也意味著，今后要成立慈善組織，只要能清楚地表明該慈善組織的組織目的、活動宗旨、活動范圍、活動場所、資金來源、成員身份以及相應的內部管理和運作方式，就可到民政部門進行直接認證登記，而不必再由某部門出面作為其業務主管部門。民政部門在接到成立慈善組織的申請之后，須核查所申請的情況是否屬實，在情況屬實的情形下確認其是否滿足法律所規定的條件再予以認證，簽署認證意見，而后依照法定程序予以登記，承認慈善組織的合法地位，并發給相應證書。對有些設立內容較為復雜，涉及多部門認證的申請，如涉及免稅、公募行為等，可采用部門會簽認證制度，即申請人直接將材料遞交民政部門，由民政部門進行初步審查，定期匯集，并負責與財政部門、稅務部門和專門設立的第三方監管機構(慈善委員會或公益委員會)等相關組織聯系，讓它們在規定期限內根據申請材料作出同意或不同意設立的批復，以會簽的方式予以會簽認證許可［6］48-49。這種認證設立、單一登記的設立制度，免去了業務部門的多頭管理、主管部門的層層審批，將登記、審核認證的權利集中于民政機關，簡化了申請程序，同時又允許稅務、財政部門和第三方監管機構進行多頭會簽認證，增加了對申請者慈善行為目的性的把握，使慈善組織在獲準登記、取得合法身份的問題上，免去了許多束縛，極大地推動了中國慈善組織規模的擴大，并在相當程度上促成了中國公民結社自由權的合理實現。

(三)確立“四級慈善組織”的認證登記制度

中國慈善組織的認證設立、單一登記的設立制度，將使慈善組織的設立變得比較容易，為慈善組織的發展提供了一個較為寬松的社會環境。但如此寬松的登記制度，也會讓人不禁擔心，該設立是不是過于簡單了?同中國政府對民間團體一直持有的審慎態度是否相距太遠?其實，“認證設立、單一登記”，只是中國慈善組織設立的基本原則，在慈善組織設立制度的具體考量上，還需考慮慈善組織的活動內容、活動規模、資金和人數等條件上的具體差異，分類設立，形成一個相對完善的組織體系。

筆者認為，在認證設立、單一登記的設立原則下，可考慮設立四個層次的慈善組織的組織體系，即“發展備案型慈善組織、注冊型慈善組織、免稅型慈善組織和公募型慈善組織”［6］47，對不同層次的慈善組織考慮不同的認證條件、登記形態。(1)“發展備案型慈善組織”。針對那些剛剛起步、規模較小、暫不具備注冊為法人條件的在農村鄉鎮和城市社區中開展活動的民間慈善組織，只要到民政部門登記備案即可成立③中國許多地方已有通過備案制管理未登記慈善團體，進行非法人慈善團體合法化的實踐。［24］。它不具有法人形式、不擁有免稅資格、公募權，但國家對其開展的慈善活動予以認可，不再處于“非法”狀態。(2)當一個慈善組織已經具備了一定的規模和實力，則可選擇直接注冊為“注冊型慈善組織”。因為該“注冊型”慈善組織只是獲得了法人的身份，并不享有免稅權、公募權，同時還要接受更加嚴格的監管，而愿意注冊成為這樣的慈善組織其慈善活動目的非常明顯，可由民政部門直接認證、注冊成立。(3)一個注冊型慈善組織在發展成熟、運行幾年后，如果希望取得慈善組織自身所得稅的免稅資格，則可以繼續向政府申請成為更高一級的免稅型慈善組織，由民政部門會同稅務部門和專門成立的慈善委員會等會簽審核認證。(4)免稅認證成功后，那些最為優秀和最有影響力的慈善組織，如果希望取得公募權和捐贈抵稅發票的開具功能，可向民政部門遞交申請材料，民政部門、稅務部門、財政部門、慈善委員會等相關部門采用會簽認證的方式，最終確認為公募型慈善組織(對公募型的慈善組織，監管最為嚴格，公募權和稅收優惠等資格每年都要更新一次)［6］47-50。

由此，在慈善組織認證設立、單一登記的設立原則下，確立四級慈善組織認證登記制度，不但使“認證設立、單一登記”的設立制度“立而不濫”，而且明確了不同層次慈善組織的不同設立門檻和相應權利、義務，對不同注冊“需求”的慈善組織有了符合他們意愿的注冊形式，能較好地滿足一般慈善組織的慈善熱情，激發慈善組織設立的民間性和多元性，促進慈善事業的發展。

(四)進一步降低中國法人型慈善組織的設立條件，簡化設立程序

在確定了中國慈善組織法人和非法人形態慈善團體并存的法律地位，明確了慈善組織的認證設立、單一登記設立原則的同時，法人型慈善組織的設立條件也應該引起人們的極大關注，進行相應的調整。如前所述，中國對法人形態慈善組織的設立規定了較為嚴格的設立條件，慈善組織規模的擴大也因為設立制度的高“門檻”而受到極大的限制。俄羅斯、印度、巴西、日本等國家通過降低慈善組織設立條件來擴大慈善組織規模(阪神地震后日本出臺的《特別非營利活動促進法》就是一個很合適的例證)［5］，促進慈善事業發展的做法，值得我們借鑒。

為了促進中國慈善事業的發展，可考慮降低慈善組織的設立條件。《基金會管理條例》第8條原來規定的“全國性公募基金會、地方性公募基金會、非公募基金會和基金會內部的專項基金的原始基金不低于800萬元、400萬元、200、50萬元人民幣”的標準都較高;且依據1999年中國人民銀行的統計數據，全國性的基金會中只有一半左右的基金會擁有800萬元以上的基金;地方性的基金會中，有近40%沒有達到200萬元的最低門檻標準［25］。這些高標準的基金數額如在實踐中難以落實，高標準的設定則失去意義。應酌情降低，可考慮將中國非公募基金會的成立原始基金數降低至10萬元為宜［26］。而《社會團體登記管理條例》規定成立社團須有50以上個人會員或30以上的單位會員，也遠高于其他國家，實踐中亦有弄虛作假的事例。也有必要借鑒其他國家的做法，酌情降低社團會員人數。同時，取消在同一領域內已有類似組織時不予設立新的社會團體的壟斷條款，因為這一條款已構成慈善事業主管機關拒絕設立新的慈善法人的主要理由，也是其濫用許可權的源頭，極大地扼殺了人們行善的積極性，限制了中國慈善組織的發展。

在慈善組織設立登記時，應簡化其設立程序。只要該慈善組織能提供符合法律規定的組織章程、出資證明、可實現組織設立目的的計劃說明以及收支預算，提交相應的理事和監事名單、固定的工作場所和工作人員等［27］，就可予以認證設立，別讓慈善組織的設立條件、設立程序，成為阻礙慈善組織規模擴大的因素。

(五)確立慈善組織第三方監管機構，淡化政府對慈善組織的干預

如前所述，政府對慈善組織的有效利用、監管，更多應是通過對慈善行為的監管來實現，而不是在慈善組織準入門檻的設定上。所以，為進一步規范慈善組織的慈善救助活動，減少慈善組織違法行為的出現，同時防范慈善組織申請和注冊中可能出現的“環節腐敗”現象，需確立慈善組織的監管機構，加強慈善組織活動監管，明確監管程序和步驟。中國慈善組織目前的監管職能基本是通過行政監管來實現的，這種監管模式，使行政監督職能與直接管理職能混淆，年檢和年度報告審查流于形式，更凸顯了政府對慈善組織的行政干預，慈善組織活動的民間性、獨立性被忽略。

為保障慈善組織的民間性、非政治性、公益性，應淡化政府對慈善組織的干預。我們可仿效英國等國做法，考慮設立“慈善委員會”、“公益委員會”這樣的第三方組織作為慈善組織的認證和監管機構，監督慈善活動的實施。即各地慈善組織以自覺選舉的方式，推選各慈善組織代表、慈善事務的法律工作者和會計人員，以評議員的身份組成慈善委員會，作為慈善組織的自律性監管機構(建議每隔3-5年左右輪換一次委員，以保證其公正、客觀)。該委員會之所以稱為第三方組織，是因為它獨立于政府之外，不受制于政府。不但負責慈善組織設立、消滅和變更登記的認證事宜，還對慈善資金的運營和慈善項目的運作進行監督管理，對慈善組織的救助行為進行評估和控制，以保證慈善組織活動的“非營利性”、“慈善性”。一旦發現慈善組織有違反慈善目的的行為或者打著慈善幌子的非法慈善組織，即可嚴厲追懲，直至取消該組織的公募資格、免稅資格和法人資格，甚至不予認證登記(必要時還可借助政府的強制力量予以打擊，確保慈善活動的目的性)。當然，由于慈善事業的民間性決定了政府不能作為慈善主體，不能過多干預慈善組織的細微活動，只能擔當規范和監督的角色。所以，在強調慈善委員會、公益委員會等第三方監管機構監管職責的同時，仍須強調淡化政府對于慈善組織的干預，以保證第三方認證和監管活動的有效性。

慈善組織的設立，作為中國慈善事業法律體系構建的重要內容，關涉到慈善組織法律形態、設立原則、設立條件、設立程序、認證機構、財產制度和組織監管等諸多事項，是一個相對復雜的系統。在愈來愈多的國家將非法人形態的慈善組織界定為合法組織的今天，為促進中國慈善事業的發展，擴大慈善組織規模，規范慈善組織活動，我們需要明確慈善組織的法律形態，確立慈善組織的設立制度，以慈善組織法律地位的獨立來保障慈善行為目的性的實現，為中國慈善事業法律體系的形成建構良好的組織基礎。

［1］孔博，燕雁，沈洋.民間慈善組織的＂草根＂煩惱［EB/OL］.［2011-08-01］.http://news.xinhuanet.com/newmedia/2007-02/14/content_5738850.htm.

［2］徐麟.中國慈善事業發展研究［M］.北京:中國社會出版社，2005:43.

［3］山東壽光民政局解散未注冊的義工組織引發爭議［EB/OL］.［2011-07-21］.http://fz.voc.com.cn/view.php?tid-1677-cid-1.html.

［4］貝奇·布查特·阿德勒.美國慈善法指南［M］.NPO信息咨詢中心，譯.北京:中國社會科學出版社，2002:5.

［5］陳東利.慈善組織的公信力危機與路徑選擇［J］.天府新論，2012(1):101-104.

［6］民政部政策法規司.中國慈善立法課題研究報告選編［M］.北京:中國社會出版社，2009:6-7.

［7］李芳.慈善性公益法人研究［M］.北京:法律出版社，2008:33.

［8］卡爾·拉倫茨.德國民法通論［M］.王曉曄，譯.北京:法律出版社，2003:184.

［9］王名，李勇，黃浩明.德國非營利組織［M］.北京:清華大學出版社，2006:75-76.

［10］王紹光.多元與統一［M］.浙江:浙江人民出版社，1999:216.

［11］楊明清，李丹.笑姐團隊愛心助殘［EB/OL］.［2011-07-20］.http: //news.workercn.cn/ c/ 2011/ 01/01/110101050151721779426.html.

［12］楊團，葛道順.慈善藍皮書——中國慈善發展報告(2009)［M］.北京:社會科學文獻出版社，2009.

［13］胡衛萍，陳世偉.我國慈善義工活動存在的不足及其法律對策［J］.江西社會科學，2011(12):156-160.

［14］王名，李勇，黃浩明.中國 NGO——以個案為中心［M］.京:清華大學NGO研究所，2001:68-83.

［15］孫靜.從非政府組織對社會穩定的消極影響談結社自由的限度［J］.工會論壇，2011(4):152-154.

［16］杜筠翊.結社自由的基本權利屬性定位［J］.行政與法，2012(4):81-85

［17］劉培峰.結社自由及其限制［M］.北京:中國社會科學文獻出版社，2007:2.

［18］劉培峰.非政府組織監管制度研究［D］.清華大學NGO研究中心博士后論文，2006:48-49.

［19］龍衛球.民法總論［M］.第2版.北京:中國法制出版社，2002:408-418.

［20］胡衛萍，李玉芬，史子浩.中國慈善活動實施現狀調研的數據分析［J］.華東交通大學學報，2012(2):116-120.

［21］胡衛萍.我國慈善事業發展態勢及其法律體系建構研究［J］.成都理工大學學報:社會科學版，2011(5):43-49.

［22］杜志瑩.公益領域政策一波三折《慈善法》出臺再成焦點［EB/OL］.［2011-07-29］.http://www.china.com.cn/gongyi/2010-09/29/content_21031343.htm.

［23］何永紅.基本權利限制的憲法審查:以審查基準及其類型化為焦點［M］.北京:法律出版社，2009.

［24］吳玉章.社會團體的法律問題［M］.北京:社會科學文獻出版社，2004:396.

［25］朱衛國.民間組織法制建設論綱［EB/OL］.［2011-07-27］.http://www.hnsfzb.gov.cn/Item/3716.aspx.

［26］韋祎.中國慈善基金會法人制度研究［M］.北京:中國政法大學出版社，2010:146.

［27］牛余鑫.慈善組織法律監管研究［D］.華南師范大學碩士學位論文，2007:38-39.

The Legal Form of Chinese Charity and Pondering on Strategies of its Setup

HU Weiping1，ZHAO Zhigang2，GAO Zhimin3
(1.School of Humanitces and Social Scienc，East China Jiaotong University，Nanchang 330013，P.R.China;2.Chinese Procuratorial Daily，Beijing 100040，P.R.China;3.The Chinese People’s Political Consultative Conference Daily，Beijing 100040，P.R.China)

In recent years， Chinese charity is developing hotly，but the principle of double standard has added unnecessary difficulties to the establishment of Chinese charity，there is a single form of Chinese charity， the illegal corporative charity has not been defined effectively， there's an “illegal＂phenomenon of Chinese charity.To some extent，the over cautious attitude of the government towards the non governmental organization and vague legislative rules to the non corporative charity restrict the development of charity work in China's economy.In order to smoothly develop China's charity and expand its scale and standardize this industry，it's very essential to set legal coexisting form of the corporative and non corporative charity and to clearly set rules，providing a good foundation for the establishment of China's structure of legal system of charity.

charity organization;legal form;strategies of the setup

D922.182

A

1008-5831(2013)02-0109-08

2012-02-12

2010年度國家社會科學基金青年項目＂中國慈善事業法律體系建構研究＂(10CFX065)

胡衛萍(1972-)女，江西臨川人，華東交通大學人文社科學院法學系教授，主要從事民商法研究;趙志剛(1971-)，男，山東濰坊人，中國檢察出版社副社長，主要從事法學、管理學研究;高志民(1973-)，男，山東濰坊人，人民政協報編輯，記者，主要從事公益慈善活動新聞報道。

(責任編輯 胡志平)