反思私法與公法的劃分
——以私法公法化為視角

田喜清

反思私法與公法的劃分
——以私法公法化為視角

田喜清*

一般認為，私法與公法的劃分傳統是西方法律制度文明的重要結晶，這種傳統意義上的法律分類之所以經久不衰、歷久彌新，就因為它“源于社會生活的需要，反映了法律調整的規律性”。①孫國華主編：《中國特色社會主義法律體系研究——概念、理論、結構》，中國民主法制出版社2009年版，第137頁。因而有學者認為：“今天法律理論和法律實踐最重要的區分之一就是‘私法’和‘公法’”，②［德］馬克斯·韋伯：《經濟與社會》（下卷），林榮遠譯，商務印書館2006年版，第1頁。并將這種劃分“視為不言而喻的常識”。③呂世倫、谷春德：《西方政治法律思想史》，遼寧人民出版社1987年版，第422頁。所以，學習法律從了解和掌握私法與公法的劃分入手更有利于正確的適用法律。④參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第28—29頁。

一、法律分類的傳統：私法與公法的二元區分

私法與公法的劃分問題是法學理論研究的基本問題之一，無論是作為基礎學科的法理學研究，還是在民商法、經濟法等部門法的研究中都不可避免涉獵到私法與公法的劃分理論。雖然私法與公法的劃分是在社會進步與法律發展的過程中逐漸孕育而生的，然而追根溯源之后卻發現私法與公法的劃分傳統卻又是那么源遠流長。從歷史來看，私法與公法的劃分是隨著社會經濟、政治文明的發展需求而逐漸確立的，這種劃分也是大陸法系最重要而又最基礎的法律分類之一，它源自于大陸法系學者對古羅馬法①學者通常認為，首次明確將羅馬法劃分為公法與私法的是羅馬法學家烏爾比安。他在《學說匯纂》中提到法律的分類，認為法律有的造福于公共利益，有的造福于私人利益。優士丁尼在《法學階梯》中也確認了他的這一觀點，并指出法律學習分為兩部分，即公法和私法。私法涉及個人利益，而公法則涉及羅馬帝國的政體，即國家利益。參見［意］彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2005年版，第7頁；孫國華、楊思斌：《公私法的劃分與法的內在結構》，載《法制與社會發展》2004年第4期；朱景文：《比較法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第116—117頁；葉秋華、王云霞主編：《大陸法系研究》，中國人民大學出版社2008年版，第93頁；趙紅梅：《私法與社會法——第三法域之社會法基本理論范式》，中國政法大學出版社2009年版，第15頁；［英］戴維·M.沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第598頁；中國社會科學院法學研究所編輯委員會：《法律詞典》，法律出版社2003年版，第444頁；周旺生、朱蘇力主編：《北京大學法學百科全書——法理學·立法學·法律社會學》，北京大學出版社2010年版，第442頁。的繼承和發展，也是其區別于普通法系②由于歷史上英國法受羅馬法影響較小，加上其沒有大陸法系那樣將法院劃分為普通法院、行政法院的傳統，因此普通法系在歷史上不存在公法和私法的劃分。但是，在普通法系的學術界，特別是在法學著述中，尤其是在20世紀以來，由于理論的原因，也為了和大陸法系法學家交流學習的需要，日漸傾向于將法律劃分成公法和私法。不過，在當代被劃分為私法的領域中，法國、德國等大陸法系國家將法一般劃分成民法與商法兩大部門法，也就是所謂的“民商分立”。而在普通法系國家，沒有類似于大陸法系國家民法那樣的獨立的部門法，而是將合同法、財產法、侵權行為法、繼承法、家庭法、公司法和商業組織法等調整平等的私人財產關系等方面的法律統稱為私法。參見朱景文：《比較法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第124頁；中國社會科學院法學研究所編輯委員會：《法律詞典》，法律出版社2003年版，第444頁；周旺生、朱蘇力主編：《北京大學法學百科全書——法理學·立法學·法律社會學》，北京大學出版社2010年版，第441頁。的重要特征之一。“如果沒有肇始于羅馬法的私法與公法劃分，那么近代公法的崛起，私法與公法實質劃分的普及就不可能輕易地確立起來。就此而言，雖然羅馬在私法與公法劃分方面其實只邁出了一小步，但對于人類法律發展史而言，卻算得上是驚人的一躍。”③袁曙宏、宋功德：《統一公法學原論——公法學總論的一種模式》（下卷），中國人民大學出版社2005年版，第9頁。

在古羅馬時代，私法與公法的劃分方式適應了當時簡單的私有制和簡單的商品交易的社會關系。遺憾的是雖然羅馬法學家最早作出了私法與公法的區分，但是對于羅馬法的研究，“法學家們的全部注意力都集中在私法上，從事公法研究則顯得既危險又徒勞無功。因為在羅馬既不曾有憲法，也不曾有行政法；盡管刑法發展起來了，但那也僅僅只是在規定個人之間的關系，如罪犯與受害人之間，或者是他們的家屬之間，以至于刑法不完全屬于‘公法’的領域。”①參見［法］勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第74頁。因此羅馬公法也從來沒有獲得法學家們像研究私法那樣的研究熱情，以至于法學理論界對羅馬公法的研究并不發達。②有學者認為，公私法的發展有其客觀條件，“在羅馬帝國早期，盡管私有制和簡單商品生產比以往大有發展，但那時在社會生活中占支配地位的事實是，帝國的專制統治、奴隸制、一般平民在政治上的無權地位等等。在這種條件下，除刑法外，很難想象有發展公法的客觀環境。”參見沈宗靈：《比較法研究》，北京大學出版社1998年版，第119頁。

到了17、18世紀，封建制度的湮滅，中央集權統一國家的形成，國家主權觀念的興起以及公民對政治權利要求的增強，相關公法也就逐漸增多，公法的地位隨之得到鞏固和提高，私法與公法劃分的意義日益顯露出來。并從這個時期開始，再次確立了私法這個范疇的同時，也確認了限制國家權力，明確國家與公民之間權利義務關系的現代意義上的公法及公法理論。

在19世紀，以德國、法國為代表的國家進行的法制改革和法典編纂的實踐過程中，私法與公法的劃分理論得到廣泛運用。正如梅里曼所言，當學者們開始深入淺出、認真細致地分析研究現存的法律制度和法律規范時，私法與公法的劃分就成為了他們重新建構法律制度、法律原則的重要規則。公、私法區分的理論和實踐不斷發展的歷史，“使這種劃分產生了極大的權威，并與大陸法系國家各自的文化交融在一起。于是，法學家們在幾個世紀里所使用的私法與公法概念，似乎成了基本的、必要的和明確的了。”③John Henry Merryman，The Civil Law Tradition，Stanford University Press，2007，p.92.私法與公法的劃分成了法學研究、法學教育、法律實踐的理論基礎，在私法與公法的劃分理論基礎上，大陸法系國家相繼確立了“公”、“私”性質分明的兩種法院系統，即行政法院和普通法院。在一定意義上，對私法與公法之分的確立起了促進作用。①正是這兩類法院的管轄權限在具體地和實際地決定著公法和私法的領域。不過，由于兩類法院的管轄權劃分缺乏足夠普遍和具體的標準，公法和私法之間的界限也就必然是不確定的。參見［法］雅克·蓋斯旦、吉勒·古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第67頁。

不管是在大陸法系國家或是在英美法系國家，②值得指出的是，通說認為私法與公法僅在大陸法系的法律傳統中存在，而在英美法系中并沒有私法與公法劃分的現象。但事實上，在英美法系中也有關于私法與公法的理論探討。正如培根所強調的，“我認為把法律劃分為公法和私法已是事實且被普遍接受，一個是財產的砥柱，另一個是政府的砥柱。”毋庸置疑，財產權本身的問題屬于私法領域，由私法進行調整和規范。不過英國學者勞森指出，與以往只需要單獨注重財產法比較起來，財產領域的法學家現在更集中地關注公法領域的規定和限制。例如，一位受托購房的律師可能相對來說很少會在完全屬于私法領域的產權調查上碰到什么麻煩，但他卻需要集中精力并細致地查找公法是否在所有權的使用和處分上做了限制性的限制。英國高等法院法官丹寧勛爵在其著作中也表達了類似的觀點。他認為在現代社會，人們日益發現了兩個相互分離的法律領域，即私法與公法。私法主要調整公民個人之間的相互關系，而公法主要規范公民與國家政府機構之間的相互關系。之所以分成這兩個領域，其中的主要原因是由于“最近30年中我們已經建立起一種完整的行政法體系。在滿足雙重目的方面，它同法國的行政法有一點兒相似。一方面它給予臣民針對公共權力機構的充分救濟。另一方面它保護公共權力機構免受好事者和怪人的侵擾”。［英］F.H.勞森、B.拉登：《財產法》（第二版），施天濤等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第117頁；［英］丹寧勛爵：《最后的篇章》，劉庸安、李燕譯，法律出版社2000年版，第121頁。抑或是像我國這樣的社會主義國家，私法與公法的區分，反映了社會現實生活的客觀需求，其出發點是為了利用不同的法律手段對不同性質、不同種類的社會關系進行規范。公法傾向于公權領域，它關注國家行政權力的運行，限制國家行政權力的濫用；而私法更多地側重于私權領域，它尊重當事人的私權自治。也就是說，“公法強調的是公共權力的‘管’，私法著重的是公共權力的‘放’”。③孫國華、楊思斌：《公私法的劃分與法的內在結構》，載《法制與社會發展》2004年第4期。因而，私法與公法區分的重要現實意義就在于：在私法領域，“法律不禁止，即允許”，其終極目的是為了最大限度地尊重個人的意思自治，保障個人權利的充分、自由行使，從而有利于維護私法自治；而在公法領域，“法律不允許，即禁止”，其終極目的就是為了維護社會公共利益，并最大限度約束國家公權力的行使范圍，從而限制公權力濫用。

二、法律分類的發展：私法與公法的相互滲透

從19世紀中后期開始，隨著西方資本主義國家社會的巨變、科技的騰飛以及大工業生產的高歌猛進，大量的與人們的生活休戚相關但又紛繁復雜的社會問題逐漸浮出水面，諸如環境污染、公害處理、消費者合法權益的保護、不正當競爭行為的限制以及契約關系中弱勢方利益的維護等特殊問題的頻繁出現。特別是從19世紀末20世紀初開始，與之伴隨著經濟蕭條、經濟危機、自然災害以及戰爭等災難的頻繁來臨，給資本主義國家造成了極大重創，由于其解決不當，導致成千上萬的雇傭工人步入失業、災難、貧困、饑餓、疾病當中，造成了社會的混亂不堪。因此，人們越來越深刻地認識到市場機制也會有“失靈”的時候，因而紛紛寄希望于國家的積極干預。而爆發于1929—1933年期間空前深刻的世界性經濟大危機，宣告了自由放任主義經濟理論已是強弩之末，經濟學家凱恩斯不失時機地大張旗鼓地主張國家干預論，符合了當時社會發展的需求并迅速上升為國家主流經濟學說思想。與此相呼應，國家積極改變了傳統的“守夜人”角色，逐漸加強了其在社會經濟生活領域的全面干預。①參見種明釗主編：《國家干預法治化研究》，法律出版社2009年版，第60頁。與此同時，在相應的法學理論方面，法社會學開始出現并有了一定的發展，法的社會化逐漸成為了時代發展的潮流。在這種思潮的影響下，在法學理論研究領域開始更多關注市民社會與政治國家之間相互融合相互滲透的問題。正如哈貝馬斯所指出的那樣：“社會的國家化和國家的社會化同步進行，這一辯證關系破壞了資產階級公共領域的基礎，即國家與社會的分離。從兩者之間，同時也從兩者內部，重新產生出了一個政治化的社會領域，這一領域擺脫了‘公’和‘私’的區別。”②［德］哈貝馬斯：《公共領域的結構轉型》，曹衛東等譯，學林出版社1999年版，第171頁。

社會發展的新變化、社會關系的復雜化，反映在法律制度的變革上，就是各種法律規范及其相互之間的關系也日漸復雜。這種復雜化的一個表現就是私權利與公權力的相互影響，體現了法律規范在保護社會利益、國家利益和私人利益上的重疊交錯，國內法與國際法的相互轉化。尤其是相當數量的兼具不同法律部門特色的新法領域的出現。正如涂爾干所說的，我們不能采用法學家慣用的區分方法，即最普遍的將法律分成私法與公法。因為“如果我們細致地考察這兩個術語，就會發現，起初還顯得異常分明的界限漸漸消失了。在某種意義上來說，所有法律都變成了私人的，也就是說每時每刻的行動者都是個體；在另一種意義上，所有法律又都變成了公共的，所有人都承擔了社會功能的不同方面。”①［法］埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯書店2000年版，第31頁。

依照馬克思主義關于經濟基礎決定上層建筑的原理，一個國家的經濟基礎因為市場經濟的發展而發生改變，作為上層建筑的法律制度也會隨之發生變化。美國法學家昂格爾將法治的發展與福利國家相聯系，并認為后自由主義社會是社會與國家逐步走向趨同，私法與公法逐漸走向融合，因而它侵蝕了法律的實在性、普遍性和公共性，摧毀了法律秩序的自治性，導致了法治的解體。②參見［美］R.M.昂格爾：《現代生活中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2001年版，第186—196頁。伯爾曼則更加明確地提出，“在整個西方，不僅傳統所說的公法和私法而且在可以稱作社會法的領域都已經發生了根本性的變化。法律制度的這些和其他變化可以稱作革命性的變化——這不僅是在它們曾是比較迅速發生的根本性變化的意義上，而且也是在它們是對革命的政治、經濟和社會劇變的一種回應的意義上。因此，在20世紀，西方法律傳統的歷史土壤正在受到侵蝕，這種傳統本身正在面臨崩潰的威脅。”③［美］哈羅德·J.伯爾曼：《法律與革命》（第一卷），賀衛方等譯，法律出版社2008年版，第33—37頁。比較法學家梅利曼細致分析了私法與公法相互融合、相互滲透的表現和原因，并強調由于社會的變遷、經濟的發展、政治制度的完善，法學理論也發生了嬗變，從而出現了法學的基礎理論與其生活的社會狀態完全背道而馳的情況，在如此復雜的法律領域中，私法與公法這種簡單的二分法顯然已失去了它的實用價值，“公、私法的區分理論正處在危急之中”。④John Henry Merryman，The Civil Law Tradition，Stanford University Press，2007，p.95.

甚至還有學者指出，私法與公法、國家管理領域與私法自治領域之間的地域疆界并不是塵封自閉的、絕對的，而是異常活躍的、動態的，并進一步地出現了一些兼具私法與公法共同特色的“中間法領域”。⑤參見朱景文：《比較法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第121—122頁。從而導致了原來獨立的法律部門其本身的不可兼容性受到了與之相對應的法律部門的影響，這必然導致了私法的公法化、公法的私法化和混合法律部門的出現，以適應現代社會、政治、經濟、文化、生活發展的需求。如果仍然用私法與公法的傳統兩分法來劃分法律部門以及法律規范的私法與公法屬性，那就很有可能導致不同法律部門之間非此即彼、非彼即此，顯得過于機械和過于簡單化。像這種各個法律部門之間相互融合、相得益彰的趨勢，在當今社會不管是資本主義國家抑或是社會主義國家都出現了。①參見朱景文、韓大元主編：《中國特色社會主義法律體系研究報告》，中國人民大學出版社2010年版，第8頁。

三、法律分類的反思：私法公法化的出現

20世紀以來，壟斷資本主義時期在社會管理方面，以凱恩斯為代表的國家干預主義逐漸取代了自由資本主義時期由亞當·斯密所倡導的自由放任主義。但與此同時，由于經濟危機、自然災害、失業貧困等各種社會問題頻繁涌現，社會矛盾進一步激化。為了保障國民的基本生活秩序和維護社會的安定和諧，國家必須加強對社會經濟生活領域的全面干預，擴大公法原則對私法自治的限制，并對傳統私法領域的基本原則，如財產所有權絕對、契約自由、過錯責任、私法自治等做出一定的限制和修正，在私法的藍圖上繪制出了五彩斑斕的公法色彩。法學理論界將這一現象稱之為私法公法化，它是社會變遷、國家進步，法律體系、法律原則、法律制度發展演變到一定歷史階段的產物，是人類法治文明的重要體現。在國內的法學研究中，不論是理論法學抑或是部門法學的學者對私法公法化現象并不一概加以否認，他們在涉及法律體系的分類、法律的內在結構等方面都對私法公法化的現象進行了一定的探討。因而有學者指出，“私法公法化的趨勢會越來越明顯，越來越強勁。”②姜明安：《全球化時代的“新行政法”》，載《法學雜志》2009年第10期。

（一）國外學者對私法公法化的界定

美國學者梅利曼1966年在《意大利法Ⅱ》（The Italian StyleⅡ：Law）一文中提出了私法公法化。他指出，20世紀的社會本位已經取代了19世紀的個人本位。政府的作用遠遠超出了最初的設想。社會和經濟領域的活動受到新政府行為的積極干預，縮小了個人私權自治的范圍。①John Henry Merryman，“The Italian StyleⅡ：Law”，18 Stanford Law Review 404 （1966）.隨后在1969年的《大陸法系》（The Civil Law Tradition）一書中再次提出，由于國家權力的拓展，縮小了私法自治的范圍。私法自治的基本原則由于公共利益、社會因素的增加而逐漸受到了限制，私法的公法化在法學理論的研究中逐漸出現。雖然有些教條而又保守的學者仍堅持法律不同于社會和經濟，政府的更替改變不了私權的內容。但在事實上，法律與社會、經濟之間的界限已經打破，私權的基本內容已經發生了根本性的變化。②Id.，pp.396-437.以1917年的墨西哥憲法和1919年的德國《魏瑪憲法》為里程碑，國家開始為了維護社會公共利益，直接限制個人的意思自治，從而大陸法系的法學家越來越清楚地意識到像財產權這樣的私權，也具有一定意義上的“社會作用”。③John Henry Merryman，The Civil Law Tradition，Stanford University Press，2007，p.96.

在日本學者美濃部達吉看來，私法公法化是指“依據國家權力而行的經濟生活之調整，不單為調整個人相互間的法律關系之秩序，且直接使該項法律關系成為個人與國家間關系的場合”。換言之，即不單使違反限制之個人相互間的法律關系歸為無效，且進一步以國家的權力科違反者以公法上的制裁，而依這種制裁的手段去強制其遵守的場合，私法便發生公法化。”④［日］美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第234—235頁。進而言之就是，為了保障社會公共利益，擴大了公法與公法原則對私法與私法原則的限制和修正，并在適當的時候，將那些曾經是私權領域，由私法調整的社會關系，通過國家公權力的干預上升為公法調整。這種受到國家公權力干預，由公法調整的結果不僅是將當事人違反私法規定的行為確定為無效，而且還更進一步地由國家公權力對行為人實施公法上的制裁和懲罰，例如追究刑事責任等。這種由國家公權力對私權自治領域的干預，由公法與公法原則對私法與私法原則的限制和修正的現象，就是私法的公法化。

（二）國內學者對私法公法化的界定

在國內學者關于私法公法化問題的研究上，沈宗靈教授在《法律分類的歷史回顧》一文中最先提出了私法公法化的學說。他指出，隨著西方社會從自由資本主義進入到國家壟斷資本主義，國家加強了行政權力對社會經濟生活領域的全面干預，撼動了私法與公法劃分的理論基礎，這種傳統法律劃分的地域疆界越來越趨于動搖，從而導致了私法與公法從傳統法律意義上的分庭抗禮發展到了現在的相互融合，法律發展的這種新趨勢就是私法的公法化。①參見沈宗靈：《法律分類的歷史回顧》，載《法學》1985年第6期。他進一步指出，所謂的私法公法化，實際上就是一些學者經常提出的公法對私法的“吸收”、“滲透”、“改造”、“融合”等法律現象。隨著私法越來越多地受到公法原則的限制，私法的傳統概念、基本原則和法律制度本身也在悄無聲息地發生改變。在人類社會邁入20世紀以后，大量的根據傳統法律分類理應由民商法、合同法等私法規范的社會關系，因為國家行政權力的積極干預，已經由一些嶄新的法律規定來調整。對于這些法律規范應該歸屬于私法領域還是公法領域，沈宗靈教授深刻地指出，“這種關系是否構成純粹的公法關系還有爭論，但已肯定不是私法關系，而是私法關系向公法關系的發展，是私法公法化的體現。”②沈宗靈：《比較法研究》，北京大學出版社1998年版，第93頁。

國內學者在私法公法化概念的界定上，歸納起來主要有以下幾種觀點：

1.私法公法化就是私法關系變為公法關系。

私法公法化就是公法對原本是私法所調整的社會關系實施干預，使之在一定程度上成為公法關系。③參見夏勇：《公法》（第一卷），法律出版社1999年版，第399頁。因而也有學者將其通俗地表述為，“‘私法’變為‘公法’，即原本是由私法作用的領域，從社會的公共利益著想，改由公法作用”。④趙紅梅：《私法與社會法——第三法域之社會法基本理論范式》，中國政法大學出版社2009年版，第41頁。在這里，私法的公法化深刻地體現了國家行政權力對私法自治領域的干預。在法學理論界，朱景文教授認為人類社會在進入20世紀以后，隨著“管得最少的政府就是最好政府”的理念逐漸被削弱，以國家利益和社會公共利益為考量標準的社會本位代替了以個人權利、個人自由為原則的個人本位，社會領域的各種關系變得越來越復雜，社會利益、國家利益與個人利益的重疊交錯，國家公權力與個人私權利的相互影響，具有不同法律部門特點的新法領域日漸增多，以往那些傳統法律部門其本身的獨樹一幟也受到了那些曾經與自己分庭抗禮的法律部門影響。于是，傳統上屬于私法領域的法律，越來越多地受到國家干預的影響，這就是所謂的私法公法化。①參見朱景文、韓大元主編：《中國特色社會主義法律體系研究報告》，中國人民大學出版社2010年版，第8頁；朱景文、周望：《關于中國特色社會主義法律體系的結構——在公法與私法、實體法與程序法、國際法與國內法之間》，載朱景文主編：《法理學專題研究》，中國人民大學出版社2010年版，第313頁。在民商法等部門法領域，王利明教授在《民法總則研究》一書中提到，私法公法化是指人類社會進入20世紀以來，為了適應社會發展的需求，國家加強了對社會經濟生活領域的全面干預和宏觀調控，在傳統法律分類上定性為公法的原則以及公法的義務滲透介入到了私法領域，對平等當事人之間的民事法律關系帶來了一定的限制，這就是私法的公法化現象。②參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第14—15頁。私法尊重私權自治，調整處于平等地位的當事人之間的各種民商事法律關系，因而是規范社會生活的基本法律，但國家從保障社會公共利益、維護社會實質正義的需求出發，需要對私法關系進行干預，從而在此基礎上建立符合現代社會發展要求的法律秩序。

2.私法的公法化就是法律調整方法的變化。

孫國華教授認為，20世紀30年代資本主義國家經濟危機爆發后，國家對社會經濟生活領域的全面干預已經發展成為資本主義法律制度的一個非常重要的特點，國家公權力對私權領域的大量干預直接影響到私法與公法的劃分及其理論基礎。隨著公法對私人活動調控的增強，公法的調整方法逐漸滲入到私法領域，私法的基本原則不斷受到公法原則的限制和修正，從而縮小了私法原則的適用范圍和法律效力。例如，為了維護社會公共利益和保護社會弱者利益而對當事人的契約自由、私有財產所有權進行一定的限制等。如果從法律調整的方式不同來劃分私法與公法，那么所謂的“‘私法公法化’，實際上是在‘放’的方法中加入了‘管’的因素，即‘放中有管’，在尊重客觀規律的基礎上，加強國家的宏觀調控。‘管’、‘放’的相互滲透和相互結合適應了當今社會經濟、政治發展的新趨勢”。③孫國華主編：《中國特色社會主義法律體系研究——概念、理論、結構》，中國民主法制出版社2009年版，第147—148頁。因為隨著經濟、科技和工業的快速發展，社會問題的多樣化和社會經濟生活的復雜化必然要求國家積極主動地全面介入到社會各個領域中去解決沖突、協調矛盾，而不再僅僅是充當“守夜人”的角色。體現在具體的法律制度領域，傳統私法里被奉為圭臬的私法自治原則，即財產所有權絕對原則、契約自由原則和過錯責任歸責原則，從此之后不再是完全絕對的。因為對私法領域內各種社會關系的調整需要在“放”的基礎上要加入一些“管”的手段，只有這樣才能有利于更好地保障社會公共利益、維護社會秩序、實現社會和諧。①孫國華主編：《中國特色社會主義法律體系研究——概念、理論、結構》，中國民主法制出版社2009年版，第148頁。

3.私法公法化就是私法自治的限制。

梁慧星教授在《民法總論》一書中指出，在民法的近代模式中，私法自治原則當仁不讓地屬于發展變化最大的，在這些私法的基本原則中又數契約自由原則最具典型。在自由資本主義社會，自由競爭是近代社會繁榮發展的活力源泉，但它帶來經濟發展的同時也帶來了諸多的社會弊端。所謂私法的公法化，就是為了防止和糾正這些弊害而對私法交易進行公法的規制。作為近代民法基本原則中的私法自治，已經受到公法的限制，不再具有以往那樣的狀態了。②參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2004年版，第5頁。這里的限制是指市民社會生活中的國家意志支配，其中的“私法”是從調整領域上說的，即市民社會領域的法律關系；“公法化”是從調整方法上說的，即國家強制的法律手段。③參見馮玉軍：《法律與經濟推理——尋求中國問題的解決》，經濟科學出版社2008年版，第236頁。值得指出的是，這種私法自治的限制在部門法中也有體現。正如趙中孚教授在《商法總論》一書中強調的，在現在的商事立法領域越來越多地彰顯了政府的經濟管理職責和干預職權，從而希望調控政府與個人以及其他社會經濟組織等私法主體之間的商事權利義務關系，以維護和保障社會的公共利益，因而商事法律領域在這方面的內容具有明顯的公法屬性，體現了私法的公法化。④參見趙中孚：《商法總論》，中國人民大學出版社2009年版，第22—23頁。國家通過政府這支強有力的“手”來保護在交易關系中處于弱勢方，最大可能地去實現實質公正。⑤參見馮玉軍：《法律與經濟推理——尋求中國問題的解決》，經濟科學出版社2008年版，第236頁。正是在這個意義上，私法自治的范圍與程度受到了公法原則的限制與修正。

（三）對私法公法化的重新界定

綜合上述學者的論述，我將私法公法化定義為：20世紀以來，為了維護國家的公共利益和他人的合法權益、保護社會弱者利益，傳統上屬于私法自治的領域由于越來越多地受到國家行政權力的干預和影響，傳統上的公法原則與公法義務滲入私法領域并規范私法關系，從而限制了私法原則的效力，使得私法自治的領域也蘊含了一定意義上的國家強制，這就是私法的公法化。

實際上，這里的私法公法化過程中的“私法”，是指法律調整的范圍、法律調整的領域，即具有平等法律地位的當事人之間的民事權利義務關系；而私法公法化過程中的“公法化”，它是一種法律調整方法、法律調整手段，即具有國家強制力保障的法律措施。①參見馮玉軍：《法律與經濟推理——尋求中國問題的解決》，經濟科學出版社2008年版，第236頁。“這里的‘化’，實際上并非徹底的質的變化，應被理解為社會化。是公權對私法所調整的社會關系予以影響、作用與干預，但它仍然是私法關系。”②李石山：《私法社會化研究——民法現代化理論的思考》，武漢大學2002年博士學位論文。在現代西方資本主義國家，彰顯私法精神的核心原則，財產所有權絕對、契約自由、過錯責任等這些近代自由資本主義時期的特色正在面臨現代化社會迅速發展的挑戰。在私法公法化的潮流中，傳統意義上的私法自治必須受到社會公共利益的限制，私權的行使不得違反公法的基本原則。當然，在私法公法化過程中，雖然私人財產所有權、契約自由、過錯責任原則等受到了一定限制和修正，但這并不意味著國家從此不再對私人財產所有權和當事人的締約權等私權領域的合法權益給予應有的法律保障。因為隨著社會的發展，任何至善至美的法律制度都需要隨著社會的變遷進行修改和完善，公法也是如此，它尚不具備取締私法的條件。而僅僅只是表明國家對私有財產權和契約自由的保護從絕對保護走向相對保護，從關注形式正義走到既關注形式正義又重視實質正義，從而有利于達到社會公共利益和私人利益的協調兼顧、平衡統一。這種各取所長的相互結合，恰恰是以私法原則與公法原則本身的獨樹一幟為條件的，它并沒有也不可能因此而否認私法與公法的劃分價值。③參見孫國華主編：《中國特色社會主義法律體系研究——概念、理論、結構》，中國民主法制出版社2009年版，第148頁。

四、結語

一言以蔽之，在法律社會化的發展進程中，無論是私法的公法化還是公法的私法化，就像德國學者克尼佩爾所明確指出的這樣，“公法制度應在倫理上給私法減輕負擔，而不是讓其解體。”①［德］羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史——論〈德國民法典〉的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第42頁。換句話說，私法的公法化并不徹底否認私法的地位和意義。從社會發展的整體形勢來看，私法的作用依然是不可或缺的。它一方面給每個人提供了必需的發展其人格的可能性，另一方面，又賦予了對每個人更為有利的自由決策權。②參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第14頁。

私法公法化的法理基礎以貫徹私法與公法的二元區分為前提，一方面肯定和認可公法原則與公法義務對私法原則與私法自治的限制和修正；另一方面，通過公法向私法領域的延伸和拓展，擴大了公法自身的適用范圍。私法公法化經過對傳統法律分類意義上的私法與公法現有的基礎理論進行修正、異化和補充，使其順應法律現代化、法律社會化的發展要求。隨著社會的發展，特別是市場經濟體制的改革與完善，幾乎每個法律部門或法律領域都不同程度地融合著公法與私法的雙重成分。假如說公法象征的是國家公權力，而私法象征的是個人私權利，那么國家公權力和個人私權利之間關系的錯綜復雜、盤根錯節似乎預示著公法與私法之間不可避免地相互融合、相互滲透。假如說公法側重保護的是公共利益，而私法著重保護的是私人利益，那么公共利益和私人利益之間的矛盾和沖突似乎也預示著公法與私法相互關系的撲朔迷離、不離不棄。正是在這種意義上的相互融合、相互滲透，它發端于社會、國家和個人三者之間利益關系的復雜化，它源自于公共領域與私人領域邊緣界限的輪廓不清，再加上公共利益、私人利益本身的錯綜復雜。追根溯源，私法公法化出現的根本原因就在于社會生活、社會關系、社會階層、社會結構的復雜多樣化以及由此帶來的社會調控方式和法律調整手段的多元化。

（初審編輯 裴洪輝）

Reflections on the Division of Private and Public Law： From the Perspective of the Publication of Private Law

Tian Xiqing

私法公法化現象是傳統的私法與公法的二元區分從近代社會向現代社會轉變過程中出現的一種新趨勢，是私法與公法之間相互滲透、相互融合的必然產物。從私法與公法的傳統二元區分到私法公法化現象的出現，是國家的經濟制度、政治制度和法律制度隨著社會的發展而發生的重大的變化之一。私法公法化的法理基礎以貫徹私法與公法的二元區分為前提，它不僅肯定公法原則對私法自治的限制，而且還通過公法向私法領域的延伸，擴大了公法自身的適用范圍。實際上，私法的公法化理論就是經過對傳統的私法與公法理論進行修正，使其順應法律的社會化發展需求。

私法公法國家干預私法公法化

Publication of private law is a new trend in the traditional binary distinction between private law and public law，during the transformation from a contemporary society to a modern society.Publication of private law is the inevitable product in the process of mutual penetration and integration between private law and public law.The transformation from the traditional private andpublic law dichotomy to the emergence of publication of private law is one of the most important changes in a country's economic，political，and legal systems with the social development.The legal basis of publication of private law is to implement the distinction between private law and public law.It affirms the principle of public law restrictions on private autonomy，and expands the scope of public law into private law.In fact，the theory of publication of private law amends the traditional theory of private law and public law in order to meet the needs of social development of law.

Private Law Public Law State Intervention Publication of Private Law

*田喜清，中國社會科學院法學研究所博士后研究人員，法學博士。