美國(guó)版權(quán)法中法定許可制度的審視

[作者簡(jiǎn)介] 羅靜（1975—），女，湖南常德人，湖南大學(xué)法學(xué)院副教授，博士，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法..

[摘要] 音樂作品的法定許可制度是我國(guó)當(dāng)下《著作權(quán)法》修訂過程中頗有爭(zhēng)議的熱點(diǎn)問題，主要涉及對(duì)音樂作品版權(quán)人的權(quán)利限制和法定費(fèi)率的規(guī)定兩個(gè)核心因素。作為這一制度的發(fā)源國(guó)，美國(guó)于1909年頒布《版權(quán)法》115條，確立法定許可制度，既有其特殊的歷史背景，也包含了版權(quán)法的普世精神。借鑒美國(guó)法定許可制度百年來的改革歷程，我國(guó)《著作權(quán)法》應(yīng)該深入探討法定許可制度建立的可行性，不宜因社會(huì)公眾的一些誤讀而簡(jiǎn)單拒絕。

[關(guān)鍵詞] 法定許可；立法改革；美國(guó)

[中圖分類號(hào)] D913[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A[文章編號(hào)] 1008—1763（2013）06—0153—05

音樂作品的法定許可在一般意義上是指當(dāng)一首音樂作品首次被版權(quán)人許可進(jìn)行了錄音制作并公開發(fā)行之后，該作品的版權(quán)人對(duì)其他要求獲得同樣許可的請(qǐng)求人，不得拒絕許可。概言之，法定許可制度使得版權(quán)人失去了是否許可使用的決定權(quán)，而只能依照法律規(guī)定獲得一定的報(bào)酬。2012年，我國(guó)《著作權(quán)法修訂稿》草案第一稿中的第46條規(guī)定了這一制度，但引起了音樂界人士的強(qiáng)烈反對(duì)，最終在草案第二稿中將這一條款刪除，這說明對(duì)于法定許可制度，理論界與實(shí)踐界尚存在一定的分歧。[1]同時(shí)，作為這一制度的首創(chuàng)者——美國(guó)，從2006年起，國(guó)會(huì)開始了對(duì)制度的改革進(jìn)行一系列的聽證，直至今天尚未形成定論。那么，法定許可制度是否真如我國(guó)廣大音樂家所言，是對(duì)其著作權(quán)的“剝奪”，還是對(duì)音樂產(chǎn)業(yè)整體的促進(jìn)？誕生于1909年的這一制度，是否仍然適應(yīng)今天的數(shù)字音樂時(shí)代？本文試圖通過對(duì)美國(guó)法定許可制度的深入分析，界定相關(guān)概念與適用條件，厘清若干公眾對(duì)這一制度的誤讀，為我國(guó)著作權(quán)法的修訂提供意見與建議。

一美國(guó)音樂作品法定許可制度的起源

美國(guó)《版權(quán)法》生效于1790年，最初被納入版權(quán)法保護(hù)的作品僅限于圖書、地圖及圖表等，并不包含音樂詞曲創(chuàng)作。至19世紀(jì)30年代，保護(hù)的范圍迅速擴(kuò)及音樂作品。但是，由于當(dāng)時(shí)主流觀點(diǎn)認(rèn)為，版權(quán)保護(hù)的客體一定要能夠附在“有體載體”上，因此，所謂對(duì)音樂作品的版權(quán)保護(hù)僅限于以紙質(zhì)稿形式存在的五線譜。音樂家可以通過許可出版商復(fù)制與發(fā)行自己的樂稿并獲得許可費(fèi)，出版商再將大量的樂譜復(fù)制品賣給公眾從而獲利。

19世紀(jì)70年代，自動(dòng)演奏鋼琴演奏器用打孔紙卷（打孔位置與鋼琴譜相符）操縱；用足踏風(fēng)箱鼓風(fēng)，風(fēng)通過紙卷緩緩轉(zhuǎn)動(dòng)的紙卷上的孔位，驅(qū)動(dòng)機(jī)械連動(dòng)相應(yīng)的“木手指”擊琴鍵奏出音樂。此后又有設(shè)計(jì)將外附的演奏器直接裝置于鋼琴內(nèi)部，并可控制速度、力度、踏板等。和愛迪生蠟質(zhì)鋼瓶留聲機(jī)出現(xiàn)，使得聲音能夠被紀(jì)錄并重現(xiàn)，突破了原來公眾欣賞音樂作品只能去演奏現(xiàn)場(chǎng)的局限性，這一技術(shù)理所當(dāng)然地獲得了商業(yè)上的成功。與此同時(shí)，音樂作品的版權(quán)人開始認(rèn)為自動(dòng)演奏鋼琴中的鋼琴卷簾和留聲機(jī)中的蠟質(zhì)圓筒也是其作品的復(fù)制件，因此，未經(jīng)授權(quán)進(jìn)行制作也構(gòu)成了對(duì)復(fù)制權(quán)的侵犯，并相繼引發(fā)了一系列訴訟。但是，在早期的此類訴訟中，法院并不支持音樂作品版權(quán)人的這種看法。1888年馬薩諸塞州巡回法院Colt法官宣稱：“我無法說服自己認(rèn)為這種打孔紙條符合版權(quán)法意義上對(duì)紙質(zhì)樂譜的復(fù)制，它們僅僅是樂器的一個(gè)裝置，用于使樂器自動(dòng)發(fā)聲。”[2]

突破出現(xiàn)在1908年的White-Smith Music Publishing Co. v. Apollo Co.案中。雖然在這一訴訟中，法官并未最終直接支持版權(quán)人的訴求，而是依然延續(xù)了原來的看法：“作為被保護(hù)的最低要求，必須存在一個(gè)有體的復(fù)制件（tangible copy）。......而對(duì)復(fù)制件的定義是被書寫或印刷的能識(shí)別的樂譜（written or printed record of [the composition] in intelligible notation）。”[3]但同時(shí)在該案中，法官也指出：這一判決是在嚴(yán)格遵照法條的基礎(chǔ)上作出的，其本身并無不妥，但立法必須進(jìn)行修改，鋼琴轉(zhuǎn)筒應(yīng)該被認(rèn)為構(gòu)成法定意義上的復(fù)制件。在隨后聯(lián)邦最高法院關(guān)于此案的重審判決中，霍姆斯法官指出，“一個(gè)音樂作品是一系列聲音的理性組合，而不僅僅是一個(gè)概念，……原則上，所有對(duì)某個(gè)音樂作品聲音的再現(xiàn)都應(yīng)被認(rèn)為是一個(gè)復(fù)制品，如果現(xiàn)行立法太過狹窄，則應(yīng)作出修改，除非有其他政策性的考慮因素。”[4]

美國(guó)聯(lián)邦最高法院關(guān)于此案的判決促進(jìn)了國(guó)會(huì)開始考慮修改立法。1909年，版權(quán)法法案修訂了音樂作品的相關(guān)法條，承認(rèn)版權(quán)人“有權(quán)簽訂協(xié)議，對(duì)作者構(gòu)思的任何可以被感知或復(fù)制的記錄進(jìn)行授權(quán)。”即承認(rèn)除了傳統(tǒng)的對(duì)樂譜的有形復(fù)制（如印刷）外，對(duì)音樂作品以技術(shù)手段通過自動(dòng)鋼琴或唱片紀(jì)錄下來的行為也被認(rèn)為是復(fù)制行為，稱之為“機(jī)械復(fù)制（mechanical reproduction）”，亦需要獲得權(quán)利人許可。

與此同時(shí)，在當(dāng)時(shí)的鋼琴生產(chǎn)與銷售市場(chǎng)上，預(yù)見到免費(fèi)使用音樂作品的時(shí)代就要結(jié)束，當(dāng)時(shí)占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位的鋼琴生產(chǎn)商Aeolian Company開始與音樂作品出版商簽訂排他性的許可合同，來保證自己的鋼琴能夠自動(dòng)演奏當(dāng)時(shí)所有流行的音樂作品，從而保證其市場(chǎng)占有量。為了應(yīng)對(duì)這種行為，其他的鋼琴生產(chǎn)商開始游說國(guó)會(huì)對(duì)于Aeolian Company的市場(chǎng)支配地位進(jìn)行規(guī)制，在這一背景下，為了避免出現(xiàn)對(duì)音樂作品的壟斷從而導(dǎo)致的對(duì)鋼琴市場(chǎng)的壟斷，國(guó)會(huì)在修訂案中同時(shí)規(guī)定：“一旦音樂作品的作者首次許可其作品被機(jī)械復(fù)制和發(fā)行，他也必須對(duì)所有其他的使用者提供這種許可。”這種禁止版權(quán)人拒絕許可的規(guī)定被視為所謂“法定許可”的起源，也就是我們現(xiàn)在所說的美國(guó)版權(quán)法的115條。

115條同時(shí)規(guī)定了被許可人獲得使用許可的三個(gè)必要條件：支付法定費(fèi)用最初的法定費(fèi)率為每曲2美分，直至1978年才修訂。；只能進(jìn)行與作者最初授權(quán)的使用方式相似的使用；填寫通知文件表明被許可者發(fā)行唱片的計(jì)劃。

這一法案的修訂使當(dāng)時(shí)的音樂市場(chǎng)發(fā)生了巨大的變化：通過許可音樂作品的機(jī)械復(fù)制權(quán)，版權(quán)人獲得了新的收入渠道，在此前的音樂市場(chǎng)，版權(quán)人都是通過銷售紙質(zhì)的樂譜來獲利。

與此同時(shí)，一種新的音樂市場(chǎng)形成了：將版權(quán)當(dāng)做貨物進(jìn)行發(fā)展、管理及盈利。但是，由于版稅收取遇到了實(shí)際困難，版權(quán)人很難獲得錄音制品銷售的真實(shí)數(shù)據(jù)從而確定版稅，為了保證音樂創(chuàng)作者能夠真正地獲取許可費(fèi)，音樂出版商于1917年成立了美國(guó)音樂出版商協(xié)會(huì)（National Music Publishers Association），并組成了專門代理音樂作品法定許可的機(jī)構(gòu)——福克斯代理機(jī)構(gòu)（Harry Fox Agency）。所以，隨著技術(shù)的發(fā)展，當(dāng)音樂欣賞不再是皇家貴族的奢侈品，而變成尋常百姓司空見慣的消費(fèi)品時(shí)，音樂版權(quán)的集體管理制度便會(huì)應(yīng)運(yùn)而生，并發(fā)揮著越來越重要的作用。

二美國(guó)音樂作品法定許可

制度的發(fā)展軌跡

法定許可制度確立后，隨著錄音技術(shù)的發(fā)展，其他相關(guān)立法的修訂與完善，這一制度在實(shí)踐中始終伴隨著巨大的爭(zhēng)議，并經(jīng)歷了兩次相應(yīng)地修訂，現(xiàn)在正處于第三次審議過程中。

第一次修訂發(fā)生于1976年美國(guó)對(duì)《版權(quán)法》的大修中，法定許可條款被保留，但增加了很多細(xì)節(jié)及說明，并成立了版稅法庭（Copyright Royalty Tribunal），版稅法庭最初由5名委員擔(dān)任，后改為3人，其工作之一就是定期調(diào)整法定許可費(fèi)率，在1993年，其被Copyright Arbitration Royalty Panels （“CARP”） 取代。對(duì)執(zhí)行了數(shù)十年的法定許可費(fèi)率進(jìn)行了調(diào)整。

在法定許可條款確立后相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)，唱片制作公司是這一制度的主要受惠者。由于當(dāng)時(shí)美國(guó)尚未對(duì)錄音制品進(jìn)行版權(quán)保護(hù)，也就是說，僅僅保護(hù)音樂作品的創(chuàng)作人，所以只要滿足前述規(guī)定的法定許可的3個(gè)條件，就可以復(fù)制或發(fā)行已經(jīng)機(jī)械復(fù)制的音樂作品。通俗地說，如果你想對(duì)市場(chǎng)上一個(gè)已經(jīng)出現(xiàn)的錄音帶上的音樂進(jìn)行錄制發(fā)行，只需要填好相關(guān)文件寄到版權(quán)登記處，及時(shí)定期地繳納低廉的法定許可費(fèi)即可。但是，這一規(guī)定在使得唱片制作公司受惠的同時(shí)，也造成了對(duì)錄音制品的“盜版”，即當(dāng)時(shí)而言，只需要履行了115條中對(duì)音樂作品版權(quán)人的義務(wù)，對(duì)已經(jīng)發(fā)行的磁帶進(jìn)行翻錄是合法的，這一現(xiàn)象在上世紀(jì)60年代達(dá)到頂峰，對(duì)法定許可條款的利用也異常頻繁。所以，當(dāng)時(shí)大型的唱片公司為了保護(hù)自己對(duì)已經(jīng)制作發(fā)行的唱片的利益，成功地游說國(guó)會(huì)于1971年規(guī)定了未經(jīng)唱片制作人允許不可復(fù)制和發(fā)行其錄音制品的權(quán)利，即我國(guó)著作權(quán)法中錄音制品的鄰接權(quán)。在這一規(guī)定后，翻錄已發(fā)行的唱片需要同時(shí)獲得創(chuàng)作者的法定許可和錄音制品制作者（唱片公司）的授權(quán)許可，成本大大增加，導(dǎo)致翻錄唱片的市場(chǎng)行為逐步減少，從而對(duì)法定許可條款的援用也相應(yīng)地減少了。

而在作曲家這一立場(chǎng)，從法定許可條款提出伊始，就頗有微詞，畢竟相較于其他類型作品的創(chuàng)作者，音樂作品版權(quán)的排他性被削弱了。因此，在70年代，音樂家認(rèn)為既然當(dāng)時(shí)規(guī)定法定許可條款的背景是防止自動(dòng)演奏鋼琴市場(chǎng)的壟斷，那么在現(xiàn)在自動(dòng)演奏鋼琴已經(jīng)逐漸消失的時(shí)候，就不再需要保留這一制度。但由于唱片公司擔(dān)心取締這一制度會(huì)對(duì)本行業(yè)不利，反對(duì)取締，最后作為對(duì)雙方的妥協(xié)，在美國(guó)1976年的《版權(quán)法》中，法定許可制度被保留下來，但增加了若干詳細(xì)的限制條件，主要體現(xiàn)在對(duì)首次發(fā)行的明確界定，強(qiáng)調(diào)對(duì)作品的內(nèi)容完整性的尊重，對(duì)于申請(qǐng)?jiān)S可的通知具體內(nèi)容的細(xì)化，被許可人定期的財(cái)務(wù)匯報(bào)義務(wù)等。同時(shí)建立了版稅法庭，規(guī)定了對(duì)法定許可費(fèi)率的定期調(diào)整的制度，在這一機(jī)制下，法定費(fèi)率從最初的2美分/首/次到1993年增加至6.25美分/首/次，2003年，法定費(fèi)率為8美分/首/次。

第二次美國(guó)國(guó)會(huì)對(duì)法定許可制度的修訂是為了適應(yīng)數(shù)字音樂傳播而進(jìn)行的，對(duì)其制度本身并未進(jìn)行大的改革，僅僅是明確了對(duì)音樂作品的數(shù)字化制作也屬于法定許可中機(jī)械復(fù)制的范疇。

90年代，數(shù)字音樂對(duì)錄音行業(yè)的沖擊已經(jīng)非常明顯，為了應(yīng)對(duì)這一技術(shù)變革，1995年，《錄音制品的數(shù)字表演權(quán)法案》（Digital Performance Right in Sound Recordings Act）得以通過，該法案制定了一項(xiàng)新的權(quán)利，稱為數(shù)字唱片傳輸權(quán)（digital phonorecord deliveries，\" or \"DPDs）。在這一法案中，除了賦予錄音制品的版權(quán)人有限的公開表演權(quán)之外，還明確了數(shù)字唱片傳輸（即DPD）會(huì)導(dǎo)致特殊的復(fù)制，因此可以適應(yīng)法定許可制度來獲得版權(quán)人的授權(quán)。[5]為了與該法案相匹配，版權(quán)辦公室修訂了聯(lián)邦規(guī)則法案（Code of Federal Regulations）201.18與201.19，以保證申請(qǐng)法定許可的通知滿足新興的數(shù)字傳輸產(chǎn)業(yè)的需要。

對(duì)于法定許可的第三次修訂開始于2006年，至今尚未形成定局。從本世紀(jì)初開始，美國(guó)音樂行業(yè)就開始探討對(duì)法定許可制度的改革，數(shù)字音樂網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、音樂創(chuàng)作人、唱片公司等都從各自的立場(chǎng)提出了不同的方案，最終形成了《115條改革法案》（《 The Section 115 Reform Act》），由德克薩斯州的 Lamar Smith眾議員提交國(guó)會(huì)進(jìn)行通過。與1976年的情形一樣，盡管有呼聲主張完全廢止法定許可，[6]該法案最終還是保留了這一制度，只不過設(shè)計(jì)了更為適宜數(shù)字環(huán)境下的許可程序，其中最為突出的內(nèi)容為“一攬子許可”。因?yàn)椋ǘㄔS可制度之所以被人詬病，其中一個(gè)重要原因是其中通知義務(wù)的繁瑣和刻板，按照現(xiàn)行的115條的規(guī)定，每一首音樂作品被申請(qǐng)法定許可，都需要單獨(dú)填好申請(qǐng)書，并定期進(jìn)行財(cái)務(wù)匯報(bào)，按月及時(shí)繳納費(fèi)用.這一規(guī)定在海量的數(shù)字音樂世界中完全沒有可行性，當(dāng)一種制度的運(yùn)行成本過于高昂時(shí)，違背這種制度就會(huì)成為大多數(shù)人的現(xiàn)實(shí)選擇，這也是數(shù)字音樂盜版屢禁不止的原因之一。為了克服這一根本缺陷，法案提出了“一攬子許可”的方案：首先設(shè)立一個(gè)General Designated Agent（GDA）以及若干Designated Agent（DA）來代理所有的受版權(quán)保護(hù)的音樂作品，網(wǎng)絡(luò)音樂服務(wù)商只需要瀏覽代理機(jī)構(gòu)的作品目錄，然后填一份所需作品的申請(qǐng)表格，即符合法定許可要求的通知義務(wù)。這種一攬子許可極大地簡(jiǎn)化了申請(qǐng)程序，并且通過消除由著作權(quán)人直接許可使用音樂作品而涉及的巨額交易成本，一攬子許可為用戶提供了更有吸引力的價(jià)格。[7]在網(wǎng)絡(luò)音樂傳輸?shù)男袨榉矫妫ò赋幸u了1995年的《錄音制品的數(shù)字表演權(quán)法案》中數(shù)字傳輸?shù)拇蟛糠忠?guī)定，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)音樂的下載、交互式在線傳輸屬于法定許可制度中的復(fù)制行為，需要獲得許可，而非交互式在線傳輸（例如網(wǎng)絡(luò)廣播）屬于合理使用，無需許可。同時(shí)，法案還詳細(xì)規(guī)定了總代理與代理機(jī)構(gòu)的設(shè)立條件，法定許可費(fèi)率的調(diào)整機(jī)制等。

三美國(guó)法定許可制度發(fā)展過程中

面臨的爭(zhēng)議與挑戰(zhàn)

從前述發(fā)展過程可以看出，自1909年國(guó)會(huì)頒布115條伊始，法定許可制度就面臨著理論上的爭(zhēng)議和實(shí)踐中的挑戰(zhàn)。

首先，從理論上，法定許可制度被認(rèn)為是對(duì)音樂創(chuàng)作人版權(quán)的一種限制，而這種限制導(dǎo)致了權(quán)利設(shè)置上的不公平。有爭(zhēng)論認(rèn)為，當(dāng)初規(guī)定這一制度的初衷是為了掐斷已經(jīng)出現(xiàn)的鋼琴市場(chǎng)的壟斷苗頭，保證音樂產(chǎn)品及相關(guān)市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)，尤其在美國(guó)當(dāng)時(shí)陸續(xù)出臺(tái)了《謝爾曼法》、《克萊頓法》的背景下，對(duì)市場(chǎng)上的壟斷行為，立法和司法都保持著相當(dāng)?shù)木栊摹＿@一目的隨著鋼琴市場(chǎng)的發(fā)展在上個(gè)世紀(jì)70年代就已經(jīng)失去了意義，遑論今天的樂器市場(chǎng)。所以，法定許可制度早就應(yīng)該廢除，不應(yīng)該繼續(xù)對(duì)音樂作品的創(chuàng)作人實(shí)施權(quán)利上的“剝奪”。[8]

其次，對(duì)于許可費(fèi)的制定，究竟是由政府主導(dǎo)還是市場(chǎng)自發(fā)調(diào)節(jié)更為合適，抑或二者并存？在實(shí)踐中，法定許可制度的定位也是模糊的，并未被許可雙方嚴(yán)格遵守，在許多時(shí)候，法定許可只是作為協(xié)商許可的一種“后備”存在。隨著HFA在上個(gè)世紀(jì)20年代的出現(xiàn)，對(duì)音樂作品的版權(quán)許可市場(chǎng)而言，雙方可以進(jìn)行溝通和協(xié)商，從而達(dá)成特定的許可協(xié)議，并不一定是按照法定許可的法條來定。例如說，以許可費(fèi)而言，版權(quán)辦公室所規(guī)定的許可費(fèi)率往往成為了雙方協(xié)商的天花板，而并非如最初預(yù)期的最低價(jià)。實(shí)踐中，協(xié)商達(dá)成的許可費(fèi)往往是當(dāng)時(shí)法定費(fèi)率的四分之三。[9]因?yàn)椋绻p方協(xié)商過程中許可人要價(jià)超過法定許可中所規(guī)定的許可費(fèi)，被許可方大可以放棄協(xié)商，轉(zhuǎn)而尋求獲得法定許可，支付法定許可費(fèi)率即可。針對(duì)這一現(xiàn)象，一位負(fù)責(zé)定期修訂版權(quán)許可費(fèi)率的法官總結(jié)說：“實(shí)際上，沒人使用115條來復(fù)制音樂作品，所有的當(dāng)事人都愿意耗費(fèi)時(shí)間和費(fèi)用去協(xié)商許可費(fèi)條款，所以，看起來我們的修訂費(fèi)率的工作是為了一個(gè)不被使用的許可條款，但是，最終表明，這種法定許可條款就像一個(gè)閣樓上的鬼魂，我們都在其下活動(dòng)。”[10]

面對(duì)這些質(zhì)疑和爭(zhēng)論，《115條改革法案》體現(xiàn)了音樂產(chǎn)業(yè)各種利益代表方的妥協(xié)，一方面，法定許可制度仍然得以保留，并擴(kuò)展到數(shù)字音樂傳播的過程中，而另一方面，對(duì)于許可過程的簡(jiǎn)化、對(duì)于許可費(fèi)率制定的調(diào)整機(jī)制，法案都作出了相應(yīng)的靈活規(guī)定，所以，該法案被評(píng)價(jià)為美國(guó)對(duì)法定許可制度調(diào)整的一個(gè)現(xiàn)實(shí)主義路徑，為有效地抵制網(wǎng)絡(luò)音樂盜版提供了可能。[11]

四結(jié)論以及對(duì)我國(guó)立法的啟示

從美國(guó)的法定許可制度走過的百來年的歷史發(fā)展過程來看，這一制度兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)在于：一、特定條件下剝奪音樂作品版權(quán)人拒絕許可的權(quán)利；二、法定費(fèi)率的確定。是否繼續(xù)抑或廢止音樂作品的法定許可，取決于美國(guó)立法與產(chǎn)業(yè)界對(duì)這兩點(diǎn)最終所達(dá)成的共識(shí)。

我國(guó)的版權(quán)法正值修訂過程，在2012年3月對(duì)社會(huì)公布的修改草案第1稿中，第46條規(guī)定：“錄音制品首次出版3個(gè)月后，其他錄音制作者可以依照本法第四十八條規(guī)定的條件，不經(jīng)著作權(quán)人許可，使用其音樂作品制作錄音制品。”同時(shí)在第48條規(guī)定了具體的申請(qǐng)條件、許可費(fèi)的支付等內(nèi)容。這一條款公布后，遇到了社會(huì)大眾，尤其是音樂產(chǎn)業(yè)界的強(qiáng)烈質(zhì)疑，作為回應(yīng)，國(guó)家版權(quán)局在同年7月公布的修改案第2稿中，這一條款已被刪除。由于《著作權(quán)法》的修訂尚未完成，最終我國(guó)的《著作權(quán)法》是否會(huì)包括音樂作品法定許可的制度安排仍未可知，但似乎否定的可能性更大。無論最終結(jié)果如何，筆者認(rèn)為，對(duì)于音樂作品法定許可在我國(guó)音樂產(chǎn)業(yè)的適用，不能匆忙簡(jiǎn)單地肯定或否定，而應(yīng)該進(jìn)行深入地理論分析與實(shí)踐調(diào)查，首當(dāng)其沖的是澄清公眾對(duì)這一制度的一些誤讀。

與美國(guó)自2006年起對(duì)音樂作品法定許可制度的討論相同，我國(guó)《著作權(quán)法》修訂過程中關(guān)于法定許可的爭(zhēng)議與質(zhì)疑，也集中于對(duì)音樂作品版權(quán)人特定權(quán)利剝奪的正當(dāng)性和法定費(fèi)率的制定兩方面，同時(shí)，考慮到我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情形，還需要考慮的第三點(diǎn)是如何在我國(guó)能否及怎樣形成一個(gè)公平、高效、低成本的音樂作品集體管理組織體系。

本文認(rèn)為，規(guī)定法定許可制度，剝奪音樂作品版權(quán)人在特定條件下禁止他人使用其版權(quán)作品的權(quán)利，這一制度安排符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的立法宗旨，有其正當(dāng)性依據(jù)。發(fā)源于美國(guó)的音樂作品法定許可制度，其誕生固然有其特殊的歷史背景，但仍需看到這一制度的普適性。正如主張保留法定許可制度的學(xué)者所言，“法定許可條款是國(guó)會(huì)對(duì)新技術(shù)的一種立法呼應(yīng)，其主要目的在于促使音樂作品真正地被更大程度的傳播，同時(shí)也促進(jìn)了音樂產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。”[12]其實(shí)這也反映了是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法創(chuàng)立的初衷，換言之，賦予權(quán)利人特定時(shí)期的壟斷權(quán)利，是為了促使這種智力成果能夠被廣泛地利用且讓創(chuàng)作人獲利，從而為更多的創(chuàng)作提供動(dòng)力。法定許可作為一種否定著作權(quán)人權(quán)利的完全排他性、禁止其拒絕許可的制度安排，其著眼點(diǎn)就在于充分鼓勵(lì)社會(huì)對(duì)作品的使用，從這一層面而言，其合理性是毋庸置疑的。至于對(duì)版權(quán)人權(quán)利限制的正當(dāng)性，正如我國(guó)學(xué)術(shù)界所公認(rèn)的觀點(diǎn)，版權(quán)應(yīng)以法定主義為基本立場(chǎng)，確保公眾對(duì)文學(xué)、藝術(shù)等領(lǐng)域作品的充分接觸和享有。[13]既然版權(quán)的發(fā)展最終是以公共領(lǐng)域?yàn)橐罋w的，即使在版權(quán)的存續(xù)期間，它還須以公共領(lǐng)域的動(dòng)態(tài)豐富為目的（合理使用就是這方面的代表），因此，版權(quán)的任何一種變革......都須以保證公共領(lǐng)域的必要存在和它的開放性、交互性為前提。[14]

這一描述尤其適合于網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的海量音樂作品的消費(fèi)情形。與其他類別的作品不同的是，音樂作品在消費(fèi)中呈現(xiàn)出反復(fù)消費(fèi)的特點(diǎn)，通俗地說，消費(fèi)者一般不會(huì)反復(fù)看同一本書或同一部電影，但的確會(huì)反復(fù)欣賞同一首音樂作品，尤其是在數(shù)字音樂存儲(chǔ)與播放技術(shù)不斷更新的今天，音樂作品的消費(fèi)已經(jīng)成為了人們?nèi)粘Ｉ畹囊徊糠帧Ｔ谶@一背景下，法律制度所能做的應(yīng)該是如何讓消費(fèi)行為順暢，并實(shí)現(xiàn)版權(quán)人和消費(fèi)者的雙贏，而不是相反。

當(dāng)然，從另一角度來看，由于法定許可剝奪了音樂作品版權(quán)人說“不”的權(quán)利，在許可費(fèi)上自然就喪失了討價(jià)還價(jià)的主動(dòng)性，這也正是我國(guó)音樂界對(duì)這一制度說“不”的主要原因。實(shí)際上，這反映了我國(guó)公眾對(duì)這一制度的誤讀。法定許可制度并非簡(jiǎn)單地由被許可人填一張通知表格，一次性繳納一筆法定許可費(fèi)，就可以由被許可人任意使用。首先，申請(qǐng)法定許可，僅限于對(duì)已經(jīng)公開的音樂作品，所以，創(chuàng)作人對(duì)自己的作品的首次公開的控制權(quán)仍然存在；其次，除填寫法定的表格外，被許可人還需定期進(jìn)行使用情形的財(cái)務(wù)匯報(bào)，來計(jì)算一定時(shí)期需要支付的許可費(fèi)，例如，在前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，必須定期匯報(bào)錄音制品發(fā)行數(shù)量，在數(shù)字音樂時(shí)代，由于技術(shù)的發(fā)展，總計(jì)下載次數(shù)或在線播放次數(shù)更加便捷，透明，然后根據(jù)這些數(shù)據(jù)計(jì)算特定作品的一定時(shí)期的許可費(fèi)，使用次數(shù)越多的作品，越是受公眾歡迎的創(chuàng)作，當(dāng)然也會(huì)獲得更多的回報(bào)，即使費(fèi)率是固定的；最后，法定許可的使用方式僅僅是對(duì)作品的錄制并發(fā)行，作品的其他權(quán)利諸如公開表演權(quán)、改編權(quán)等均由作者自我控制，并非完全喪失了對(duì)作品的所有利用方式。

當(dāng)然，鑒于美國(guó)實(shí)施法定許可制度的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，這一制度的順利實(shí)施需要靈巧的費(fèi)率制定機(jī)制以及高效的版權(quán)集體管理組織予以配合，才能實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代數(shù)字音樂作品創(chuàng)作與消費(fèi)者福利的雙贏。

總之，法定許可制度是對(duì)音樂作品的傳播過程中的特定許可制度，其目的在于充分鼓勵(lì)音樂作品的使用與傳播，降低社會(huì)交易成本，而要真正實(shí)現(xiàn)這一目的，同時(shí)盡量減少對(duì)創(chuàng)作者的消極影響，需要精巧的制度設(shè)計(jì)和完善的社會(huì)管理體系，正值我國(guó)《著作權(quán)法》處于修訂階段，是否建立我國(guó)的音樂作品法定許可制度尚在討論之中，通過對(duì)美國(guó)相關(guān)制度的解讀，希望本文至少能夠澄清公眾對(duì)此的一些誤讀，為我國(guó)的立法略盡綿薄之力。

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