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(北京師范大學 北京 100875)
2012年3月14日,第十一屆全國人大五次會議對我國刑事訴訟法進行重大,這是該法自1996年修改以來,時隔十六年,刑事訴訟法的又一次重大修改。此次修改,對我國的刑事辯護制度進行了一系列重大的改革,進一步保障了被追訴人的辯護權。盡管如此,此次刑事辯護制度的改革仍存在不足,如辯護律師從被追訴人處獲知的事項能否成為刑事扣押的對象?若能成為刑事扣押的對象,那么新刑事訴訟法第46條賦予辯護律師的保守職業秘密權是否將空置?筆者認為,為了實現保障人權和懲罰犯罪的刑事訴訟目的,必須改革我國的刑事扣押對象制度。本文試從辯護律師從被追訴人處獲知的事項能否成為刑事扣押對象的角度來進行分析。
刑事扣押是指在刑事訴訟中,法院或偵查機關取得證據或占有應被沒收物品的措施。其內容由兩個環節組成,一是取得扣押物;二是留置所取得的扣押物,使扣押處于繼續狀態。兩個環節無需相對人的同意,具有強制性的特征。刑事扣押具有以下作用:第一,保全證據,是指預定提出供調查的證據有湮滅、偽造、變造、藏匿或難于使用的危險時,而對可為證據之物所采取的保全措施。第二,保全財產,是指為了確保將來財產判決的順利執行,而在執行文書生效之前,采取扣押措施限制義務人處分其財產,以防止因隱匿、出賣或毀損財產而導致判決難以執行或無法執行。第三,社會保全,有些物品容易引起社會危害,為了防止演成實事,以至于危害社會,于是出現了類似于保安處分的扣押。根據我國新刑事訴訟法的相關規定,對書證、物證的強制處分有兩種:查封和扣押。扣押主要針對可以隨案移送的“動產”來說的[1];刑事扣押的本質屬性是在刑事訴訟中,為了審理案件的需要,追訴機關或審判機關暫時剝奪了自然人、法人或其他組織對其所有物或占有物的任意處分權。
1.刑事扣押對象。刑事扣押對象是指刑事扣押的標的物,包括可為證據之物和可為財產執行標的之物(含違禁品)。可為財產執行標的之物又可以分為:可沒收之物和可為附帶民事訴訟執行標的之物。按刑事扣押對象的自然性質與法律性質,可以將刑事扣押分為對一般對象的扣押,對電子證據之類無形物的扣押以及對郵件電報和新聞報道的扣押[2]。
2.刑事扣押對象的變化及其法理轉變。刑事扣押對象的變化有一個發展演變的過程,并且同刑事訴訟理念的轉變息息相關。英美法系國家早期實行刑事扣押對象法定原則,扣押對象僅限三類:犯罪所得、犯罪工具和違禁品。不屬于上述任一類別的其他證據,不能成為刑事扣押的對象,而其他證據可能具有追訴的證據價值,但由于不屬于上述三類法定的刑事扣押對象,所以不能予以扣押。在這一時期,刑事扣押對象與財產權的觀念緊密相關,除非政府機關對某一物品有大于或高于該物所有權人的利益,否則不得扣押[3]。二十世紀六十年代后,隨著刑事訴訟理念的轉變,認為刑事扣押對象的核心問題在于實現隱私權的保障。人們越來越意識到犯罪所得、犯罪工具及違禁品可能比其他證據更具有隱私性。扣押犯罪所得、犯罪工具和違禁品所造成的對隱私的侵犯可能比扣押其他證據更大。因此,既然犯罪所得、犯罪工具和違禁物可以成為刑事扣押的對象,對其他證據更應允許[4]。
隨著時代的發展,只要與案件相關聯具有證明價值的證據,都可以成為偵查機關刑事扣押的對象。在美國刑事訴訟中,通常有四種類型的物品可以作為刑事扣押對象:第一,違禁品,如毒品、偽鈔以及賭博用具;第二,犯罪的贓物,如被盜的貨物和偽造的支票;第三,犯罪的工具,如武器和入室行竊的工具。第四、與犯罪相關的“純粹的證據①”,如嫌疑人沾染了被害人血跡的衣服,或者嫌疑人的面罩等——假如有相當理由使人相信該物品與犯罪活動有關[5]。
那么是否只要可以作為證據使用的物品皆屬刑事扣押的對象呢?答案當然是否定的。因為刑事訴訟的價值理念是多元的,并非僅僅追求對犯罪的懲罰,在追訴犯罪的過程中,也同樣重視對被追訴人權利的保障,尤其是被追訴人辯護權的有效保障。西方法治國家通過立法和判例對辯護律師從被追訴人處獲知的事項能否成為刑事扣押的對象進行了必要的限制。
美國刑事訴訟程序中的警察扣押行為受到憲法的限制。美國聯邦憲法第四修正案規定,人人享有人身、住宅、文件和財產不受不合理搜查和扣押的權利,但存在合理根據,以宣誓或代誓言保證,并具體記載擬欲搜查的地點和準備扣押的人或物的令狀除外。警察扣押的標的物通常包括四類:1.違禁品;2.犯罪所得之物;3.犯罪所用之物;4.犯罪的直接證據。那么對于辯護律師從被追訴人處獲知的事項能否成為刑事扣押的對象呢?美國通過《聯邦證據規則》第501條確立了辯護律師與被追訴人之間的特權規則,從另一個角度對刑事扣押的對象進行了限制,規定對于辯護律師與被追訴人之間基于特權保護的事項不應成為刑事扣押的對象。
特權規則是英美普通法上一條傳統的證據規則,特權享有者可以拒絕提供或者阻止他人就某一事項提供證據,這里的證據包括言詞證據、書面證據和實物證據等。建立特權規則的目的,是為了保護特定的社會關系或利益,這些關系或利益從社會角度考慮可能比有關證據更為重要。辯護律師與被追訴人特權規則的權利主體是作為委托人的被追訴人,而非辯護律師,被追訴人可以拒絕泄露,也可以阻止其委托的辯護律師泄露秘密交流事項。辯護律師不能以自已的名義主張此項特權,但可以為被追訴人的利益聲明此項特權。《聯邦證據規則》設定此項特權,不僅是為了保護特定的社會關系或利益,同時也是為了鼓勵被追訴人向其辯護律師充分透露有關事項的全部情況,以便辯護律師可以提供有效的法律幫助。當然此項特權也存在一些例外情況。如辯護律師的幫助如果是為了實施犯罪或進行欺詐等類似情形時,則不能主張辯護律師與被追訴人之間的特權。符合這些例外情況所涉及的辯護律師與被追訴人之間的秘密事項,則應屬于刑事扣押的對象。辯護律師與被追訴人之間的此項特權是被追訴人的一項特殊權利,既然是權利,那么權利主體既可以主張此項權利,也可以放棄之。特權可以通過兩種途徑放棄:一是沒有聲明,除非享有特權者未有機會聲明特權;二是自愿泄露或同意泄露,如果享有特權者未被強迫而泄露了有關交往的重要內容,或者同意其他人泄露,便等于放棄了聲明特權的權利[6]。對于放棄特權保護的辯護律師與被追訴人之間的秘密事項,當然可以成為刑事扣押的對象,并可作為不利于被追訴人的證據使用。
在美國刑事訴訟實踐中,對于辯護律師與被追訴人之間的秘密事項,到底哪些可以成為刑事扣押的對象呢?要回答這個問題,必須先弄清在美國刑事訴訟實踐中,法官對于辯護律師與被追訴人之間的秘密事項在哪些情形下予以特權保護:第一,只有辯護律師與被追訴人間的溝通才受保護,包括溝通的結果。這種溝通可以是言語或書面的形式,只要是具有溝通性質的行為就受保護。如辯護律師的觀察或認知屬于與被追訴人秘密溝通的結果,則此觀察或認知亦受特權的保護。如在紐約曾有一案例,當事人告訴辯護律師被害人尸體被丟棄在何處,辯護律師為了解事實而前去查看,果然發現尸體,律師未將此事實或尸體所在告訴執法人員。事后,檢察官以律師未報告尸體所在,違反該州法律而予以起訴。法院駁回檢察官的起訴,指出特權規則所保護的內容除溝通外,還包括溝通的直接結果,否則不能達到該特權或憲法修正案第六條受律師協助的目的,本案辯護律師對于尸體的觀察雖非溝通,但為溝通之直接結果,亦受特權的保護,辯護律師不得揭露,亦無報告執法機關的義務[7]。第二,被追訴人交給辯護律師的物品或文件不受特權保護。否則交給辯護律師即等于湮滅證據。然而,被追訴人為達到與辯護律師溝通的目的,所寫和所畫的內容,則受保護。如非為求得辯護律師的協助,也非基于與辯護律師溝通的目的,被追訴人所寫、所畫的文書或物件,則不受保護,也不因為已經交給辯護律師,而不得成為證據。在另一案例中,辯護律師將被追訴人所提交的贓物、槍放在其事務所保險箱內,打算審判結束后返還當事人,就此為當事人保存贓物、犯罪工具的行為,州法院判決該律師違反職業倫理,停權十八個月。理論基礎為律師事務所不得為刑事證據的寄藏處所,辯護律師持有證據對辯護無太大的幫助。為辯護的目的,辯護律師只應了解資訊,而不是持有證據。為了解事實,辯護律師得持有證據至合理的期間,在此期間后,辯護律師應將證據交給檢察官或警察,但檢察官不得在審判中向陪審團透露辯護律師為證據的提供者,以避免陪審團對被告產生不當聯想。美國律師公會亦要求辯護律師持有物證時,在一定情形下,應告知執法人員或將證物交與執法人員[8]。第三,辯護律師與被追訴人之間的溝通,必須具有秘密的性質。所謂的秘密溝通是指被追訴人為求得辯護律師協助,不欲使辯護律師以外的第三人知悉的溝通。如被追訴人與辯護律師之溝通,發生在公共場所,而又未采取合理的方式防范他人聽聞,被認為不具秘密性。被追訴人與辯護律師談話時,如有第三人在場,除非該第三人為辯護律師或被追訴人的輔佐人,否則溝通的內容也被認為不具秘密性。第四,犯罪例外。如被追訴人與辯護律師的溝通,涉及正在進行或未來的犯罪行為時,不受特權的保護,稱之為犯罪的例外(Crime-fraud Exception)[9]。對于符合上述四個條件的辯護律師與被追訴人之間的秘密事項,受特權規則的保護,這些事項不應成為刑事扣押的對象。
英國立法不同于美國,英國通過成文法對警察刑事扣押的對象進行了明確的限定,對辯護律師與被追訴人之間的秘密事項提供了雙重法律保護,法律不僅確立了辯護律師與被追訴人之間的秘匿特權,同時也以立法的形式明確限定警察刑事扣押權的行使范圍,對于辯護律師與被追訴人之間的秘密事項不是刑事扣押之對象。英國《1984年警察與刑事證據法》“進入、搜查與扣押的權力”部分,通過第10條(1)就一些受法律特權保護,不得刑事扣押的對象作出相關規定,主要為以下三點:1.在職業法律顧問與他的委托人或代表其委托人的任何人之間進行的有關為委托人提供法律建議的交流內容;以及2.在職業法律顧問與他的委托人或代表其委托人的任何人之間,或者在職業法律顧問或其委托人或其委托人的代表人與任何其他人之間,就有關訴訟問題或者在訴訟進行之際為訴訟目的而進行的交流內容;以及3.在上述這種交流中包含或者提及的事項,包括a)涉及提供法律建議;b)涉及訴訟問題或者在法律訴訟進行之際為這一訴訟目的而產生,并且這些事項正被有權占有人占有。上述規定主要是法律建議者和他的委托人之間的任何溝通,法律建議者或委托人與第三方之間在考慮法律程序時所做的溝通。第10條(2)規定:“為了繼續完成犯罪的目的而持有的的事項不屬于受法律特權保護的事項”[10]。英國政府對于上述溝通交流的內容和相關記錄受法律特權之保護,原則上不得扣押。但對于為了繼續完成犯罪之目的而持有的事項則不屬于受法律特權保護的事項,可以予以刑事扣押。
在德國刑事訴訟中,立法機關通過立法的形式,不僅賦予辯護人拒絕證言權,同時也應對辯護人基于業務上的需要,根據被指控人的信賴告知信息所制作的記錄,享有拒絕扣押的權利。《德國刑事訴訟法典》第53條規定,以下人員也有權拒絕作證:第一,被指控人的辯護人,對于在行使職務時被信賴告知或者所知悉的事項;第二,律師、專利代理人、財會師、宣過誓的查賬員、稅務顧問和稅務全權代表、醫生、牙科醫生、藥劑師和助產士,對于在行使職務時被信賴告知或者所知悉的事項。《德國刑事訴訟法典》第97條(一)規定,對下列物品,不得扣押:1.被指控人與第52條、第53條第1款第1-3項b的允許拒絕作證人員之間的書面通訊;2.第53條第1款第1-3項b中所列舉人員對被指控人向他們信賴告知的事項所作的記錄,或者他們對對此有權拒絕作證的其他事項所作的記錄;3.第53條第1款第1-3項b中所列舉人員對此有權拒絕作證的、包括醫生檢查結果在內的其他物品。根據《德國刑事訴訟法典》第53條和第97條規定,對于被指控人向律師信賴告知的事項所作的記錄,或者他們對此有權拒絕作證的其他事項所作的記錄,不得扣押[11]。德國刑事訴訟法典在保護律師就基于委托人信任而告知之執業秘密記錄不得扣押的同時,通過第97條(二)規定對這種權利進行了適當的限制。《德國刑事訴訟法典》第97條(二)規定:“當有權拒絕作證人具有共犯或者庇護、藏匿犯人、贓物罪嫌疑,或者當物品是以犯罪行為獲得的、實施犯罪行為時使用的、計劃用來實施犯罪行為的或者來自源于某犯罪行為的時候,不適用扣押限制規定。”
日本刑事訴訟法第105條規定,醫師、牙科醫師、助產士、律師(包括外國法事務律師)、代辦人、公證人、宗教職業者或曾經擔任以上職務的人,對由于受業務上的委托而保管或者持有的有關他人秘密的物品,可以拒絕扣押。但本人已經承諾或者拒絕扣押可以認為只是為被告人利益而濫用權利(是被告人本人時除外)時,以及具有法院規則規定的其它事由時,不在此限。日本刑事訴訟法第149條規定,醫師、牙科醫師、助產士、律師(包括外國法事務律師)、代辦人、公證人、宗教職業者或曾經擔任以上職務的人,對由于受業務上的委托而得知的有關他人的秘密的事實,可以拒絕提供證言。但本人已經承諾或者拒絕證言可以認為只是為被告人利益而濫用權利(是被告人本人時除外)時,以及具有法院規則規定的其它事由時,不在此限。[12]從日本刑事訴訟法第105條和第149條的規定可以看出,在日本刑事訴訟中辯護律師不僅享有拒絕作證的權利,同時對于被追訴人與辯護律師之間的秘密事項擁有拒絕扣押的權利。這種拒絕扣押權并不是絕對的權利,要受到各種條件的限制。在本人已經承諾放棄此特權保護的時候或者認為辯護律師為了被追訴人的利益而濫用權利的時候,偵查機關仍然可以對相關的材料予以扣押。
綜上所述,作為英美法系代表的美國、英國和大陸法系代表的德國和日本,都通過立法或判例對辯護律師與被追訴人之間的秘密事項能否成為刑事扣押的對象進行了界定。作為這兩大法系的代表性國家,由于法律傳統的差異,不同國家對此采用了不同的立法例。第一,立法形式存在差異。作為大陸法系國家代表的德國和日本,成文法是其重要的法律淵源之一,德國和日本通過成文法對辯護律師與被追訴人之間的秘密事項可否成為刑事扣押對象進行了“雙重保護”,既賦予律師拒絕證言權,立法同時亦對偵查機關的扣押權進行限制性規定,對辯護律師與被追訴人之間的秘密事項不得進行刑事扣押。而美國則通過《聯邦證據規則》確立了辯護律師與被追訴人之間的秘匿特權,立法并未就辯護律師與被追訴人之間的秘密事項能否扣押進行明確的限制性規定,而是由法官根據案件的具體情況去審查判斷,因此,從立法形式來看似乎只提供了“單一保護”。作為英美法系代表的英國則采取了類似大陸法系國家的立法形式,這可能與其近年來的刑事司法改革密切相關。第二,保護方式不同。德、日和英國以限制公權力和賦權的方式提供雙重保護。美國立法則是通過賦予公民權利以約束公權力的方式進行單項保護。第三,權利主體不同。德國、日本和英國通過立法的形式賦予律師拒絕證言權和拒絕扣押權,權利主體是為被追訴人提供法律幫助的辯護律師,而非作為委托人的被追訴人。在美國刑事訴訟中,辯護律師與被追訴人之間的秘匿特權主體是被追訴人,而非辯護律師。
盡管由于法律傳統的不同,兩大法系的代表性國家在立法形式、保護方式和權利主體方面的規定存在差異,但這些國家立法的共同主旨都是強調對被追訴人與辯護律師之間的交流進行特殊保護,以強化對被追訴人辯護權的保障。同時為了防止法律賦予的權利被委托人或辯護律師不當濫用,損害國家和社會利益,法律也對這些保護性規定設置了許多例外。如涉嫌共犯或者庇護、藏匿犯人、贓物罪嫌疑,或者當物品是以犯罪行為獲得的、實施犯罪行為時使用的、計劃用來實施犯罪行為的或者來自源于某犯罪行為的時候,不適用限制扣押的規定。
我國刑事訴訟法第46條規定辯護律師對在執業活動中知悉的委托人的有關情況和信息,有權予以保密。但是,辯護律師在執業活動中知悉委托人或其他人,準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的,應當及時告知司法機關。有學者認為此條是關于辯護律師保守職業秘密權的規定,系辯護律師的一項執業權利[13]。《律師法》第38條的規定,律師對在執業活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息,應當予以保密。從這一規定可以看出,律師對在執業活動中知悉的委托人的事項負有保密的義務,其中暗含著要求辯護律師保守秘密是委托人的一項權利,即如果委托人不愿泄露則律師必須保守秘密。從上述規定可以看出,對委托人不愿泄露的事項,辯護律師負有保密的權利和義務,委托人亦有權要求辯護律師保密。我國刑事訴訟法第139條規定,在偵查活動中發現的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的各種財物、文件,應當查封、扣押。查封、扣押的標準為”是否可用以證明犯罪嫌疑人有罪或無罪”。對于辯護律師在執業活動中知悉的委托人的有關事項而制作的記錄等是否是偵查機關刑事扣押的對象,立法并未進行明確的規定。這種立法上的不精確可能會導致辯護律師保守職業秘密權的落空,不利于充分保障被追訴人的辯護權。
筆者認為應借鑒域外國家立法的有益經驗,在我國刑事訴訟法中就刑事扣押的對象設置例外規定,即對于辯護律師在執業活動中知悉的被追訴人的秘密事項而制作的記錄,如書面記錄、錄音等,偵查機關無權進行扣押。原因如下:第一,被追訴人享有受辯護律師協助的權利。被告人有獲得律師協助的權利,這一權利的核心價值就是被告人可與律師進行完全充分及自由的溝通,被告人可以毫無顧慮地向律師吐露實情,不用擔心今日之述成為明日對已不利的證據。若無此權利的保護,被告人即不敢與律師充分溝通,所謂受律師協助的權利將成為虛無的權利,同時也違反了我國刑事訴訟法第十四條所確立的犯罪嫌疑人、被告人有權獲得辯護的原則。第二,被追訴人享有反對強迫自證已罪特權。在被追訴人向其辯護律師陳述犯罪情況后,若公權力機關可以強迫辯護律師陳述該內容或提供相關文書、錄音記錄,等于間接侵害被追訴人反對強迫自證已罪的特權,使我國新刑事訴訟法第50條不強迫任何人證實自已有罪的原則落空。第三,辯護律師職業發展的需要。通過辯護律師的記錄揭發被追訴人隱瞞的罪行,可能有助于在個案中打擊犯罪,從一個角度看是維護了國家利益,有利于查明案情的真相,但是必須指出的是,如果為了查明事實真相而不擇手段或不考慮任何代價,過分強調對社會利益的保護,而忽視被追訴人的價值和利益,那也是行不通的。美國證據法學者華爾茲教授曾指出:“社會期望通過保守秘密來促進某種關系。社會極度重視某些關系,為捍衛保守秘密的本性,甚至不惜失去與案件結局關系重大的信息。”[14]如果允許追訴機關對辯護律師在執業活動中知悉的被追訴人的有關事項的記錄進行扣押,那將嚴重影響我國刑事律師辯護事業的發展。
為了實現追訴機關刑事扣押權和被追訴人辯護權的有效平衡,應修改我國的刑事訴訟法,以體現兩者的均衡。具體立法構想如下:第一,應修改我國刑事訴訟法第139條和第46條的規定,修改第139條,設置例外規定,對屬于辯護律師保守執業秘密的事項不得作為刑事扣押的對象,同時修改第46條,賦予辯護律師拒絕扣押權。對此問題,《德國刑事訴訟法》第53條和第97條和《日本刑事訴訟法》第105條以及英國《1984警察與刑事證據法》第10條都以立法形式對辯護律師基于執業秘密而獲知的事項原則上禁止刑事扣押。這項關于刑事扣押的限制性規定既同辯護律師享有的拒絕證言權相配合,也是對辯護律師拒絕證言權的法律保障。第二,我國刑事訴訟法應對辯護律師保執業秘密事項的范圍進行界定,即確立秘密事項的評價標準:1.對于辯護律師與被追訴人之間秘密溝通的事項,追訴機關不能予以刑事扣押,即使可用以證明犯罪嫌疑人有罪或無罪。我國應借鑒美國刑事訴訟的有益經驗,將保護的范圍限定為秘密溝通的事項,包括其溝通的結果。如被追訴人與辯護律師之溝通,發生在公共場所,并未采取適當的方式防范他人聽聞,被認為不具有秘密性。被追訴人與辯護律師談話時,如有第三人在場,除非該第三人為辯護律師或被追訴人的輔佐人,否則溝通的內容也被認為不具秘密性。2.被追訴人交給辯護律師的物品或文件不應受執業秘密的保護。若對律師持有或保管的委托人寄托的文件和物品均不得扣押,等于告訴社會大眾和罪犯一個訊息,將證物放于家中,偵查機關可以搜查扣押,放于律師處,偵查機關則不能搜查扣押,可能實施犯罪的人必將所有證據放于律師處。如果這樣,律師豈不成了藏匿證據的天堂?偵查機關明知證據或違禁品放于律師處,卻不能搜查扣押,這有違社會正義[15]。 3.犯罪的例外,被追訴人與辯護律師的溝通,涉及正在進行或未來的犯罪行為時,應不受執業秘密的保護,對作為溝通結果的事項應予刑事扣押。《德國刑事訴訟法》第53條和第97條和《日本刑事訴訟法》第105條以及英國《1984警察與刑事證據法》第10條雖然都以立法的形式對辯護律師與被追訴人秘密事項不得刑事扣押進行了原則性的規定,但也區分具體情形,對具有共犯或者庇護、藏匿犯人、贓物罪嫌疑,或者當物品是以犯罪行為獲得的、實施犯罪行為時使用的、計劃用來實施犯罪行為的或者來自源于某犯罪行為的時候,不適用扣押限制的規定。這些犯罪例外的規定,更體現了立法的科學性和合理性,在實踐中更具可操作性,體現了刑事訴訟理念的內在平衡。
刑事訴訟的目的在于謀求調和而非片面犧牲,亦即,解決沖突并不必然意味犧牲其一而成就其他,而是在盡可能的范圍之內謀求并存的方案,并且在迫不得已時,僅容許最小限度犧牲[16]。懲罰犯罪和保障人權是刑事訴訟永恒的主題,那如何在這兩者之間實現價值的均衡?這一問題是立法者在進行制度設計時必須認真思考的問題。我國的刑事扣押對象制度與辯護律師保守職業秘密權制度之間關系的協調,必須始終體現立法者對這兩大刑事訴訟目的的價值判斷和權衡。
[注釋]:
①“純粹的證據”是指上文提到的其它證據,英文是“mere evidence”,也有學者將其翻譯為“單純證據”。
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