金融領域刑事立法與司法的錯位與矯正

杜冰倩

（華東政法大學 上海 200042）

一、金融刑事立法與司法錯位的表征

隨著金融經濟逐步成為現代經濟的核心，金融工具日趨多樣化，金融產品不斷推陳出新，金融規模呈現高速增長趨勢。然而復雜的金融環境容易滋生眾多不法現象，在金融市場尚不成熟、金融體制尚不健全且缺少有效的金融監管機制的情況下，刑事立法采取了較為積極的態度，對具有嚴重社會危害性、嚴重擾亂金融市場秩序的不法金融行為及時進行刑事規制。自97年刑法頒布實施以來，多部刑法修正案涉及到金融犯罪的修正，如《刑法修正案》新增期貨領域的犯罪，對多個罪名進行了補充修訂。《刑法修正案（三）》新增了一類洗錢罪的上游犯罪“恐怖活動犯罪”。《刑法修正案（五）》新增“妨害信用卡管理罪”和“竊取、收買、非法提供信用卡信息罪”；新增“使用以虛假的身份證明騙領的信用卡”的行為作為信用卡詐騙罪的行為方式。《刑法修正案（六）》新增“騙取貸款、票據承兌、金融票證罪”和 “背信運用受托財產罪”；對操縱證券、期貨市場罪、違法發放貸款罪以及吸收客戶資金不入賬罪等犯罪的客觀行為方式進行修訂；同時又新增了三類洗錢罪的上游犯罪“貪污賄賂犯罪”、“破壞金融管理秩序犯罪”和“金融詐騙犯罪”。《刑法修正案（七）》新增“利用未公開信息交易罪”，以打擊“老鼠倉”犯罪；新增“明示、暗示他人從事上述交易活動”作為內幕交易、泄漏內幕信息罪的客觀行為方式，等等。不管是新增罪名的設立，還是新型行為方式的入罪，都明顯反映了刑事立法在金融領域所采取的積極態度。

然而在金融刑事立法不斷擴張之時，金融領域刑事司法適用的效果卻不盡如人意，出現司法適用違背刑事立法初衷的現象，金融刑事立法與司法出現了一定程度上的錯位與脫節，主要表現為金融犯罪新罪名快速增設，而司法適用卻謹小慎微，新罪名的適用幾乎處于零適用或少適用的狀態；立法含混而司法解釋違背刑事立法原意，有僭越刑事立法之嫌；刑事司法自由裁量空間過大以及刑罰預防效果甚微也是金融領域刑事司法與立法錯位的表征。

二、金融刑事立法與司法錯位的成因分析

（一）刑事立法理念的導向。

我國刑事立法背后一直存在著一種“刑法依賴”的思想，在金融領域表現得尤為突出。重刑輕民在我國似乎已被公認為一種法律文化傳統，無形之中對人們產生一定的影響，“刑法依賴”、“刑法萬能”的思想在人們心中已根深蒂固，逐漸也演變成為刑事立法背后的一種理念。誠然，金融市場本身具有一定的脆弱性，金融風險和金融危機時刻潛伏于金融市場當中，伴隨著金融經濟發展的整個過程，加之金融市場的各個環節具有較為緊密的關聯性，一旦出現違法犯罪活動，必將產生嚴重的社會危害后果，刑法作為防御社會的最后一道防線的確發揮了其應有的作用，對金融市場內的犯罪活動進行有效的刑事規制當然也無可厚非，刑事法律積極介入金融市場無疑具有極大的必要性，但是金融刑事立法一再擴張的趨勢難免讓人們有所憂慮。如果對于金融不法行為一概通過刑事手段予以評價，則會完全混淆違法與犯罪的界限，抹殺行政監管的存在意義進而阻礙金融市場發展和創新的步伐[1]。金融市場變幻莫測，隨著金融產品的不斷創新與發展，違法犯罪活動也逐漸出現新的情況，違法犯罪分子不斷采用新的作案方式和手段，此時，“刑法萬能”立法理念無疑會對金融刑事立法擴張起到推波助瀾的作用，將金融市場出現的新式不法金融行為納入刑法的調整范圍進行規制，如快速增設新罪名，以期通過刑事手段最大地保護金融市場的健康發展。然而刑事立法過早的介入金融市場，反而會適得其反，因為金融監管中尚存在一個非常重要的環節即行政監管，如果刑事立法過多干涉金融領域，必定會模糊金融違法行為與金融犯罪行為的界限。目前司法實踐中，許多新型金融不法行為大多以行政處罰結案，而進入刑事司法程序的為數不多，尤其金融領域新增刑法罪名竟然出現零適用或少適用的現象，導致金融領域刑事立法與刑事司法的錯位。為此，金融刑事立法時，只有與前置性法律形成合理位階，方能實現刑事立法與刑事司法適用的協調，避免司法零適用的尷尬處境。

（二）刑事立法新舊罪名銜接斷層。

刑法作為一部完整的法典應當具有體系性和協調性，我國通常以刑法修正案的方式不斷對刑法典作出補充和修訂。毋庸置疑，不管對刑法典作出何種修正必須兼顧刑事法律體系的完整性和協調性，否則，刑事立法的含混必然導致刑事司法的混亂，立法與司法的錯位則成為必然結果。短短幾年內，刑法修正案對金融領域刑事立法作了較大幅度的修正，有新罪名新行為的增加，犯罪領域的擴大，法定刑的調整等等，刑事立法資源在金融領域的迅速擴張與投入，難免欠缺周密的計劃和考慮，新罪名與舊罪名之間出現銜接上的斷層，為此，當司法適用遇到棘手的難題時便會以司法解釋的形式尋求新的解釋路徑，然而新的路徑選擇難免使司法解釋有逾越刑事立法之嫌。

筆者以偽造空白信用卡行為的定性為例，刑法第一百七十七條第四款“偽造信用卡的”當認定為偽造金融票證罪，通常意義上理解偽造信用卡的行為，應當既包括形式偽造又包括內容偽造。正如有學者指出，由于由于沒有信用卡的形式存在，也就失去了信用卡權利人賴以寄托的載體，同樣，一張沒有權利人的信用卡是沒有意義的，因此，對于偽造信用卡犯罪來說，不僅需要形式偽造，仿制某種信用卡的外觀形式（當然也包括利用原有某種信用卡的外觀形式），而且需要內容偽造，即需要在信用卡磁條上輸入權利人的信息。[2]刑法第一百七十七條的立法原意并未將偽造空白信用卡的行為包含于偽造信用卡的行為當中。隨著信用卡這一金融工具在金融市場的普及和人們對信用卡依賴程度的逐年增加，信用卡在現代社會中發揮著越來越重要的作用，與此同時也滋生了眾多不法金融行為，出現了專門從事運輸、購買、出售、為他人提供偽造的信用卡等不法行為，這些行為往往是信用卡詐騙罪等金融犯罪的幫助犯或者上游犯，具有嚴重的社會危害性，因此《刑法修正案（五）》新增了妨害信用卡管理罪和竊取、收買、非法提供信用卡信息罪，對此類行為予以刑法規制。值得注意的是，第一百七十七條之一第一款第一項將持有、運輸偽造的信用卡和持、有運輸偽造的空白信用卡的行為區別對待，畢竟偽造空白信用卡僅具有形式上的偽造而無內容上的偽造，由此也說明刑法第一百七十七條的偽造金融票證罪中“偽造信用卡”的立法原意是不包括偽造空白信用卡的。然而隨著經濟社會的發展，偽造空白信用卡應當予以刑事規制，但不能當然解釋到偽造信用卡的行為之中，為此，司法適用中以司法解釋的形式將偽造空白信用卡10張以上的行為解釋為“偽造信用卡”，以偽造金融票證罪定罪處罰。但筆者認為，這明顯違背刑法第一百七十七條第一款第（四）項的立法原意，司法解釋的解釋路徑難免有僭越刑事立法之嫌，究其原因，主要由于《刑法修正案（五）》新增妨害信用卡管理罪時未充分兼顧刑法一百七十七條的原有規定，罪名之間出現銜接上的斷層，導致刑事立法與刑事司法的錯位，造成司法解釋僭越刑事立法之虞。

（三）司法系統金融專業素質薄弱。

司法資源本身具有稀缺性，面對復雜的金融市場更顯其有限性。金融領域的知識具有極強的專業性，金融犯罪涉及大范圍的金融專業知識，這就要求相應的司法人員必須具備較高的金融專業素質。偵查機關在金融犯罪案件的處理過程中接觸的都是犯罪案件的第一手資料，偵查人員必須從繁瑣的材料中分檢出與案件事實相關的內容，尤其在證據的收集方面要求偵查人員具有敏銳的洞察力和鑒別力。現代社會高科技迅速發展，在金融領域涉及更多的科學技術和電子信息，犯罪分子也時常利用現代化手段進行犯罪活動，因此偵查人員金融專業知識的匱乏勢必會影響證據的收集和分析；檢察機關在刑事訴訟過程中擔負著批準逮捕和審查起訴等重要職能，對偵查機關移送的案件材料和案件事實需要進一步的調查和分析，金融專業素質的局限也必將影響檢察人員對金融案件的處理和決定；審判人員將決定整個案件的定罪與量刑，毋庸置疑在整個案件的處理中發揮著至關重要的作用，審判人員的金融專業素質很可能直接影響到案件的最終審判結果。

目前我國司法系統的金融專業素質普遍較為薄弱，不管是偵查機關、檢察機關還是審判機關都較少設立專門的金融偵查部門、檢察部門或者專門的金融審判庭，一方面受刑事司法資源的稀缺性所限，另一方面是因為具備金融專業知識的司法人員較少。司法機構的部門設置有待精細化和專業化，而司法人員普遍缺少金融知識方面的專業培訓，對銀行、證券、保險等領域較少涉足，司法系統的整體專業素質具有一定的局限性，加之刑事司法適用對刑事立法精神需要有一個消化吸收的過程，因此，金融領域的犯罪尤其是新增罪名的司法適用出現零適用或較少適用的現象，未能滿足刑事立法資源積極投入的初衷，金融刑事立法與司法出現了錯位。

（四）金融犯罪刑罰配置不合理。

金融犯罪刑罰配置的不合理是導致目前金融領域刑事立法與刑事司法錯位的原因之一，刑事司法自由裁量權過大，刑罰預防效果欠佳都是金融領域刑事立法與司法錯位的表現形態。金融犯罪在經濟犯罪中占據較大的比例，從應然角度分析，財產刑和資格刑應當是懲處和預防金融犯罪最為有效的刑罰方式，然而我國刑法對于金融犯罪刑罰的配置尚存在不合理之處，具體表現為以下兩個方面：

一是罰金刑的數額問題。我國刑法對于罰金刑的規定主要有四種形式：限額罰金制、百分比罰金制、倍比罰金制和無限額罰金制，在金融犯罪領域亦是如此。筆者認為，四種決定罰金數額的形式中，倍比罰金制和無限額罰金制存在較大的問題。目前采倍比罰金制的罪名有高利轉貸罪、內幕交易、泄漏內幕信息罪和利用未公開信息交易罪三個罪名，均以“違法所得”作為罰金數額倍比的基數，正如有學者指出“由于‘違法所得’在司法實踐中往往具有不確定性，有些犯罪雖然沒有違法所得或者違法所得較少，但社會危害性很大，用‘違法所得’作為判處罰金的基數，就會導致無法對行為人處以罰金的情況出現”[3]，如此一來，刑事司法將與刑事立法嚴重錯位，導致刑事立法的虛置，可見倍比罰金制的形式確實存在一定的問題。此外，無限額罰金制更容易導致司法適用出現問題，無限額罰金制意味著罰金數額完全交由法官自由裁量，這難免會造成司法裁判的不統一，同罪不同罰，甚至容易滋生司法腐敗現象，刑罰的擅斷不僅有違刑罰的明確性要求，也為罪刑法定原則所排斥，這是無限額罰金制最大的弊端。在金融犯罪領域，對自然人犯罪采無限額罰金制的罪名有騙取貸款、票據承兌金融票證罪和操縱證券、期貨市場罪，而對單位犯罪，除了刑法第一百九十條規定的逃匯罪以及單行刑法規定的騙購外匯罪規定以逃匯數額和騙購外匯數額的百分比計算罰金數額外，其他罪名均采無限額罰金制，籠統規定為“對單位判處罰金”，正如有學者所言“我國存在許多刑事立法與刑事司法相脫節的地方，絕大多數是立法過剩而導致法律虛置，惟獨此處是立法不足而導致法律短缺”[4]。法律虛置或者法律短缺無疑都會導致刑事司法與刑事立法的脫節與錯位。

二是缺少資格刑的配置。金融犯罪大多是基于特定職業而從事的經濟型犯罪，試想，如果行為人不再具有從事某些金融行業的資格，那么很多金融犯罪是不可能實施的，如內幕交易、泄露內幕信息罪、違法發放貸款罪、違規出具金融票證罪等，行為人恰是利用了其掌握的證券、期貨市場內幕信息或者利用在銀行或其他金融機構工作的便利條件實施了相應的金融犯罪行為，如果剝奪行為人特定的職業資格，禁止行為人從事證券、期貨或銀行等相關業務，行為人將失去從事相關業務的便利條件，失去再犯相關金融犯罪的機會，以從根本上剝奪犯罪人的再犯能力。然而我國現行刑法中除了剝奪政治權利以外沒有配置相應的剝奪金融從業資格等資格刑，因此，司法實踐中金融刑罰的預防效果甚微，一定程度上也暴露了刑事司法與刑事立法的不協調。

三、金融刑事立法與司法錯位的矯正

（一）革新金融領域刑事立法理念。

金融市場的健康發展不能過多的依賴于刑事法律，對待與日俱增的金融不法行為，刑事立法雖然應該適時作出調整，但是必須保持其應有的謙抑性,重刑主義、刑法依賴、刑法萬能的思想應當被擯棄，否則，必將導致金融刑事立法的一再擴張，而司法對新罪名的適用率普遍較低。金融經濟發展迅速，而且受到國際金融環境的影響，金融市場具有極大的不穩定性和高風險性，刑事立法不應過早的介入刑事領域，尤其不能在民法、商法、經濟法等前置性法律尚未作出調整的情況下，直接將某種行為納入刑事法律的調整范圍。從97年刑法以及八個刑法修正案的刑事立法進程來看，金融犯罪的犯罪圈一直處于擴大的趨勢中，有些新罪名的增加明顯違背刑法的謙抑精神，違背了“立罪至后”的刑事立法邏輯規則。金融刑法的立罪應在非刑事法律之后，當某種不法金融行為已經超出前置性法律的容忍范圍或者界限，刑事法律才有必要將其納入刑法的調整范圍，否則很可能模糊了刑事責任與民事責任或者行政責任的界限。金融市場的健康發展與刑事立法進程相互影響，正如有學者指出，“金融發展是經濟發展的核心,它必定推動中國立法程序的民主化,民主化的立法主要體現的不再是政治核心層的報應情感。立法程序的民主化會自然而然地引起刑法觀的變化,刑法逐漸成為社會自身的一種存在要求,而不主要是貫徹國家政策的某種工具”[5]。因此，必須革新金融刑事立法理念，刑事立法應保持其應有的謙抑性，與非刑事法律形成有效的銜接，建立有層次的金融法律體系，而不是一再擴張金融刑事立法，這樣才能更好的維護金融秩序，保障金融安全，否則，模糊了民事、行政以及刑事責任的界限必將導致金融市場秩序的混亂和無序。理念具有導向性的作用，只有從根本上革新金融刑事立法理念，才能為金融刑事立法與司法錯位的矯正提供良好的契機。

（二）提高刑事立法的邏輯性和協調性。

金融刑事立法的含混是導致刑事立法與司法錯位的一個重要原因，因此提高刑事立法的邏輯性和協調性，是解決刑事立法含混的關鍵所在，作為一部完整的刑法典，應當具有刑法規范的體系性和協調性，由于我國目前采用刑法修正案的方式對刑法作出適時的調整與修正，因此更應當注意體系的協調性以及新舊罪名之間的銜接性。金融領域刑事立法資源的投入較為積極，新增罪名時須考慮新舊罪名之間的銜接問題，新增行為方式須考慮行為的本質社會危害性問題，增加刑罰投入亦須考慮法律效果和社會效果的統一等一系列問題，總之，刑事立法的修正是一項立法技術，雖然不能達到絕對的天衣無縫，但是體系的相對協調與銜接是最起碼的要求。如上文所提到的偽造空白信用卡的行為，既然偽造空白信用卡的行為已經有必要進行刑事規制，并且新增的妨害信用卡管理罪明確將偽造空白信用卡區別于偽造信用卡的行為，筆者認為《刑法修正案（五）》在增設刑法第一百七十七條之一即妨害信用卡管理罪時，完全可以對刑法第一百七十七條也作出相應修正，將偽造空白信用卡的行為并列于偽造信用卡的行為，而不是交由司法解釋將偽造空白信用卡的行為解釋為犯罪，造成了司法解釋逾越刑事立法之嫌。此外值得一提的是，《刑法修正案（七）》新增的利用未公開信息交易罪的量刑幅度是如此規定的“情節嚴重的，依照第一款的規定處罰。”而第一款存在兩個量刑幅度，即“情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；”“情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。”由此帶來的疑問是，利用未公開信息交易罪的“情節嚴重”應作何理解？法定最高刑是五年有期徒刑還是十年有期徒刑？司法實踐中難免會有所困惑。因此，提高金融領域刑事立法的邏輯性和協調性，才能避免刑事法律資源的含混表征，有利于金融刑事立法與司法錯位的矯正。

（三）提升司法隊伍的金融專業素質。

金融領域刑事司法與刑事立法錯位的一個原因是司法系統整體的金融專業素質所限，不能有效掌握與恪守金融刑事立法精神，司法適用效果未能盡如人意。因此，提高司法系統金融部門的精細化，提升司法人員的金融專業素質，將有利于金融刑事司法與刑事立法的協調。

其一，司法系統金融部門的精細化。全國首家金融審判庭于2008年在上海浦東新區法院成立，隨后上海自下而上建立了比較系統專業的金融審判體系，全國其他省市也陸續成立了許多金融審判庭，專門審理金融犯罪案件，強化金融審判，提高金融案件的審判質量和專業化水平。金融案件的處理涉及偵、檢、審多個環節，司法部門的精細化不僅需要金融審判庭的成立，也需要金融檢察科和金融偵查科的專業化。以上海為例，上海檢察機關為此進行了積極的探索，為加快國際金融中心的建設邁出了重要的步伐，如浦東新區檢察院設有金融檢察科，黃浦區檢察院設有外灘金融檢察工作室，負責金融案件的審查起訴等工作，實行專業化辦案，提高金融辦案的精細化程度。目前，公安機關大都成立了經濟偵查部門，負責經濟案件的偵查工作，筆者認為，不妨成立專門的金融偵查科室，進一步提高司法部門的精細化和專業化，提高金融案件的辦案水平。同時，應構建公檢法部門與金融監管部門、金融機構的信息交流平臺，建立信息共享機制，加強部門之間的聯動協同作用，從而有效應對金融犯罪案件。

其二，司法人員金融素質的提升與拓展。金融領域知識具有極高的專業性，相關司法人員應當強化金融法律法規的學習和研究，掌握金融法律的整體體系和結構，能夠對某一不法金融行為作出全面性的分析和評價。此外，應當對相關司法人員進行金融專業培訓，熟悉金融業務的基本操作流程，熟悉有關金融產品、金融工具的特點，基本掌握金融市場的相關知識，在金融案件的偵、檢、審環節中能夠得心應手，正確分析某一金融行為的性質，從法律上作出準確判斷。必要時，可以聘請金融機構、金融監管部門的專家作為咨詢顧問，解讀有關金融專業知識，為金融案件的處理提供必要的支持與幫助，提高金融案件的辦案水平，以實現金融刑事司法與刑事立法的有效契合。

（四）完善金融犯罪刑罰配置。

一是罰金刑的調整與完善。罰金刑應當在金融刑罰體系中發揮重要的作用，罰金刑的完善將利于有效懲治和預防金融犯罪。鑒于倍比罰金制的弊端所在，“違法所得”可能存在一定的司法適用空白，因此為了避免無法適用“違法所得”的尷尬，應當逐步取消倍比罰金制的計算方式。無限額罰金制缺少明確具體的數額標準，不僅不符合刑罰明確性的要求，而且容易引發刑罰擅斷的情況發生，司法自由裁量空間過大是誘發司法腐敗的重要原因之一，因此為了有效避免刑罰裁量中的畸輕畸重現象，削弱司法自由裁量權，提高刑法典成文法的地位，應當逐步取消無限額罰金制，對具體的罰金數額予以明確化。此外，金融刑法的刑罰配置中還有幾個罪名采用的是百分比罰金制，刑法第一百七十九條擅自發行股票、公司、企業債券罪以“非法募集資金金額”、第一百九十條逃匯罪以“逃匯數額”、第一百九十一條洗錢罪以“洗錢數額”、單行刑法規定的騙購外匯罪以“騙購外匯數額”的百分比計算相應的罰金數額，以此來確定犯罪的罰金數額具有一定的合理性，因為“非法募集資金金額”、“逃匯數額”、“洗錢數額”以及“騙購外匯數額”是對犯罪本質的有效反映，以此作為百分比的基數計算罰金數額是罪刑相適應原則的體現與要求，可以予以保留。除此之外，金融犯罪大多數罪名都規定了限額罰金制，明確罰金數額的上限與下限，筆者認為，這應當是金融領域罰金刑調整與完善的方向，取消倍比罰金制和無限額罰金制，代之以限額罰金制，與國際刑罰趨勢接軌，逐步消除我國金融刑事立法與司法錯位的現象。

二是資格刑增設的設想。資格刑的種類主要有：一是職業禁止；二是行業禁止；三是限期整頓、刑事破產和解散。[6]我國現行刑法中只有剝奪政治權利的規定，而對于金融領域的犯罪，剝奪其政治權利不能有效懲治和預防金融犯罪。對于金融犯罪配置一定的資格刑具有現實性和必要性，雖然目前我國相關行政法規中有剝奪金融資格的行政處罰措施，如《證券法》第二百零九條規定的“證券公司違反本法規定，假借他人名義或者以個人名義從事證券自營業務的，責令改正……對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，撤銷任職資格或者證券從業資格，并處以三萬元以上十萬元以下的罰款。”但是行政處罰措施不能有效遏制金融犯罪的發生，有必要在金融刑事法律中，為金融犯罪配置相應的剝奪金融從業或職業資格的刑罰，提供統一的標準和尺度。對自然人犯罪，可以設置職業禁止或者行業禁止，對單位犯罪可以設置限期整頓或者刑事破產和解散，另外，為了有效貫徹罪刑相適應原則，剝奪金融從業或職業資格刑的具體配置可以根據罪行輕重分為短期禁止和終身禁止，從禁止期限上予以區分，劃分不同的量刑幅度。當然，這只是筆者暫時的設想，金融領域資格刑的配置需要一個過程，尚需借鑒國外的有效立法和司法經驗，并結合我國的具體情況進行充分考慮，對我國的金融刑罰體系作出有效調整和完善。

[注釋]：

詳見《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條，該解釋于2009年10月12日由最高人民法院審判委員會第1475次會議、2009年11月12日由最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第22次會議通過，自2009年12月16日起施行。

詳見《全國人民代表大會常務委員會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，1998年12月29日。

[1]陳輻寬.檢察機關介入金融監管的依據與標準[J].法學，2009，（10）.

[2]劉憲權.金融犯罪刑法學專論[M].北京：北京大學出版社，2010:296.

[3]劉憲權.論我國金融犯罪的刑罰配置[J].政治與法律，2011，（1）.

[4]陳興良.刑法疏義[M].北京：中國人民公安大學出版社，1997:147.

[5]劉 遠，趙 瑋.金融刑法立法理念的宏觀分析——為金融刑法改革進言[J].河北法學，2006，（9）.

[6]周光權.法定刑研究[M].北京：中國方正出版社，2000:138-139.