論我國職務犯罪特殊偵查措施制度的構建

張金成，王進

（濟南市歷下區人民檢察院，濟南250014）

職務犯罪偵查與普通刑事犯罪案件相比有其獨特的特征，必須適用特殊偵查措施來應對和打擊職務犯罪。我國很久以來，都沒有對特殊偵查措施進行專門的法律規定，個別分散的規定也相對滯后。《聯合國反腐敗公約》認可在職務犯罪偵查中采用特殊偵查措施，在世界各國已經被廣泛應用于打擊職務犯罪等領域，這些為我國探索和完善特殊偵查措施制度提供了可以借鑒的重要依據。筆者結合自身辦案實踐中的一些感受和對相關理論問題的一點認識，努力嘗試著對我國職務犯罪特殊偵查措施這一領域的問題進行一些粗淺的務實性研究，立足國情，借鑒國外經驗，對職務犯罪特殊偵查措施法律制度中的一些問題進行思索。

一、職務犯罪特殊偵查措施概述

在我國的理論研究和司法實踐中，對特殊偵查措施的定義、所包涵的措施種類和內容等都存在不同的認識和爭論。筆者認為，特殊偵查措施是指為了追究犯罪行為，對重點場所和特定的犯罪嫌疑人進行主動介入型偵查而采取的，刑事訴訟法規定的偵查措施以外的其他偵查措施，縱觀世界各國的司法實踐中，使用的主要有跟蹤監視、蹲點守候、秘密音像、電話監聽、秘密逮捕、刑事特情、臥底偵查、誘惑偵查、測謊檢查、控制下交付等。

特殊偵查措施的“特殊性”，不在于有無法律的明文規定，而在于其與刑事訴訟人權保障理念和不得強迫自證其罪等原則的沖突。［1］“特殊性”主要從以下兩個方面來把握：第一，特殊偵查措施的適用范圍應該受到嚴格的限制。這是從辦案成本和保障人權的角度出發得出的。因為適用特殊偵查措施的特殊案件，往往具有很強的隱蔽性，而特殊偵查措施是具有一定隱蔽、欺騙性的偵查措施，會對公民的人權造成侵犯。只能適用于具有嚴重社會危害性的隱蔽性的犯罪活動偵查中，不能在所有的刑事案件中普遍適用。更不能隨意將普通公民列為特殊偵查措施的對象，而殃及無辜，造成公民的不安全感。第二，特殊偵查措施的適用條件及程序應受到嚴格限制。因為第一條的原因，必須對特殊偵查措施做出嚴格的限制和規定，縱觀各國立法現狀，只要規定可以使用特殊偵查措施的，都同時規定了嚴格的法定審批程序，以防止權力的濫用。

特殊偵查措施在職務犯罪偵查中得到了應用。2003年《聯合國反腐敗公約》允許各締約國為有效地打擊腐敗，在其本國法律制度許可的范圍內，在其力所能及的情況下采取必要的措施，允許其主管機關在其領域內酌情使用控制下交付和使用諸如電子或者其他監視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段產生的證據。［2］可見，《聯合國反腐敗公約》不但認可這種特殊偵查措施，而且認同運用特殊偵查措施所獲取的證據應得到法庭的采信。2004年9月在北京召開的第十七屆國際刑法學大會通過的《國際交往中的腐敗及相關犯罪決議》第五條指出：“法律應當為腐敗犯罪的偵查活動規定適當的手段。這些手段在嚴重的案件中可以包括秘密偵查及竊聽通訊。各國應當考慮為在腐敗犯罪的偵查和起訴活動中給予合作的人們提供激勵措施。”所以，職務犯罪特殊偵查措施是指檢察機關為了打擊職務犯罪，追究犯罪事實，獲取犯罪證據，對重點場所和特定的犯罪嫌疑人進行主動介入型偵查而采取的，非常態的，刑事訴訟法規定的偵查措施以外的其他偵查措施，在我國檢察機關的職務犯罪偵查實踐中，曾經使用和能夠使用的特殊偵查措施主要有通訊監聽、刑事特情、測謊檢查和控制下交付等等。

二、構建職務犯罪特殊偵查措施制度的立法完善和構想

目前我國現行法律規范中，檢察機關技術偵查措施的適用缺乏明確的法律依據。檢察機關查辦的很多大要案，都是通過公安機關、國家安全機關協助使用技偵手段，不得不擴大了涉密范圍，拖延了偵查時間，從而造成偵查線索的公開、泄密，偵查效率的降低。新刑事訴訟法修正案，在第二章“偵查”中，單獨增加了第八節“技術偵查措施”，規范了技術偵查措施的適用時間、條件、范圍、程序、期限等，對技術偵查做出了嚴格的規定。新刑事訴訟法對如何適用技術偵查措施作了嚴格具體的規范，但還尚未涉及測謊檢查、刑事特情、控制下交付等其他非技術性的特殊偵查措施，至于職務犯罪偵查，新刑事訴訟法雖然也賦予其技術偵查措施，但并未形成獨立的體系，而且其中的許多內容也只是籠統的規定，在具體適用時還需要有關機關制定相應的司法解釋和內部規章，對這些內容進行明確和細化。而且，第八節命名為技術偵查措施也是不準確的，難以涵蓋其他類型特殊偵查措施。雖然有這些不足，但新刑訴法的修改，已經是我國特殊偵查制度立法上的一項重大進步。近年來，山東省檢察機關高度重視運用高科技手段，加強信息化建設，努力打造“信息航母”和“信息超市”，更加注重強化偵查措施運用，更加注重利用情報信息、科技手段偵破案件，加大查辦職務犯罪工作力度。根據職務犯罪的特點、借鑒國際上其他國家和地區的經驗，結合我省檢察工作實際，筆者認為，我國職務犯罪特殊偵查措施制度應自成體系，并對進一步完善提出建議和構想。

（一）基本原則

職務犯罪特殊偵查措施的基本原則是指貫穿于職務犯罪特殊偵查制度中，所有特殊偵查規范必須遵循和貫徹的，對整個特殊偵查過程具有普遍指導性和規范性的準則。

1、必要性原則

這是使用特殊偵查措施的基礎性原則。即必須選擇對公民權利損害最小的措施進行偵查，在偵查措施的選擇上，一般偵查措施具有優先性，即只有在使用一般偵查措施無法查明案情的情況下，或者查明案情遇到顯著困難并且有重大危險時，才可以依據法律程序，采取必要的監聽、錄音、秘密拍照等特殊偵查措施。

2、保障人權原則

保障人權原則是特殊偵查措施制度中的關鍵性原則。它要求偵查機關在使用特殊偵查措施的過程中，必須尊重和保障人權，切不可以特殊偵查為由惡意侵害公民人權。

（二）特殊偵查措施的具體規定

1、繼續完善技術偵查措施

建議從以下幾個方面進一步完善技術偵查措施。（1）明確技術偵查措施的內涵、范圍、種類、名稱以及各種具體措施的定義。其中，技術偵查措施的種類和名稱，可以借鑒國際公約的分類，如可以分為截取通訊、秘密監控、秘取電子文件和通訊記錄三大類。（2）明確各種技術偵查措施的審批程序和條件。依據我國的司法實踐，考慮效率原則，可以借鑒英國的內部審批制度，由上一級檢察機關做出審批。（3）規定所獲信息材料的保存、使用、銷毀程序。建議在檢察機關內部專門設立一個部門，負責保存技術偵查所獲得的證據材料，保存期為5到10年，到期銷毀。（4）明確權利義務。增設具體規定技術偵查執行部門及其人員的權利和義務、技術偵查使用對象的權利和義務的條款。［3］

2、增設誘惑偵查措施。誘惑偵查又稱誘餌偵查，是指偵查人員或其授權的代理人，為偵破某類隱蔽性極強的特殊案件，特意涉及某種誘發犯罪的情景，或者根據犯罪活動的傾向提供其實施犯罪的條件和機會，待犯罪行為實施時或結果發生后，再將被誘惑者抓捕歸案的特殊偵查措施。［4］關于誘惑偵查措施能否適用于職務犯罪案件的偵查，目前學術界觀點不一。筆者認為，職務犯罪與社會人員犯罪有較大不同，誘惑偵查適用于高隱蔽性的犯罪案件，職務犯罪特別是賄賂犯罪無直接被害人，且隱蔽性極強，缺乏旁證和物證，是一種高隱蔽性的犯罪，應當適用誘惑偵查措施。而且《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯合國反腐敗公約》都在條文中明確規定了偵查職務犯罪中允許使用“隱瞞身份的秘密偵查”等特殊偵查措施，而誘惑偵查就包括在“隱瞞身份的秘密偵查”中。但是應當對誘惑偵查給予更加嚴格的限制，因為職務犯罪具有其特殊性。（1）誘惑偵查措施只能作為揭露既往的有一定連續性的賄賂或徇私類職務犯罪案件的偵查措施。（2）適用程序。建議應由上一級人民檢察院職務犯罪偵查部門負責審批，并由該級檢察院檢察長簽署批準文件，并在報請批準時，要有詳細的證明偵查對象有明確犯罪意圖的證據以及使用誘惑偵查的必須理由。

3、增設測謊措施。測謊檢查的全稱是多參量心理測試檢查，是通過測謊儀來測試血壓、呼吸、瞳孔、腦電波等生理參量的變化，來判斷受測者的陳述是“實話”還是“謊言”。關于測謊技術及其結果的許容性，目前世界各國爭論仍比較激烈，在我國目前的實踐中，雖然一些地方的公安機關和檢察機關仍在試用測謊措施，但由于缺乏法律上的認可，測謊措施尚不能作為職務犯罪偵查的法定措施。［5］但測謊技術可以為審查嫌疑人提供證據，也可以為查找破案證據提供線索。為保證偵查措施的正確行使，借鑒國外經驗，建議規定以下內容：（1）適用條件。職務犯罪嫌疑人適用測謊措施，必須是已經立案的大要案件，且犯罪嫌疑人本人同意而且其身心條件允許適用測謊措施。（2）適用程序。適用測謊措施必須經過本院檢察長批準，操作測謊儀器的主體必須是經過專門訓練的測謊專業人員。必須對測謊儀器的性能進行檢查，確保儀器正常使用。測謊結論可以在訴訟中采納為證據，但是只能用來審查言詞證據的真實可靠性，不能直接用來證明案件事實。

4、偵查特情制度。職務犯罪偵查專門特情人員在特定的時間段內，接受偵查部門的領導和指揮，利用自己的背景、關系、技能等條件，發現和收集職務犯罪情報線索，打擊犯罪活動。建議法律應作以下規定：僅適用于貪污賄賂等無直接被害人的犯罪；對特情人員的素養嚴格審查，包括簽訂書面協議、人員招募、相關培訓、定期考核、線索審查等；特情人員不應該出庭作證，這是特情制度隱蔽性的要求；對于特情偵查取得的材料不直接作為證據使用，只能作為一種偵查線索，通過別的言詞證據、物證、書證將其固定下來，轉換成定案根據后才能使用。

（三）特殊偵查措施的程序規制和人權保障

除了某些特殊偵查措施的特殊性規定以外，法律應明確規定一般情況下采用特殊偵查措施的申請、批準、期限、材料保存和銷毀等程序。

1、申請。賦予檢察機關職務犯罪偵查部門特殊偵查措施的申請權。根據中國目前的現狀，基層（縣、市級）檢察院承擔著檢察機關80%的辦案任務，上級檢察院也經常將自己管轄的案件交由基層檢察院辦理，所以應遵循“誰辦理，誰申請”原則，賦予每一級檢察院特殊偵查措施申請權。

2、批準。其他國家一般規定，采用特殊偵查措施必須經法官審查批準，而我國憲法及刑事訴訟法的規定，檢察機關是國家的法律監督機關，有責任保障法律的公正實施，而且根據我國現行刑事訴訟構造，公、檢、法三機關分工負責，法院無權介入審前程序，因而可以規定，對職務犯罪特殊偵查措施的審查和批準，必須由上一級檢察機關偵查監督部門以書面的形式作出。

3、期限。新《刑事訴訟法》修正案第149條規定“批準決定自簽發之日起三個月以內有效。對于不需要繼續采取技術偵查措施的，應當及時解除；對于復雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續采取技術偵查措施的，經過批準，有效期可以延長，每次不得超過三個月。”但是可以延長多少次，法律并沒有規制，所以很容易被司法機關濫用而采取對公民長時間的特殊偵查，參照我國刑事訴訟法規定的偵查期限，結合我國司法實踐，筆者建議，應規定特殊情況下，須報省級以上人民檢察院審批，經批準可以延長2次，每次不超過3個月。

4、材料保存和銷毀。新《刑事訴訟法》修正案第150條規定“偵查人員對采取技術偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業秘密和個人隱私，應當保密；對采取技術偵查措施獲取的與案件無關的材料，必須及時銷毀”。筆者認為，應采用不同于一般偵查措施獲得的材料的特殊封存方式，對材料進行保存，保存期限也應嚴格規定在訴訟結束后1年以內。

職務犯罪偵查過程中，因為偵查機關不當或者違法使用特殊偵查措施而侵犯當事人合法權利的，理論上一般有兩種救濟方式。一種是公力救濟，國家事先經過立法，規定特殊偵查措施嚴格的使用條件和法定程序，并通過專門機關予以監督。另外一種是私力救濟，即通過法律或司法解釋，賦予被偵查的當事人，可以對偵查機關因使用不當特殊偵查措施對自己造成的損害，進行司法救濟的權利。作為對抗特殊偵查、保障公民自身權利的途徑，必須賦予公民充分的救濟手段，是建立特殊偵查制度必須要解決的問題。一是知情權。如美國法律中規定了法官的告知義務，同時保障被監聽人查閱資料的權利。借鑒這一做法，筆者認為在我國應當規定，特殊偵查措施實施完畢后，偵查機關應當告知辯護方，并應賦予當事人及其辯護律師查閱以及提出異議的權利。二是非法證據排除請求權。由于特殊偵查措施如果被錯誤適用，往往導致侵犯公民的基本憲法權利，因而許多國家都規定了特殊偵查措施的適用如果違反法律，必須排除所獲取的證據，并不得作為認定犯罪嫌疑人有罪的根據。未經正當程序所獲得的材料不能作為證據采用。應當賦予當事人及其辯護律師有權以特殊偵查措施所獲取的材料是非法獲得而請求予以排除的權利。三是使用權。許多國家規定，辯護方有權查閱控方案卷，互相展示本方收集的證據，因為刑事訴訟中的證據材料既包含對追溯人不利的信息，也包含對被追訴人有利的信息，所以建議在立法時，規定允許辯護方查閱使用對于采用特殊偵查措施收集的證據，并應當允許當事人及其辯護律師使用特殊偵查措施獲取的材料做無罪或者罪輕的辯護。四是獲得賠償的權利。法律應規定，因偵查機關采取特殊偵查措施不當，而侵害了當事人或其他公民的合法權利時，受害人有權要求偵查機關予以賠償。筆者認為，檢察機關作為法律監督機關，負有對偵查監督的權力，應規定由實施特殊偵查措施的偵查機關的上一級的人民檢察院，對受害人的申請進行審查核實并做出決定。偵查機關及其工作人員使用特殊偵查措施過程中因違法或不當使用而導致他人受到損害的，應當給予國家賠償；工作人員有過錯的，由國家對其進行追償。

［1］阿儒汗，嚴庚申．職務犯罪特殊偵查措施的種類及應用［J］．人民檢察，2010（6）．

［2］張洋．技術偵查：從幕后走向臺前［N］．人民日報，2011－10－12．

［3］上海市檢察官協會2010年重點課題課題組．職務犯罪特殊偵查措施的特性與完善［J］．法學，2011（5）．

［4］孫力，王戈．職務犯罪偵查措施體系的構建［J］．國家檢察官學院學報，2009（6）．

［5］劉根菊，杜曦明．測謊結論的價值及其法律地位［J］．江蘇警官學報．