論我國繼承扶養協議制度的立法構建

我國《繼承法》規定了遺囑繼承、遺贈和遺贈扶養協議制度，并把遺囑繼承人限定在法定繼承人范圍內，把受遺贈人、遺贈扶養人限制為法定繼承人以外的人，實踐證明，這些制度是科學有效的。但隨著時代的變遷，《繼承法》現有規定已經無法滿足自然人根據自己的意志和協商結果，通過訂立協議（合同）的方式來安排和處理其生前扶養、①死后個人財產歸屬及其他相關事宜，并于協議訂立時（即自然人生前）發生效力的需要。特別是在自然人沒有第一順序法定繼承人的情況下，是否可以通過訂立繼承扶養協議的方式來處理上述問題，更是法無明文規定。本文在此就繼承扶養協議立法的相關問題進行探討，并提出構建我國《民法典》“繼承編”繼承扶養協議制度的立法建議。

一、問題的提出

我國《繼承法》第31條第1款和第2款分別規定了公民（自然人）可以與扶養人或者集體所有制組織簽訂遺贈扶養協議，并根據協議，由扶養人或者集體所有制組織承擔該公民生養死葬的義務，享有受遺贈的權利。根據我國《繼承法》第16條和相關規范性文件的規定，遺贈扶養協議中的雙方主體是特定的，即遺贈人一般是沒有法定繼承人或者因年老體弱等原因缺乏勞動能力又沒有生活來源的自然人，即需要扶養的自然人（據司法部《遺贈扶養協議公證細則》第4條規定），而扶養人是法定繼承人以外的自然人或者集體所有制組織。②據此可以得出推論：遺贈人的法定繼承人不能成為遺贈扶養協議中的扶養人。但是在現實生活中，已經出現一些被繼承人與法定繼承人就扶養與遺產繼承問題，通過雙方協商簽訂《遺贈扶養協議》或者《繼承扶養協議》、《繼承合同》等并已實際履行的現象，在被繼承人死亡后，繼承人與利害關系人發生糾紛的現象也時有所見。這一現象的出現，事實上已經突破了法律的現有規定，使得相關案件在法律適用上遇到了新問題。下面通過一則案例來說明。

案例：張某與李某系夫妻關系，育有三女，即長女張甲、次女張乙、三女張丙。張某于1955年1月25日去世，李某于2010年6月16日死亡。現李某的法定繼承人只有張氏姐妹三人。2010年6月3日，李某與張甲、張乙二人簽訂了《遺贈扶養協議》，該協議約定的主要內容有：（1）鑒于李某年老體弱，長期患病，今后李某的生活、醫療由張甲、張乙二人負責照料，相關費用全部由張甲、張乙承擔，并按各50%的比例分擔。（2）李某現有的私有房產（位于山東省濟南市某街3號）于李某死亡后歸張甲、張乙所有。（3）由于張丙所盡的贍養義務較少，李某存款人民幣2萬元由張丙繼承。（4）李某全部財產由本協議一次性處理完畢。張甲和張乙依照協議履行了約定的義務，直至李某死亡。后張甲、張乙與張丙之間為遺產分割問題發生糾紛，張甲、張乙以張丙為被告訴至人民法院，請求按照協議依法分割該訟爭屋和現金人民幣2萬元。被告張丙辯稱其也履行了贍養李某的義務，其作為法定繼承人，對母親李某的遺產依法享有繼承權。同時主張李某與張甲、張乙所簽訂的《遺贈扶養協議》違反了法律規定，應屬于無效協議，請求與兩原告平均分割遺產。對于當事人的訴訟請求，法院在審理中有二種不同意見。第一種意見認為，《繼承法》規定的遺贈扶養協議中的扶養人必須是法定繼承人以外的自然人或集體所有制組織，而本案中的扶養人是法定繼承人，不符合法律規定，因此，該協議無效。第二種意見認為，《繼承法》第31條第1款并沒有對扶養人的范圍作出限定，法定繼承人作為扶養人與被繼承人自愿簽訂遺贈扶養協議并不違反法律強制性規定，因此，該協議有效。有專家認為：綜合本案中《遺贈扶養協議》的整個條款，該協議雖然名為遺贈扶養協議，但在本質上應屬于應繼份的指定，或者說是遺產分割方法的指定。該指定雖以協議方式作出，但確系被繼承人真實的單方的意思表示，因此，協議有效，應按照該協議進行繼承。③

綜上，本案的爭議焦點在于遺贈扶養協議的效力問題。其中涉及到法定繼承人能否作為遺贈扶養協議主體的問題。同時，從這一案件中還引申出另外一個問題，即法定繼承權能否以協議（合同）的方式取得或者放棄？我國立法上是否應當承認繼承協議（合同）？我國《繼承法》對此明確沒有作出規定，學者們對這一問題關注不多，在實踐中各地法院對此類案件的處理意見和結果也不盡一致。這涉及到被繼承人的意思自治與繼承人的繼承權能否得到保障和實現的問題，也是這次修訂我國《繼承法》時需要回答和解決的一個重要問題。

筆者認為，在本案中，如果認定該協議為被繼承人的單方意思表示，則無須由雙方當事人訂立協議；如果認定其是雙方協議，那么排除其為遺贈扶養協議，則該被繼承人與法定繼承人之間簽訂的協議到底是什么性質的協議？是否具有法律效力呢？總之，盡管該案在法律適用上比較困難，但以遺贈扶養協議來認定該協議的效力仍然是值得商榷的。因為要認定法定繼承人與被繼承人簽訂的有關扶養和遺產繼承協議是否有效，只能以其是否具有法律依據來進行判定。依據我國現行《繼承法》的規定，自然人取得遺產的合法依據包括法律直接規定、遺囑和遺贈扶養協議三種。[1]324而我國《繼承法》第31條的規定已經明確告訴我們：法定繼承人不能作為遺贈扶養協議的主體，因為法定繼承人與被繼承人之間本來就具有法定的扶養權利義務。由此我們可以推論：法定繼承人不能以與被繼承人簽訂遺贈扶養協議的方式來取得或者放棄繼承權，我們不能以“法無明文規定”為由任意創設新的確定遺產的依據。那么，對于實踐中已經實際履行的“遺贈扶養協議”應如何加以解決呢？除了依照法律精神，對問題作出符合法律精神和法理的認定與處理以外，加快立法步伐，進一步完善我國《繼承法》應當是一個正確的選擇。同時，筆者還認為，我國《繼承法》第31條用法律的形式對遺贈扶養協議加以確認，符合我國國情，具有中國特色，是行之有效的。因為，遺贈扶養協議與遺囑繼承、遺贈在法律上的性質、區別和作用是十分明確的，我國《繼承法》把遺囑繼承人限定在法定繼承人范圍內，把受遺贈人限制為國家、集體或法定繼承人以外的自然人，把遺贈扶養人限制為法定繼承人以外的自然人或集體所有制組織的做法是十分科學的。如果把法定繼承人也納入遺贈扶養協議的主體范圍中，就會造成認識上的混亂，也不利于問題的解決。為了解決司法實踐中出現的無法可依的尷尬局面，理性和明智的選擇就是在我國《繼承法》上確認和增設繼承扶養協議制度，將繼承扶養協議作為與遺贈扶養協議并行的一種新的法律制度加以確立，發揮各自的功能，以更好地發揮《繼承法》的作用，保護當事人的財產繼承權。

二、我國《繼承法》增設繼承扶養協議的必要性論析

（一）繼承扶養協議的涵義與特征

1.關于繼承合同的概念及其是否引進的不同觀點概覽

談到繼承扶養協議的概念，就不能不談到繼承合同（也稱為繼承協議，下同）的概念和我國《繼承法》是否應當引進繼承合同制度的問題。

繼承合同，起源于日耳曼法中的繼承契約（Erbvertrage）。廣義的繼承合同包括繼承權的賦予和拋棄繼承權兩種。狹義的繼承合同僅指繼承權的賦予，它又可分為繼承人設立合同和遺贈合同。目前，世界各國(地區)對繼承合同的立法態度各不相同。[2]144-147一為否定說。禁止在繼承開始之前通過合同來確定或放棄繼承權。這以法國、意大利、日本和我國臺灣地區等國家和地區為代表。例如《意大利民法典》第458條“禁止約定繼承”中規定：“任何對自己的繼承做出安排的約定，均無效。在繼承尚未開始之前，任何處分或者放棄繼承權的文件，亦均無效。”[3]119二為肯定說。即承認繼承合同與遺囑一樣，是繼承人取得繼承權的依據，這以德國、瑞士為代表。例如《德國民法典》第五編第四章用了28個條文專章規定了“繼承合同”。內容包括繼承合同的訂立、要件、形式撤銷、廢止、解除等，內容相對比較完備。在德國法中，其將積極繼承合意稱為繼承契約，將消極的繼承合意稱為繼承放棄。與德國法不同的是，在瑞士民法中，放棄繼承契約也屬于繼承契約的范疇。《瑞士民法典》除了《德國民法典》所規定的內容之外，還規定了繼承契約之訴和財產扣減的方式，[4]179以及拋棄繼承合同和買回繼承合同制度，使繼承合同制度更加完善。三為折中說。這以英國和美國為代表。當事人可以就繼承達成協議，但繼承合同并不是繼承人取得繼承權或受遺贈權的依據。繼承合同只發生普通法中合同的效力。當事人要取得被繼承人的遺產，需要依賴其有效的遺囑。如果被繼承人最后所立遺囑與繼承合同相悖，則對違背繼承合同的救濟手段也是采用合同法中的違約救濟手段，繼承合同當事人可以通過衡平法上的救濟獲得相應的補償。

在我國，首先，對于什么是繼承合同？學者們認識并不完全一致。歸納起來，主要有以下幾種觀點：（1）繼承契約，謂以關于繼承人之指定、遺贈、負擔之訂立為內容之契約，得以他方契約當事人或第三人為繼承人或受遺贈人。[5]31（2）是指兩個或兩個以上的家庭成員（主要是夫妻或未婚夫妻）之間所訂立的關于遺產繼承的合同。[6]392（3）是指被繼承人指定繼承人以及做出遺贈與遺產信托拋棄繼承權的合同，通過這種合同，他方當事人被指定為其繼承人或與其對繼承權為處置。[7]292（4）是指被繼承人與繼承人之間就繼承權和受遺贈權的確定或放棄問題訂立的合同。[8]361（5）是被繼承人與其法定繼承人或其他民事主體之間訂立的關于指定繼承人、遺贈、負擔、拋棄繼承期待權等與繼承相關事項的雙方法律行為。[9]96（6）是指被繼承人與繼承人、其他自然人、法人和其他組織等就繼承權或者受遺贈權的取得或消滅等而達成的合意。[10]433

其次，對于立法上是否應當引進繼承合同問題，學者們絕大多數持肯定態度，但在引進力度和方式上，各自觀點有所不同。主張全面引進繼承合同制度的是徐國棟教授，他在《綠色民法典草案》中提出在繼承法中設立“以合同轉移遺產”一題，其中包括了“繼承合同”，并把我國《繼承法》規定的遺贈扶養協議作為繼承合同的一種。[7]292張玉敏教授在其《中國繼承法立法建議稿及立法理由》一書中引入了繼承合同，將繼承合同與遺贈扶養協議并列作為建議稿第四章的內容，并強調繼承合同是被繼承人與共同繼承人訂立的。在被繼承人死后，由承擔贍養（扶養）義務的繼承人按照繼承合同繼承遺產。而被繼承人與法定繼承人以外的人訂立的一方對另一方履行生養死葬義務，在另一方死后取得遺贈物的約定仍然由遺贈扶養協議來規制。[11]16-17陳葦教授的《外國繼承法比較與中國民法典繼承編制定研究》則建議將我國《繼承法》現行的遺贈扶養協議更名為繼承合同，擴大繼承合同主體，將法定繼承人納入扶養人的范圍，并提出了“我國遺贈制度和繼承合同制度”的立法建議稿條文。[10]490-496王利明教授主持的《中國民法典學者建議稿及立法理由》中建議只規定遺贈扶養協議，按照遺贈扶養協議，扶養人承擔了被扶養人生養死葬義務，就享有在被扶養人死亡后承受約定遺產的權利。[12]602-605這里的扶養人已經包括法定繼承人在內，不需要再引入繼承合同制度。何麗新教授等人提出的《民法典草案繼承法編修改建議稿》中既沒有引入繼承合同，也沒有將法定繼承人列入扶養人的范圍。[13]251-301特別值得一提的是，由楊立新、楊震教授擔任課題組負責人組織起草的《繼承法修正草案建議稿》中第69條直接規定了繼承扶養協議問題，即“被繼承人可以與繼承人訂立繼承扶養協議，由繼承人承擔比法定扶養義務更高的扶養義務。”“違反繼承扶養協議的繼承人，除符合喪失繼承權的條件外，仍享有法定繼承權。”“本法未規定的，繼承扶養協議準用遺贈扶養協議的相關規定。”[14]23當然，也有個別專家不同意我國《繼承法》引入繼承合同制度。

2.筆者所持的觀點

首先，筆者贊成在我國《繼承法》中引入繼承合同制度，并加以改良。

第一，關于繼承合同的概念，在前述六種觀點中，筆者認為，第六種觀點比較科學合理，且簡潔明了，筆者亦贊成這種歸納和界定。因為將繼承合同的主體僅限于家庭成員或者法定繼承人范圍內，既不符合我國《繼承法》有關遺贈扶養協議的現有規定，也不符合社會生活的實際。如果將拋棄（放棄）繼承權合同排除在繼承合同之外，則繼承合同的范圍顯然過窄。繼承合同的內容范圍應當既包括繼承人、受遺贈人的指定，也包括拋棄（放棄）繼承權的內容。

第二，應將繼承合同與法定繼承、遺囑繼承共同作為繼承權和受遺贈權取得的法定原因。張玉敏教授在其《中國繼承法立法建議稿及立法理由》中將繼承合同與遺贈扶養協議并列，而陳葦教授在《外國繼承法比較與中國民法典繼承編制定研究》中建議直接將我國《繼承法》規定的遺贈扶養協議更名為繼承合同，將遺贈扶養協議作為繼承合同的一種，主張將遺贈扶養協議的扶養人擴大至所有民事主體。[10]490-491筆者不贊成將繼承合同與遺贈扶養協議并列的意見，同時堅持法定繼承人不能作為遺贈扶養協議的扶養人的觀點。由于我國《繼承法》規定的遺贈扶養協議已經具有繼承合同的性質，筆者主張新設繼承合同，在繼承合同之下再細分為遺贈扶養協議、繼承扶養協議、放棄繼承權協議等幾種類型。這幾種繼承協議中的當事人的主體范圍、權利義務內容都有所不同，可以各自發揮其應有的作用。

其次，應將遺贈扶養協議制度和繼承扶養協議制度并列作為繼承合同制度的重要內容。筆者建議維持我國現行的遺贈扶養協議制度的主體內容基本不變，將扶養人的主體范圍仍舊限定在法定繼承人之外。同時，對遺贈扶養協議的生效要件、扶養人義務的具體標準、遺贈人處分自己財產的限制、扶養人先于遺贈人死亡時應如何處理、協議解除方式及法律后果等問題加以充實完善。[10]490-492同時，另行設立繼承扶養協議制度。對于繼承扶養協議，其扶養人的主體范圍應限制在法定繼承人范圍內，不宜再擴大。筆者之所以建議在遺贈扶養協議之外另外設立繼承扶養協議制度，除了有前述立法上應當引入和確認繼承合同這一大前提外，主要原因在于現有的遺贈扶養協議制度無法解決被繼承人與繼承人之間有關繼承權的安排和扶養人的選擇問題。如果將法定繼承人也列入遺贈扶養協議的扶養人范圍，則我國《繼承法》現有的遺贈扶養協議的規定包括名稱都必須修改，考慮到我國遺贈扶養協議制度比較成熟且行之有效，因此還是以不變動為宜。而繼承扶養協議與遺贈扶養協議之間的區別是比較明顯（筆者在本文后面將具體分析），另設繼承扶養協議在理解上也不容易出現歧義，在實踐操作上已有先例，也是可行的。其目的就是為了解決司法實踐中遇到的現實困境，使被繼承人的晚年生活和財產處分權以及繼承人繼承權和受遺贈人的受遺贈權能夠得到有效保護和保障。

3.繼承扶養協議的概念與特征的法理分析

如前所述，在楊立新、楊震教授領銜起草的《繼承法修正草案建議稿》第69條中已明確建議規定繼承扶養協議問題，說明繼承扶養協議“入法”的問題已經得到有關學者的關注和認可。就筆者目前所掌握的資料來看，我國大陸地區最早研究繼承扶養協議（也稱為繼承扶養合同，下同）問題的學者，當屬西南政法大學副教授朱凡博士。朱凡博士在2012年6月16日召開的中國繼承法修改熱點難點問題研討會上提交了題為《我國<繼承法>增設繼承扶養合同研究》的論文，對我國增設繼承扶養協議的理由和具體立法構想進行了論證與闡述。她在論文中提出：繼承扶養協議是指法定繼承人與被繼承人簽訂的有關繼承權取得和扶養的合同。法定繼承人按照約定履行對被繼承人的贍養義務，同時享有在被繼承人死亡后對全部或特定遺產的繼承權。[15]300筆者也贊同這一定義。根據這一定義，我們可以歸納出繼承扶養協議具有以下基本特征：

（1）繼承扶養協議是具有法定扶養權利義務的當事人之間的雙方法律行為。繼承扶養協議是被繼承人與繼承人雙方自愿協商，在意思表示一致基礎上簽訂的合同，受益人為協議一方當事人即繼承人。很顯然，當事人之間具有特定的親屬關系和法定繼承權。其中，第一順序法定繼承人是被繼承人的扶養義務人，而第二順序法定繼承人與被繼承人之間在通常情況下沒有法定扶養義務。因為依照我國《婚姻法》的有關規定，祖孫間的撫養贍養義務和兄弟姐妹間的扶養義務被置于配偶間的扶養義務和父母子女間的撫養贍養義務之后，只有在特定情形下，他們之間才會產生扶養的權利義務關系。但由于祖父母、外祖父母是被繼承人的直系血親，兄弟姐妹是被繼承人血緣關系最近的旁系血親，被稱為同胞手足，因此，他們都是家庭中關系密切的親屬關系。

（2）繼承扶養協議是雙務、有償合同。被繼承人與繼承人簽訂繼承扶養協議后，雙方互享權利，互負義務。即被繼承人享有接受扶養的權利，負有依照合同將遺產指定給扶養人繼承的義務。扶養人負有對被繼承人履行生養死葬的義務，享有依照繼承扶養協議繼承約定的全部或特定遺產的權利。

（3）繼承扶養協議是要式法律行為。被繼承人必須與繼承人簽訂書面協議，這一民事法律行為才能成立。需要特別強調的是，在被繼承人有多個繼承人時，須與共同繼承人共同簽訂。即由被繼承人與承擔扶養義務的法定繼承人簽訂書面合同，其他法定繼承人作為見證人在繼承扶養協議上簽字。換句話說，即由誰來承擔扶養義務，不但應取得被繼承人的同意，而且必須取得共同繼承人的一致同意，[11]150即應通過共同繼承人共同協商并取得一致意見。這樣做的目的是為了避免日后發生爭議。但當事人訂立的經過公證的繼承扶養協議則無須其他共同繼承人簽字。

（4）繼承扶養協議在適用上具有一定的優先性。繼承開始時，按照法定繼承辦理；被繼承人立有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理；有遺贈扶養協議或繼承扶養協議的，按照遺贈扶養協議或繼承扶養協議辦理。遺贈扶養協議或繼承扶養協議優先于遺贈和遺囑繼承，遺贈和遺囑繼承則優先于法定繼承而適用。如果出現遺贈扶養協議與繼承扶養協議相沖突的情形時，遺贈扶養協議優先適用。此外，繼承扶養協議從協議訂立時起生效，協議訂立后，扶養人就要開始履行扶養義務。繼承扶養協議訂立后，被繼承人的生前處分和死因處分行為應受繼承扶養協議的限制。[11]149

（5）繼承扶養協議內容的實現具有階段性。一般情況下，繼承扶養協議自簽訂時起就具有法律效力（要求公證的協議除外）。扶養人自協議簽訂時起就應開始承擔扶養被繼承人的義務。被繼承人的死亡恰恰是扶養義務的終結，實現協議內容的開始。這種權利義務不同時發生，也是繼承扶養協議與一般合同的明顯區別。

4.繼承扶養協議的價值與功能

由于每個家庭的情況千差萬別，特別是在被繼承人有多個繼承人且經濟條件和感情狀況不一的情況下，為了確保被繼承人能夠得到贍養，避免引起家庭不和睦甚至尖銳矛盾，通過家庭成員共同協商簽訂繼承扶養協議，可以滿足各方當事人的意愿，避免日后產生異議和糾紛。設立繼承扶養協議的制度價值在于當事人可以通過協議選擇自己滿意的扶養人，并對法定繼承人的繼承權進行事先約定。繼承扶養協議是當事人對繼承權進行約定和安排的意思表示一致的結果和體現，體現了當事人的意思自治和私權自治。

作為被繼承人來說，繼承扶養協議的主要功能就在于確保其養老，并具有保障其更加靈活自由地處分有關遺產和繼承權利的功能。[2]148即當事人除了訂立遺囑之外，還可以通過協議（約定）方式來實現對遺產的處理，同時，還可以通過協議來安排被繼承人滿意的直接扶養人，保障其晚年生活。特別是在被繼承人是孤寡老人、“失獨老人”和殘疾人等特殊情形下，繼承扶養協議就具有更為特殊的價值和法律意義。

（二）“繼承扶養協議”與“遺贈扶養協議”的差異

從本文前述的繼承扶養協議的概念和特征中，我們不難發現，繼承扶養協議與我國現行《繼承法》規定的遺贈扶養協議有些相似。其共同點在于兩者在性質上均屬于民事合同，且均為繼承合同中的一種類型；當事人訂立協議的目的都是為了更好地實現和保障被繼承人的養老問題；受益人均為協議一方當事人，而非協議之外的第三人。但是，這兩者也有明顯的區別，主要體現在：

1.協議的主體不同

協議的主體不同，即扶養人與被繼承人的身份關系不同。根據我國《繼承法》第31條的規定，遺贈扶養協議的扶養人和受益人均為法定繼承人以外的人，包括自然人、集體所有制組織，他們與遺贈人之間沒有親屬關系或者關系較為疏遠，扶養人沒有法定扶養義務。而繼承扶養協議中的扶養（贍養）人和受益人均為被繼承人的法定繼承人，具有親屬關系和法定的權利義務關系。

2.協議與權利義務的內容不同

遺贈扶養協議其本身并不涉及當事人的親屬身份和繼承權問題，與繼承權無關。因此，我國《繼承法》將其規定在第四章“遺產的處理”中，作為遺產的處理方式之一（另一種方式是遺贈）。另外，遺贈扶養協議的內容只涉及遺贈和扶養。而繼承扶養協議是基于身份關系而發生的，且與繼承權直接相關。繼承扶養協議的內容涉及繼承和扶養，扶養人履行義務的內容并不限于“生養死葬”，還可以包括其他由雙方當事人自由約定的內容，如指定繼承人、負擔等。遺贈扶養協議的扶養人依協議履行扶養義務后而取得受遺贈權，而繼承扶養協議的扶養人依協議履行扶養義務后取得的是繼承權，他是以繼承人的身份來繼承遺產的，包括被繼承人的債權債務。因此，扶養人因履行扶養義務取得繼承權的依據是繼承扶養協議，因履行扶養義務而取得遺贈的依據是遺贈扶養協議。

3.協議解除的后果不同

關于遺贈扶養協議解除及其后果，我國《繼承法》沒有規定，最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第56條規定：“扶養人或集體組織與公民訂有遺贈扶養協議，扶養人或集體組織無正當理由不履行，致協議解除的，不能享有受遺贈的權利，其支付的供養費用一般不予補償；遺贈人無正當理由不履行，致協議解除的，則應償還扶養人或集體組織已支付的供養費用。”對于繼承扶養協議的解除，建議未來立法明確規定以下幾個問題：（1）被繼承人與繼承人在訂立繼承扶養協議時，必須對協議解除的條件和法律后果做出明確規定。當協議解除時，當事人有約定的，按照約定處理；沒有約定的，可以協商處理；協商不成的，依照法律的規定處理。（2）賦予當事人單方解除權。當扶養人單方提出解除協議時，協議所約定的扶養義務在其妥善安排被繼承人今后的生活后終止。被繼承人對扶養人已經履行的扶養義務不予補償，但如果是因被繼承人惡意隱匿、轉移或處分協議約定的財產而解除協議的，以及協議另有約定的除外。當被繼承人單方提出解除協議時，對于扶養人已經履行的扶養義務應予以適當補償。被繼承人無力補償的，由其全部法定扶養義務人負責補償，該協議扶養人同時為法定扶養義務人時，應分擔該補償。但因扶養人未依照協議約定履行扶養義務而導致協議解除的除外。[15]328

（三）我國《繼承法》增設繼承扶養協議制度的必要性分析

根據以上分析，筆者認為，立法上確認繼承合同制度，并將繼承扶養協議和遺贈扶養協議共同作為繼承合同制度的主要內容，從不同角度發揮它們各自的作用，有利于滿足公民的基本生活需要和不同要求，多形式多方位地保障他們更好地安度晚年。其必要性具體體現在：

1.繼承扶養協議的功能符合我國《繼承法》的立法導向和目的

如前所述，繼承扶養協議的主要功能就在于確保養老，并具有保障自然人更加靈活自由地處分有關遺產和繼承權利的功能。[2]148目前，我國已經進入老齡化社會。據預測，截至2020年，我國老齡人口將突破2億人，2050年每三個人中就有一位過60歲的人。[16]養老問題已經成為關系千家萬戶的社會性問題，受到政府的高度重視。此外，現在全國到底有多少“失獨家庭”，官方至今沒有明確的統計數字。僅據相關學者估算全國不低于100萬。[17]原國家衛生部最新數據顯示，我國每年新增“失獨家庭”7.6萬個。而據一些人口學家推算，我國“失獨家庭”未來將達1000萬個。對此，國家有關部門曾經表示將統籌研究“失獨家庭”養老問題。[18]由于我國目前社會福利水平比較低，也沒有規定個人利用遺產設立終身定期金制度，基本養老制度還有待進一步完善，養老主要還是依靠自己和家庭；同時，我國《繼承法》規定的遺贈扶養協議制度還存在扶養人范圍過于狹窄，權利義務內容單一，[2]148執行和受益范圍有限等缺陷，使得遺贈扶養協議這一養老模式惠及面不大，在實踐操作上缺乏吸引力。而實行繼承扶養協議制度能夠保障自然人根據自己的實際需要選擇合適滿意的扶養人，并更自由靈活地處分有關繼承事務，使自己晚年的生活得到切實保障，為其提高晚年生活質量和幸福指數提供了一種新的選擇模式。因此，實行繼承扶養協議制度可以彌補遺贈扶養協議制度的不足，更好地實現養老功能，與我國現行《繼承法》保障遺囑自由的宗旨完全一致。此外，我國現行的遺贈扶養協議制度已經為繼承扶養協議制度的建立奠定了良好的法律基礎，繼承扶養協議能夠滿足民眾的養老需求，在實際執行中也不會遇到障礙，完全有條件也有必要通過立法加以確認。

2.繼承扶養協議符合我國民眾的繼承習慣

我國民眾的繼承習慣迫切需要通過立法增設繼承扶養協議來加以確認。在我國民間，簽訂繼承扶養協議已經成為我國民眾的一種繼承習慣。首先，從民眾意愿來看，2008年西南政法大學陳葦老師領銜的課題組曾經對我國民眾繼承習慣進行了專門的問卷調查，從調查顯示結果來看，對于由幾個繼承人共同協商，最后由某個繼承人負責對老人養老送終，而老人的全部遺產歸由該繼承人一人繼承的情況，被調查人多數都聽說過或者經歷過，并表示能夠接受。其中，被調查者選擇聽說或親歷過這種情況的，北京、重慶、武漢和山東省的被調查對象分別占75.4%、75.3%、72.5%、60.0%；表示能夠接受的，則分別占78.7%、76.4%、67.2%、73.5%。[19]231、365、477、574-575可見，我國民眾絕大多數人對于被繼承人與法定繼承人通過簽訂繼承扶養協議來解決養老問題的做法是能夠接受的。其次從生活實際來看，家庭成員間簽訂繼承扶養協議的情況在民間已經比較常見，盡管協議的名稱不是很統一，但內容主要體現為對被繼承人贍養與財產繼承的約定。再次，從司法實踐來看，已經出現不少繼承扶養協議方面的糾紛，人民法院也做出了相應的司法裁判，但問題在于因無法可依而導致“同案不同判”，這些問題均需要從立法層面來解決。

3.繼承扶養協議能夠滿足民眾的實際需要

眾所周知，被繼承人的遺囑主要是對其死后遺產所作出的事先處分，且只能在被繼承人死亡時發生效力。如果被繼承人在遺囑中規定繼承人應對自己承擔扶養義務，這對被繼承人毫無意義。因為法定繼承人扶養被繼承人是法定義務，無須在遺囑中特別規定。換個角度來看，如果當事人簽訂了繼承扶養協議，則該協議在協議成立時（即被繼承人生前）就開始履行，能夠保障被繼承人的生活利益與生活質量，這對被繼承人豈不是更有利，更人性化嗎？

4.繼承扶養協議的合法性和法律效力需要通過立法得以確認

在實踐中，當事人所約定的扶養與繼承事項必須通過繼承扶養協議來加以明確和規制。有的人可能會認為，法定繼承人與被繼承人之間本身就具有法定的相互扶養的權利義務，沒有必要再以協議的形式去確定其相互間的權利義務關系。但筆者以為不然。一方面，通過協議可以使雙方之間的權利義務明確固定，責任明確，有利于實際履行。另一方面，特別是當被繼承人有數個法定繼承人，且只希望與自己感情好，或者履行扶養義務條件比較好的法定繼承人與自己共同生活，或者對自己進行直接扶養，并由其繼承遺產時，或者由于種種原因（例如所生獨生子女不幸去世、或由于特殊原因無法盡到扶養義務等），被繼承人需要選擇第二順序的法定繼承人（如兄弟姐妹）來對自己進行扶養，并將其個人遺產交由扶養人繼承時，均需要雙方協商一致，并通過簽訂繼承扶養協議將雙方當事人的扶養義務內容、繼承遺產的權利用法定形式固定下來，以規制協議的履行，促進家庭和睦，發揮家庭職能，實現各自的目的。因此，這一協議的法律地位和效力迫切需要得到法律的確認，這不僅為當事人處理扶養和繼承事宜提供了法律依據，也為人民法院處理繼承扶養協議糾紛案件提供了法律依據，使問題的處理有法可依，體現法律的人文關懷。退一步講，當事人自己有關扶養義務的約定化并沒有違反法律的強行性規定。盡管法定扶養人一般可以作為繼承人而取得被扶養人的遺產，但二者之間不存在對價關系。現在將扶養義務與獲得遺產的權利通過協議結合起來，就增強了法定義務與法定權利的機能，也使法定義務實現的方式更有保障。[12]605

三、建立我國繼承扶養協議制度的具體設想

（一）在立法上引入繼承合同制度并確認繼承扶養協議制度

首先，建議在我國《繼承法》中引入繼承合同制度，確認繼承合同的法律地位，規定繼承合同的類型、訂立程序、有效條件、法律效力和解除及其法律后果等內容，并明確規定繼承扶養協議與法定繼承和遺囑繼承一樣，都是取得繼承權的依據。其次，明確規定繼承合同包括遺贈扶養協議、繼承扶養協議和放棄繼承權協議三種類型。即將我國《繼承法》規定的遺贈扶養協議制度一并納入繼承合同制度中，形成統一的繼承合同制度，并將其單列一章，參照《德國民法典》的立法例，置于法定繼承和遺囑繼承之后。這樣，繼承扶養協議制度就可作為與遺贈扶養協議制度并行的制度而“各司其職”。其中，遺贈扶養協議是由遺贈人與扶養人簽訂的關于扶養人承擔對遺贈人生養死葬的義務，遺贈人將自己的財產遺贈給扶養人的合同。[20]707繼承扶養協議是被繼承人與其法定繼承人簽訂的有關繼承權取得和扶養的合同。放棄繼承權協議是被繼承人與其法定繼承人簽訂的有關法定繼承人放棄將來的繼承權的合同。[2]148

（二）明確繼承扶養協議的主體、內容和客體

首先，在主體范圍上，遺贈扶養協議的扶養主體仍然依照我國《繼承法》第31條的現有規定不變，但在修訂《繼承法》時，可以將遺贈扶養協議中的扶養人的范圍適當擴大到法人和其他組織。而繼承扶養協議的扶養主體只能是法定繼承人。其次，明確繼承扶養協議的主要內容是有關扶養義務和遺產繼承的安排，即法定繼承人為被繼承人履行生養死葬的義務，被繼承人指定法定繼承人為其全部或者特定遺產的繼承人。其中，扶養人的扶養義務內容包括經濟上供養、生活上照料和精神上慰籍等。具體形式可以是共同生活，或者提供生活費用和條件、生活照料、陪伴護理等等。再次，繼承扶養協議的客體是扶養行為和遺產。需要指出的是，繼承扶養協議之外的被繼承人的其他遺產，應按照法定繼承來處理，該扶養人可以再參與其他遺產的分配。但繼承扶養協議對此已有特別約定不能再參與繼承的，或者符合喪失繼承權條件的除外。

（三）明確繼承扶養協議生效的實質要件和形式要件

首先，訂立繼承扶養協議的行為是一種民事法律行為，因此，它必須符合民事法律行為的生效要件。包括雙方當事人須具有完全民事行為能力、意思表示必須真實、協議內容不違反法律和社會公共利益。如果繼承扶養協議中涉及的遺產不屬于被繼承人的遺產的，則按照效力待定合同進行處理。[2]150其次，在形式要件方面，由于該協議是被繼承人死亡之后扶養人繼承權的取得依據，且具有死因處分的特征，其效力高于法定繼承和遺囑繼承，因此，在立法上有必要對該協議的形式要件進行嚴格要求，建議參照《德國民法典》和《瑞士民法典》的做法，明確規定繼承扶養協議的訂立必須采用書面形式，口頭或者其他形式的協議一律無效。同時，立法上應當規定，訂立繼承扶養協議應當由被繼承人親筆書寫后，由被繼承人與法定繼承人雙方共同簽字蓋章。被繼承人有多個法定繼承人的，除扶養人之外的其他法定繼承人也應共同參與繼承扶養協議的訂立，并作為協議的見證人。如果其他共同繼承人拒絕共同簽署繼承扶養協議的，可由被繼承人與承擔扶養義務的法定繼承人簽訂繼承扶養協議，并經公證機關公證。[15]328如被繼承人不能親筆書寫的，也可以由沒有利害關系的第三人代書或者電腦打印，并由兩名無利害關系的第三人在場見證。當事人一方提出須公證的，繼承扶養協議應當經過公證。

（四）明確繼承扶養協議的效力

第一，建議立法規定對被繼承人生前處分財產的限制條款。在繼承扶養協議簽訂之后，被繼承人仍然有權使用、管理和處分自己的財產，但應以善意為原則，不得以損害繼承人的利益為目的而為贈與、揮霍行為，也不得在財產上設定擔保負擔和用益權。第二，作為扶養（贍養）人而言，應當嚴格依照協議的約定履行自己的義務，不得降低履行義務的標準和質量，更不得欺騙、虐待被繼承人。第三，繼承扶養協議對扶養人繼承遺產的具體部分未作出明確約定的，應視為繼承全部遺產。作為被繼承人的其他繼承人而言，在法律上并不因被繼承人與某個繼承人簽訂了繼承扶養協議而免除法定扶養義務。第四，被繼承人生前分別訂立了遺贈扶養協議和繼承扶養協議的，在其死亡后首先應執行遺贈扶養協議和繼承扶養協議，遺產有剩余時再按照遺囑繼承和法定繼承處理。遺囑內容與遺贈扶養協議或繼承扶養協議沖突的部分無效。如果出現遺贈扶養協議與繼承扶養協議相沖突的情形時，遺贈扶養協議優先適用。第五，規定違反協議的違約責任。建議規定繼承扶養協議的違約責任可以適用《合同法》的有關規定，但被繼承人不能請求繼承扶養協議的強制執行，因為繼承扶養協議的客體并非純粹的金錢債務。

（五）明確繼承扶養協議的解除方式及法律后果

由于繼承扶養協議是被繼承人與繼承人之間的合同，為了確保當事人的合法權益，應當允許解除。當事人對協議解除沒有約定的，可以協商處理（包括共同繼承人）。繼承扶養協議的解除方式可分為協議解除、單方解除和法定解除三種。建議未來立法規定確認這三種解除方式及其相應的法律后果。第一，協議解除。協議經當事人協商一致后可以解除。第二，單方解除。在下列情形下，一方可以行使單方解除權，但應當及時通知對方：（1）因不可抗力導致協議無法履行的；（2）被繼承人惡意處分協議標的物，或者在財產上設定擔保負擔和用益權的；（3）扶養人無正當理由不履行或不完全履行約定的扶養義務，經催告仍不履行的；（4）被繼承人無故不接受扶養人扶養，經催告仍不接受的；（5）繼承扶養協議中約定了單方解除協議條件且條件成立的；（6）扶養人出現喪失繼承權法定情形的。一方行使解除權，如果另一方對此有異議的，可以向人民法院起訴，請求確認解除協議的效力。[2]151-152、[10]492第三，法定解除。當扶養人先于被繼承人死亡或者宣告死亡的，協議自動解除。如果被繼承人與扶養人的繼承人達成繼續履行協議的，也可以由扶養人的繼承人繼續履行繼承扶養協議。

筆者認為，當繼承扶養協議解除后，協議尚未履行的，則雙方終止履行；已經履行的，則根據履行實際情況和解除原因進行處理。第一，在雙方協議解除、或者行使協議中的保留解除權，或者法定解除的情況下，不涉及補償問題，但協議另有約定的除外。因為雙方當事人之間具有特定親屬關系和法定權利義務，雙方的權利義務在一般情況下是不能對價的，這是繼承扶養協議的特殊性所在，與遺贈扶養協議不同。第二，被繼承人單方解除協議的，解除通知到達扶養人時協議即為解除，并應適當補償扶養人。被繼承人無力補償的，由其全部法定扶養義務人負責補償，該協議扶養人同時為法定扶養義務人時，應分擔該補償。[15]300第三，因扶養人的過錯而導致協議解除的，扶養人無權要求補償，更不能取得繼承權。第四，如果系被繼承人的過錯而導致協議解除的，被繼承人則應對扶養人已經履行的扶養義務的價值進行全額補償。

注釋：

① 在沒有特別指明的情況下，我國法律上所規定的扶養，包括贍養、扶養和撫養（撫育）三種情形。而本文這里所說的繼承扶養協議中的扶養，僅指繼承人對被繼承人的贍養，繼承人也稱為扶養人，特此說明。

② 我國《繼承法》第16條第2款、第3款規定：“公民可以立遺囑將個人財產指定由法定繼承人的一人或者數人繼承。”“公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。”1991年司法部《遺贈扶養協議公證細則》（司發[1991]047號）第5條規定：“扶養人必須是遺贈人法定繼承人以外的公民或組織，并具有完全民事行為能力、能聯系扶養義務。”

③ 該案例來源于山東省濟南市歷下區人民法院審理的（2011）濟歷民初字第425號民事判決，轉引自王旭光、王明華：《繼承契約否定論》，載中國人民大學民商事法律科學研究中心、最高人民法院人民法院出版社編印：《第三屆國際民法論壇暨第九屆法官與學者對話論壇論文集》，第175—176頁。

[1]朱凡.論我國<繼承法>應增設繼承扶養協議[C]//中國婚姻家庭法學研究會2012年年會論文集.2012.

[2]朱凡.繼承合同效力研究及我國繼承合同制度的構想[M]//陳葦.家事法研究(2006年卷).北京:群眾出版社,2007.

[3]費安玲,丁玫,等.意大利民法典[M].北京:中國政法大學出版社,2004.

[4]王旭光,王明華.繼承契約否定論[C]//中國人民大學民商事法律科學研究中心.第三屆國際民法論壇暨第九屆法官與學者對話論壇論文集.北京:最高人民法院人民法院出版社,2012.

[5]史尚寬.繼承法論[M].北京:中國政法大學出版社,2000.

[6]劉春茂.中國民法學·財產繼承(修訂版)[M].北京:人民法院出版社,2008.

[7]徐國棟.綠色民法典草案[M].北京:社會科學文獻出版社,2004.

[8]朱凡.我國遺贈扶養協議的理論基礎與制度完善[M]//夏吟蘭,龍翼飛,等.呵護與守望——慶賀巫昌禎教授八十華誕暨從教五十五周年文集.北京:中國婦女出版社,2008.

[9]樊麗君,鄧畫文.論繼承契約[J].中國社會科學院研究生院學報,2006(4).

[10]陳葦.外國繼承法比較與中國民法典繼承編制定研究[M].北京:北京大學出版社,2011.

[11]張玉敏.中國繼承法立法建議稿及立法理由[M].北京:人民出版社,2006.

[12]王利明.中國民法典學者建議稿及立法理由(人格權編.婚姻家庭編.繼承編)[M].北京:法律出版社,2005.

[13]何麗新,謝美山,熊良敏,劉新宇.民法典草案繼承法編修改建議稿[M]//柳經緯.廈門大學法律評論(第7輯).廈門:廈門大學出版社,2004.

[14]楊立新,楊震,等.《中華人民共和國繼承法》修正草案建議稿[J].河南財經政法大學學報,2012(5).

[15]朱凡.我國《繼承法》增設繼承扶養合同研究[C]//中國婚姻家庭法學研究會,西南政法大學.中國繼承法修改熱點難點問題研討會論文集.2012.

[16]許凌.國家民委副主任:上海已100萬家庭沒有孩子[EB/OL].(2013-03-08).http://news.sina.com.cn/c/2013-03-08/072926466496.shtml.

[17]郭士輝.朱曉進:關愛失獨老人[N].人民法院報,2013-03-13(7).

[18]吳鐸思.失獨家庭每年增7.6萬部分人瘋狂工作存錢養老[EB/OL].(2013-03-24).http://news.sina.com.cn/c/2013-03-24/150126625900.shtml.

[19]陳葦.當代中國民眾繼承習慣調查實證研究[M].北京:群眾出版社,2008.

[20]陳明添,吳國平.中國民法學[M].北京:法律出版社,2007.