論刑法的道德合法性

一、刑法的道德合法性問題的再強調

刑法的道德合法性問題，一看就是個馬上能被普遍接受的問題，即刑法的道德合法性問題是個提出即真的問題。這是由法律與道德關系的常識所決定的。所謂“法律乃是我們道德生活的見證和外部積淀”，而“其目的就在于強化和確使人們對一個健全的社會所必不可少的道德規則的遵守”。[1]373所謂“道德宣稱應當是什么……而法律也無疑表現著應當是什么”。[2]18因此，良法必然是遵循道德原則的法，而不遵循道德原則的法必然是惡法，[3]91-119即“當某一特定的法律禁止突破道德的合法性，在道德上，它本身就是一個嚴重的犯罪”。[4]24在法律與道德關系的一般常識的基礎上，刑法與道德的關系便被予以具體化，而此關系作為問題的表述便是刑法的道德合法性。所謂“刑法以及作為刑法的執行者的國家，也必須接受道德的批判”。[5]32所謂“只要不否認公民的生命、人身自由、財產權利和基本政治權利是現代法治視為神圣不可侵犯的基本人權的核心，犯罪化和非犯罪化的理論和實踐就必須接受道德合法性的追問”。[4]81由法律的道德合法性到刑法的道德合法性，表明著人們對法律與道德關系認識的加深，而這在相當程度上得“歸功”于刑法在公民自由乃至生命這樣的基本人身權益保護上的嚴厲性。由于我們的刑法理論還未充分重視刑法的道德合法性問題，而我們的刑法實踐更未充分重視刑法的道德合法性問題，故在我們的社會生活即法律生活中因丟棄道德底線而使得刑法背離其人權保障價值的事例時有發生。因此，刑法的道德合法性問題不是一個無需再提的問題，而是一個需要進一步強調并進一步探討的問題。刑法的道德合法性的意義將證明進一步強調并探討這一問題的必要性所在。道德合法性“這種合法性甚至可以成為對憲法評頭品足的依據”，[4]24何況刑法乎？

刑法的道德合法性問題應該或能夠受到普遍關注，并不等于已經受到普遍關注，正如有學者指出：“在人文社會科學領域，由于近代以來‘科學主義’、‘科學性’的思維慣性，常有論者對‘道德’避之不及”。[6]199但是，“尤其在刑法學的領域，回避道德無異于駝鳥政策，既不應當，也不現實”。[6]200因為在整個法律體系中惟有刑法被單獨冠以“倫理法”或“道德法”，而道德原則曾直接被作為紐倫堡審判的“刑法”淵源，至于被認為是20世紀最杰出法官之一的卡多佐之所以對嚴格責任概念表現出“顯而易見的不安”，乃是因為“他不愿意在沒有一定的‘道德的’缺陷的情況下追究刑事責任”。[7]409-411那就讓我們從“問題的再強調”來普遍關注刑法的道德合法性問題吧。漠視乃至回避問題是另一種意義上的“不道德”。

二、刑法的道德合法性的意義

（一）道德合法性賦予刑法以良法的品性

不是說“當某一特定的法律禁止突破道德的合法性，在道德上，它本身就是一個嚴重的犯罪”嗎？由此可知，道德合法性將賦予刑法以良法的品性。為何只有道德合法性將賦予刑法以良法的品性呢？

合法性問題由來已久，但其成為國家理論和民主理論的焦點問題則是20世紀的事。韋伯是怎樣看待制度合法性問題的呢？“在韋伯看來，由命令和服從構成的每一個社會活動系統的存在，都取決于它是否有能力建立和培養對其存在意義的普遍信念，這種信念也就是其存在的合法性。有了這種合法性，這個社會活動系統中的人們就會服從來自這個系統上層的命令。在韋伯看來，任何形式的統治，只有被人們認為具有‘正當理由’的時候才具有合法性。在韋伯看來，制度統治秩序的存在即蘊涵了其固有的合法性，從而合法性即為既有制度或既定秩序的穩定性和有效性，它建立在人們對制度或對握有權力的人的地位的確認和對其命令的服從之上”。[4]75如何看待韋伯的看法？“韋伯認為制度統治秩序的存在即蘊涵了其固有的合法性從而成為信仰的基礎，因而獲得一種不證自明的合法性。這種合法性地位的取得，不由人不下意識地提防專制主義的借尸還魂”。[4]76純粹法學派是怎樣看待制度合法性問題的呢？“以凱爾森（Hans Kelsen）為代表的純粹法學派認為，一項法律規范如果已經得到另一項更高層次的法律規范的認可，那么這一法律規范就是有效的。只有規范才能使某項法律淵源合法化，而諸如普遍接受或實際運用等社會事實卻不能使它合法化。凱爾森主張將所有評價因素和意識形態從法律科學中清除出去，不考慮法律的道德內容和社會內容，不考慮法律規范是否正義，只考察法律制度”。[4]75-76如何看待純粹法學派的看法呢？“分析實證主義者認為法律的合法性最終取決于它是否源于基本規范。且不說這樣的‘基本規范’連他們自己都無法找到，即使找到了，人們也難免要問：這種居然可以與社會普遍接受的事實甚至全社會的道德觀念相違背的‘基本規范’自身的合法性又是從哪里來的呢？充其量，凱爾森學派只不過是將合法性等同于‘合法律性’罷了。而這，又不能不令人腦海里迅速閃過紐倫堡審判時劊子手們及其辯護人依據罪刑法定原則‘無罪’辯護的場面”。[4]76-77顯然，如果丟掉道德因素或道德內容，則無論是陷入專制主義，還是有罪卻可以假借罪刑法定原則作無罪開脫，都將意味著刑法是惡法。

那么，道德因素或道德內容究竟是如何與刑法的良善建立聯系的呢？對于合法性問題，作為思想界的集大成者的哈貝馬斯說：“合法性意味著對于某種要求作為正確的和公正的存在物而被認可的政治秩序來說，有著一些好的根據。一個合法的秩序應該得到承認。合法性意味著某種政治秩序被認可的價值”。[8]184哈貝馬斯將合法性說成是“好的根據”，而所謂“好的根據”實際就是被“共同”認可的價值。被“共同”認可的價值如何獲得？那就要通過“法律的承受者同時也是這些法律的創制者”的“商談”或“溝通”。[8]128于是，哈貝馬斯便搭建了“人權”、“人民主權”、“私人自主”、“公共自主”等表達“共同”認可價值的概念平臺。[8]106-128由于哈貝馬斯認為現代社會里的法律的正當性（合法性）的唯一解釋便是法律是人民自己為自己訂立的，[9]故其政治秩序的合法性即“好的根據”便是作為法律的承受者同時也是創制者的人民所共同認可的基本道理包括基本道德觀念，因為只有這些東西才能將人民維系在一起并形成人民自己的法律包括刑法。于是，道德因素或道德內容逐步走進了合法性，進而以道德合法性奠基著法律包括刑法的良善品性。終于，道德合法性在刑法面前顯示出自己的威力，即刑法必須接受其追問乃至批判，而刑法的良善品性是在其追問乃至批判之后才具有并且徹底的。

說道德合法性賦予刑法以善良的品性，最終是說在道德合法性之下，刑法內懷人性。易言之，道德合法性橫亙在公民的權利自由與國家刑罰權力之間而為前者構筑了堅固的堡壘。

（二）道德合法性賦予刑法以真正的威信

盧梭曾說：“在這三種法律（根本法、民法和刑法）之外，還要加上一個第四種，而且是一切之中最重要的一種；這種法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內心里；它形成了國家的真正憲法；它每天都在獲得新的力量；當其他的法律衰老或消亡的時候，它可以復活那些法律或代替那些法律，它可以保持一個民族的創制精神，而且可以不知不覺地以習慣的力量取代權威的力量”。這被盧梭說成是“第四種”法律的東西“就是風尚、習俗，而尤其是輿論”。[10]7盧梭的這一論斷隱含著道德對法律的決定性意義，因為不僅道德與風尚、習俗在詞源上就有著密切的聯系，[3]88-89而且道德與風尚、習慣在生活事實上也是密不可分的，正如蒙田在《隨筆集》中說：“我們誤認為道德規范是自然形成的，但實際上，它產生于風俗習慣之中”。[11]137至于輿論，它往往更是道德的載體。正如上文所印證的那樣，道德對法律的決定性作用將使得刑法獲得一種性質即道德決定性，而道德決定性將賦予刑法以真正的威信。道德決定性何以能夠如此？國外有學者說：“道德準則的意義就在于獲得善，在于獲得滿足欲望之物”。[12]167由于滿足欲望與人性直接相關，故“道德是人性要求的必然結果。道德的內容與人性的特征相符合，道德的實質就是人性”。[4]88-89既然“道德的實質就是人性”，那么刑法的道德決定性就是刑法的人性決定性，正如有人指出：“法不外乎是有關人的東西，不外乎是人認識、發現和‘創造’的東西，也不外乎是以人為中心軸而運轉的東西。就法的立足點和出發點而言，人是法的全部和唯一的基地”。[13]333可見，刑法的道德合法性最終要用人性來解釋，而用人性來解釋的道德合法性才真正具有堅實性，正如有人說：“人性基礎，是一切現代法學理論、一切現代法律制度——首先是憲政——的合法性根基，也是不同國家不同文化背景法學交流與法律移植之所以可能的基礎。這一結論，是真正的刑法的道德界限，真正的刑罰的界限”。[4]152當刑法具有可以用人性決定性來詮釋的道德決定性時，則刑法的真正的威信便產生了，而且是產生在人性上，因為只有符合人性的事物才能在根本上受到人們的認可、歡迎或青睞，而人性是社會領域中深刻而偉大的悄無聲息的力量。

（三）道德合法性賦予刑法以徹底的有效性

威·杜蘭特在《哲學的故事》中說：“耶穌說，道德是對弱者的仁慈；尼采說，道德是弱者的驍勇；柏拉圖說，道德是一個整體的有效協調。也許只有把三者融為一體，才能找到一種完美的倫理”。[11]137如果把柏拉圖所說的“道德是一個整體的有效協調”聯系到刑法的道德合法性上來，則似可作如下推論：由于刑法對某事項的干預或調整已經具有合道德性或道德合法性，則在社會矛盾和紛爭面前，刑法的出面便在其寬容性和謙抑性之中發揮著作為“后位法”和“保障法”的“補充”作用。此即法治整體層面的“有效協調”。由于刑法對某事項的干預或調整已經具有合道德性或道德合法性，則普通公民和犯罪人本人出于對刑法的信服而認可并接受刑法的干預或調整，此即另一種意義的即公民（包括犯罪人）與刑法之間的“有效協調”。特別需要作深入展開的是后一種意義即公民與刑法之間的“有效協調”。我們知道，法，特別是刑法本來是約束自由的，故公民與法，特別是刑法之間本來是一種相當緊張的關系。公民與刑法之間的“有效協調”意味著公民對刑法持有著“自愿合作”的心態。那么，此“自愿合作”的心態由何而來？當刑法具有合道德性或道德合法性時，則刑法在一般民眾的心目中便有了前文所論述的善良品性和真正的威信，因為刑法的合道德性或道德合法性實質上就是符合一般民眾的普遍情感和價值觀，而對刑法善良品性的認可和真正威信的信服必然使得民眾對刑法萌生“自愿合作”的心態，正如有學者指出：“刑法普適性體現了刑法與社會成員之間對立緊張的關系；刑法權威性則體現了刑法與社會成員之間合作協調的關系。刑法權威性是刑法普適性的升華”。因此，“刑法權威性之于刑法具有極重要的意義，它是外部刑法化為社會成員內心刑法的橋梁和紐帶，是刑法生命得以永存和力量得以充足的源泉”。[14]71在公民與刑法的“有效協調”中，又需要作特別深入的是犯罪人與刑法的“有效協調”。有學者指出：“罪刑不相適應的刑罰，實質也是對犯罪人滿足自己需要的不道德干涉，也是社會用侵犯被害人權利的方式滿足了自己的需要。因而也是違反人性的。不能得到犯罪人最低限度的容忍，那么刑罰的效果必然達不到，刑罰的目的必然不能實現，社會同樣與受到不能容忍的犯罪行為的破壞一樣面臨危險”。[4]120罪刑不相適應之所以無法達到刑法的效果和目的，是因為其不道德性或道德非法性破壞了犯罪人與刑法之間的“有效協調”。道德合法性所促成的公民與刑法之間的“有效協調”意味著一般預防獲得了道德合法性的奠基，而一般預防正因此奠基而更加廣泛；道德合法性所促成的犯罪人與刑法之間的“有效協調”意味著個別預防獲得了道德合法性的奠基，而個別預防正因此奠基而更加深刻。

前述兩種意義的“有效協調”共同“造就”了刑法的有效性。由于前一種意義的“有效協調”產生于制度層面即制度保證，而后一種意義的“有效協調”產生于心理層面即心理保證，刑法的有效性因有了這兩個層面的保證而走向徹底。

合道德性或道德合法性之所以能夠先后賦予刑法以善良品性、真正的威信和徹底的有效性，其最終原因或根本原因在于刑法的合道德性或道德合法性實質就是刑法的合人性或人性合法性。在陳忠林教授看來，人的需要程度具有永不滿足性即至上性，而人的需要的滿足方式又具有有限性即非至上性。人的需要的至上性與非至上性的二者結合，就是人性。[4]85-86而道德在本源上是服務于人的需要而產生的[4]84，即道德的本源是人性的。既然刑法的合道德性或道德合法性符合著或反映著人性，則刑法在人們心中當然是善良之法，并獲得威信，進而得到人們的遵從乃至信奉。從賦予刑法以善良品性到賦予刑法以真正的威信再到賦予刑法以徹底的有效性，刑法的道德合法性步步呈現了其作為刑法根基或“基因”的意義。而從此意義中，我們將越發覺得對道德合法性的拷問對刑法是多么的重要。

三、刑法的道德合法性的環節體現

（一）刑法立法的道德合法性

刑法立法的道德合法性意味著在刑法立法過程中，立法者要考慮乃至尊重社會普遍的道德訴求，以使創制出來的罪刑規范符合社會普遍的道德訴求或具有社會普遍的道德性。顯然，刑法立法的道德合法性可被分解為制罪的道德合法性和制刑的道德合法性兩個層面。

刑法立法在制罪層面的道德合法性實際上就是指在犯罪化和非犯罪化過程中，社會普遍的道德訴求應作為一個不可或缺的因素來影響某種類型的行為是否應該被規定為犯罪，包括已經被規定為犯罪的是否應該在立法上作除罪處理即非犯罪化。刑法立法在制罪層面的道德合法性問題可以以為非醫學需要進行胎兒性別鑒定與選擇性別的人工終止妊娠行為是否應被規定為犯罪為適例。2005年1月6日，全國人口和計劃生育工作會議指出，為阻止出生人口性別比持續升高，將爭取在刑法修訂中把非醫學需要進行胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的行為納入到調整范圍之中，并希望有關部門做好刑事立法的論證工作。2005年2月25日，多位全國人大常委會組成人員在分組審議“刑法修正案（五）”草案時建議，盡快對刑法有關條款作出修改，以嚴懲非醫學需要的胎兒性別鑒定行為和選擇性別的人工終止妊娠行為，從而確保出生人口性別比例的正常和平衡。[4]1我們且不說在一片嘩然的社會輿論中肯定不乏對全國人口計生會議和全國人大常委會有關組成人員的主張或建議的贊成者，僅僅是全國人大常委會有關人員的建議就足以讓我們感到問題的嚴重性和嚴肅性，因為全國人大常委會畢竟是國家立法機關。對此問題，國內有學者說：“非醫學需要的胎兒性別鑒定與選擇性別的人工終止妊娠的行為，無論從價值角度還是從技術角度考察，都不是應受刑罰懲罰的行為，如果將這種行為犯罪化，就是過犯罪化，就是以令人不能容忍的方式對公民的基本人權的嚴重侵犯，就是反人性的、不道德的，不具有道德合法性，因而必然是違憲的”。[4]156全國人大常委會通過的“刑法修正案（六）”之所以未將此建議列入其中，盡管我們可以猜測諸多原因，但道德合法性應該是其中一個極為深刻或最為重要的原因，而此原因可以看成是來自民眾的骨子里。那就是說，不具有道德合法性，我們便不能將某種行為予以犯罪化。在社會的不能容忍性和刑罰的不得已性所構成的犯罪化的條件中蘊含著行為犯罪化的道德合法性要素。

刑法立法在制罪層面的道德合法性問題可以以見危不救罪的增設問題為適例。刑法是否應該增設見危不救罪曾被熱烈地討論過，但這一問題仍有討論的價值。在筆者看來，在刑法中增設見危不救罪可將道德合法性或合道德性作為其犯罪化的理由，而此理由在增設見危不救罪的所有理由中或許是最為深刻和最為根本的。隨著社會文明的進步所帶來的人們對個體利益包括生命價值或特別是生命價值的逐步重視，同時隨著社會文明的進步所促成的人們道德觀念的逐步提高，有能力包括有條件救人于危難，特別是救人一命而不予施救，以致待救者遭受災禍乃至命喪黃泉，這是嚴重違倫背德的，即具有倫理道德上的嚴重可譴責性。那么，刑法在嚴格條件限制下將見危不救規定為犯罪即予以犯罪化，便是符合著人們包括見危不救者本人都想堅持的倫理道德觀，甚至應該說是“拯救”著人們包括見死不救者本人都想堅持的倫理道德觀，正如有人說：“道德社會的維持，不僅需要很多人都有道德感，而且還需要所有人都無條件的這樣做，而要做到這一點是很難的，只要有一個人或少數人不道德，它就可以摧毀整個社會的道德資源的配制機制”。[15]41在某個角度，我們可將見危施救，特別是見死施救看成是人類社會的“底線倫理”或“底線道德”。于是，刑法在嚴格條件限制下將見危不救，特別是見死不救規定為犯罪即予以犯罪化，便具備了道德合法性或合道德性，特別是當犯罪化是在起著“拯救”道德觀的作用的時候。見危不救，特別是見死不救犯罪化的道德合法性還可從范伯格那里獲得另一個視角的理解。作為美國哲學領域杰出人物的范伯格在其巨著《刑法的道德界限》中研究了刑法立法的道德合法性問題。在范伯格看來，“危害原則”是刑法立法的道德合法性必須堅持的原則之一。根據范伯格的觀點，見危不救，特別是見死不救也是有危害的，因為“放任（允許）某個結果卻總是必然意味著對它的控制”。[4]65于是，“在范伯格看來，《見義勇為法》與刑法，一個禁止人們引起危害，一個要求人們防止危害，其原理都是防止危害。因此，從原理上講，《見義勇為法》的合法性是從一開始就為危害原則所肯定的”。[4]64所謂《見義勇為法》的合法性可以過渡為刑法規制見危不救，特別是見死不救的合法性即道德合法性，因為刑法將其犯罪化已經符合了“危害原則”。美國著名法學家博登海默說過：“法律的制定者經常會受到社會道德中傳統的觀念或新觀念的影響……此外，我們還應當注意，在那些已經成為法律一部分的道德原則與那些仍處于法律范圍之外的道德原則之間有一條不易確定的分界線……也許在將來的某個時候隨著其他國家的發展，幫助處于嚴重危難中的人的義務，會在某些適當的限制范圍內從普通的道德領域轉入強制性的法律領域”。[1]376那么，立法包括刑法或特別是刑法應擔當起阻擋道德資源流失的最后堤壩。可見，道德合法性既可以將一種行為拒斥于犯罪圈之外，也可以將一種行為拉入犯罪圈之內。

刑法立法在制刑層面上的道德合法性實際上就是指在犯罪化的過程中，社會普遍的道德訴求應作為一個不可或缺的因素來影響某種犯罪的刑罰輕重配制，或對已被規定了的犯罪基于社會普遍的道德訴求而對其法定刑予以適當的調整。無論是哪種情況，社會普遍的道德訴求對刑罰配制的影響的結果都可以概括為“從輕、減輕或者免除處罰”。這里可先以“容隱犯罪”的立法問題為例。“容隱犯罪”是指出于保護犯罪的親屬而實施的偽證罪、窩藏罪、包庇罪、窩贓罪、銷贓罪和拒絕提供間諜犯罪證據罪。由于這類犯罪的行為人與作為“上游犯罪”的行為人有著親屬關系，故其在親情本能的驅使下實施這類犯罪合乎一般的人性，或合乎著一般的常識、常情、常理。正如有記者路訪50個行人，有35人表示愿意幫助犯罪的家人或朋友逃跑，有10人表示會勸他們去公安機關自首，另有5人表示“出了那種事，不知道自己會怎么做”。[16]那么，對這類犯罪作出“從輕處罰”、“減輕處罰”或“免除處罰”的特別規定便可體現出刑法的道德合法性。需要強調的是，刑法在對前述犯罪作出“從輕處罰”、“減輕處罰”或“免除處罰”的特別規定時應嚴格限定親屬關系的范圍，以避免親情這種社會感情被濫用。當然，出于行為危害性的考慮或社會秩序的需要，立法也可限定適用從寬處罰的“相隱犯罪”的“上游犯罪”即被“隱”親屬的犯罪范圍，正如2005年，劉成義等31名全國人大代表聯名提交議案，要求修改現行刑法關于窩藏、包庇罪的條款，建議若窩藏或包庇不危害國家安全或非嚴重暴力性犯罪者的直系親屬應減輕或免除處罰。而這兩個限定再次體現著刑法的道德合法性。刑法對“容隱犯罪”作出從寬處罰的規定是認可乃至“倡導”作為普遍社會感情的親屬之間的關愛之情，而此認可乃至“倡導”體現的是“政治和道德的結合”。

刑法立法在制刑層面上的道德合法性，另可以老年人犯罪處罰的問題為例。我國歷史上早就有對老年人犯罪如何對待的刑事立法，如《周禮·秋官·司刺》規定：“一赦曰幼弱，再赦曰老耄”。西周《禮記·曲禮》規定：“悼與耄，雖有罪不加刑焉”。《周禮·秋官司寇·司厲》對盜竊罪作出規定：“凡有爵者，與七十者，與未齔者，皆不為奴”。戰國時期的《法經·減律》規定：“罪人年十五以下，罪高三減，罪卑一減。年六十以上，小罪情減，大罪理減”。《遼史·刑法志》中有“民年七十以上、十五以下犯罪者，聽以贖論”。而《唐律·名例律》則作出了更詳細的規定：“諸年七十以上，十五以下及廢疾，犯流罪以下，收贖”；“八十以上、十歲以下及篤疾，犯反、逆、殺人應死者，上請；盜及傷人者，亦收贖。余皆勿論”；“九十以上，七歲以下，雖有死罪，不加刑；即有教令，坐其教令者”；“諸謀反及大逆反者，皆斬……男夫年八十及篤疾，婦人年六十及廢疾者，并免”。及至民國初期的《暫行新刑律》第50條規定：“滿八十歲人得減本刑一等或二等”。而第二次國內革命戰爭時期的《贛東北特區蘇維埃暫行刑律》第29條規定：“滿八十歲人犯罪者，得減刑一等或二等”。抗日戰爭時期《陜甘寧邊區抗日戰爭時期懲治漢奸條例》規定：“犯第二條各款之罪，年齡在80歲以上者得減”。而在國外，1940年《巴西刑法典》第30條規定：“對被判處監禁刑的犯罪人不得適用緩刑，但犯罪人超過70歲，且所監禁不超過2年的，可以宣告緩刑”。該《刑法典》第48條又規定：“對超過70歲的犯人從輕處罰”。1961年《蒙古人民共和國刑法典》第18條第2款規定：“60歲以上的男人、婦女不得適用死刑”。該《刑法典》19條規定：“剝奪自由刑的最高期限不得超過15年，但對犯罪時60歲以上的男子和50歲以上的女子，剝奪自由刑的最高期限不得超過10年”。《俄羅斯聯邦刑法典》第59條第2款規定：“死刑不適用于婦女以及犯罪時未滿18周歲的人和法院下判決時已滿65周歲的男性”。在筆者看來，盡管我們可以將罪刑均衡、刑罰目的和刑罰的經濟性等作為對老年人犯罪從寬處罰包括不適用死刑的立法理由，但另有一種理由即道德合法性可能將問題說明得更加深刻。尊老愛幼是社會基本的倫理道德，對老年人犯罪給予從寬處罰的規定便有著道德合法性或合道德性。而在筆者看來，這里的道德合法性或合道德性不僅是說對老年人犯罪給予從寬處罰的規定符合著常情、常理，而且首先符合著常識。這個常識就是老年人的心智狀況決定了老年人與未成年人是兩個相反方向上的限制刑事責任能力人。

刑法立法的道德合法性是刑法道德合法性的基礎與起點。國內有學者說：“法治的核心理念就是限制國家權力，保障公民個人自由。而對公民個人自由的侵犯固然可能經常來自于司法權力的濫用，但是更不能忽視的是，立法權的濫用對公民個人自由的侵犯將更加嚴重和不能容忍”。[17]108該論斷隱含著刑法立法的道德合法性的重要性，因為刑法立法權的濫用就是更加嚴重和更加令人不能容忍地破壞刑法立法的道德合法性，其結果是公民個人自由更加嚴重地和更加令人不能容忍地被侵犯。

（二）刑法司法的道德合法性

刑法司法的道德合法性意味著在定罪量刑的過程中，司法者要考慮乃至尊重社會普遍的道德訴求，以使其所作出的刑事裁判符合著社會普遍的道德訴求或具有社會普遍的道德性。顯然，刑法司法的道德合法性可被分解為定罪的道德合法性和量刑的道德合法性兩個層面。

刑法司法在定罪層面的道德合法性實際上就是指在刑法司法過程中，社會普遍的道德訴求應作為一個不可或缺的因素來影響某種類型的行為是否應該被裁判為犯罪即認定有罪。這里，我們可以“婚內強奸”問題為適例。首先，“婚內強奸”不是一個刑法立法問題，而是一個刑法司法問題。讓我們從實例進入問題的探討。案例一：被告王某（男）是上海某公司的職工。1996年6月和1997年3月，王某以夫妻感情破裂為由兩次向法院提出離婚訴訟請求。法院作出準予離婚的一審判決尚未生效時，王某來到原住處，見其妻錢某也在家，便欲與其發生性關系。遭拒絕后，王某就反扭錢某雙手強行實施了性行為。1999年底，上海市青浦區人民法院以強奸罪判處被告王某有期徒刑3年，緩刑3年。這是新刑法實施以來上海判決的全國首例婚內強奸案。法院認為雖然離婚判決書尚未生效，但雙方對離婚判決均無異議，兩人已不具備正常的夫妻關系，王某的行為已構成強奸罪。[18]336-337案例二：四川省南江縣農婦王某，1993年底經人介紹與吳某登記結婚，婚后生育一男孩。1998年7月，王以“性格不合”為由到南江縣法院提起離婚訴訟。南江縣法院于1999年10月9日，缺席判決王某、吳某離婚。在上訴期內，吳某的父親替吳某向中級人民法院提起上訴。吳某也于2000年5月趕回父母家，此后吳某、王某分居，但吳某仍幫王某干農活。2000年6月11日，天剛黑，吳某來到王某的住處，遭到王某的拒絕。吳某將王某拖到臥室，強行要求發生性關系。王某邊叫邊抓吳某，吳某怕鄰居聽見，又將王某拖到另一臥室，與王某發生了性關系。事后，南江縣法院作出一審判決，判決吳某無罪。法院認為：被告人吳某與王某夫妻關系還處于存續期間，故其行為不構成犯罪，檢察機關所指控的罪名不能成立。[18]338-339案件幾乎一樣，判決卻截然不同。對王某、吳某的行為，在爭論之初先有三種觀點：一是王某、吳某的行為構成強奸罪；二是王某、吳某的行為不構成強奸罪；三是王某、吳某的行為構成虐待罪。隨著爭論的深入，有學者提出：在婚姻關系非正常存續期間，如離婚訴訟期間，婚姻關系已經進入法定的解除程序，雖然婚姻關系仍然存在，但已不能再推定女方對行為有同意的承諾，也就沒有理由從婚姻關系出發否定強奸罪的成立。[18]對于此類案件，行為人構成強奸罪和不構成強奸罪這兩種截然相反的觀點都有著貌似充分的理由。但是，如果基于道德合法性，我們是否能夠在構成強奸罪和不構成強奸罪這兩者之間作出一個堅定的選擇呢？婚姻是一種法律現象，但首先是一種社會生活現象。對發生于其中的性行為或性生活，人們通常認為是勢所必然乃至“家常便飯”。那就是說，婚姻之中的性行為或性生活是常識、常情、常理所認可乃至“要求”的。至于發生在婚姻之中的強行性行為或性生活，那是常識、常情、常理將以“強扭的瓜不甜”而對婚姻之中的性行為或性生活作出僅屬一般“不當”的評價，即常識、常情、常理仍能夠對婚姻之中的強行性行為或性生活給予最低限度的認可，而非達到了必須以刑罰懲罰來表達的不能容忍。這是從正面分析問題。設若對婚姻關系存續期間包括所謂非正常存續期間的強行性行為論以強奸罪，這將使實施強行性行為的一方因婚姻之中情理可有的東西而鋃鐺入獄，其結果不僅是增加了家庭破裂的機率，而且容易使得“不成夫妻成朋友”的兩個人“不成夫妻成仇人”。其結果仍然不合常識、常情、常理。。這是從反面分析問題。將正反面的分析結合起來，常識、常情、常理最終不會支持婚姻關系存續期間包括所謂非正常存續期間的強行性行為或性生活成立強奸罪，即應將此類行為排斥到強奸罪的犯罪圈之外。①當常識、常情、常理不支持婚姻關系存續期間包括所謂非正常存續期間的強行性行為或性生活成立強奸罪，就意味著將婚姻關系存續期間包括所謂非正常存續期間的強行性行為或性生活認定為強奸罪，將不具有道德合法性。那就是說，基于道德合法性，“婚內強奸”是否成立強奸罪的問題的答案是否定的。

刑法司法在量刑層面上的道德合法性實際上就是指在刑法司法過程中，社會普遍的道德訴求應作為一個不可或缺的因素來影響某種犯罪的刑罰輕重的裁量。這里可以“大義滅親”案件和“安樂死”案件為適例。在司法實踐中，對“大義滅親”認定構成故意殺人罪是沒有問題的。但是，無論是哪一個法官，其在“大義滅親”的量刑上都會作出較非“大義滅親”為輕的裁決。這說明了什么？或者說這是由什么所決定的？實際上，“大義滅親”的“義”本身也是“德”，不然，何來“仁義道德”之謂？那么，將“大義滅親”中的“大義”看成是“大德”也不無道理。于是我們的答案便是：這是由通常以常識、常情、常理為生活積淀的人們的基本倫理道德觀所決定的。在司法實踐中，如果對“安樂死”案件不是以刑法第十三條“但書”作無罪處理，則通常是認定故意殺人罪。但是，對這樣的案件通常也是從寬量刑，而且其從寬的幅度又通常也是距免于處罰不遠或不是很遠。這又說明了什么？或者說這又是由什么所決定的？“安樂死”案件是形成于解除瀕臨死亡者生不如死的巨痛的行為。在這樣的行為或其所形成的案件中，“安樂死”的實施者在主觀上是出于對死者生命的大度，但同時也是痛心的關照，而在客觀上也提前結束了死者生命質量的減損。因此，以常識、常情、常理為生活積淀的人們的基本倫理道德觀能夠對“安樂死”案件的從寬量刑予以體諒、支持乃至“提倡”。顯然，這里又是道德合法性在起最終的說明作用。

無論是“大義滅親”案件的從寬量刑，還是“安樂死”案件的從寬量刑，都是國家刑罰權即量刑權對被告人人權的合理讓步，其所體現的是刑法司法的道德合法性。

（三）刑罰執行的道德合法性

刑罰執行的道德合法性意味著在刑罰執行的過程中，行刑者要考慮乃至尊重社會普遍的道德訴求，以使其所展開的刑罰執行符合著社會普遍的道德訴求或具有社會普遍的道德性。刑罰執行的道德合法性應從刑罰執行的方式、對象等方面得以體現。

奴隸制刑法和封建制刑法之所以通常被說成是野蠻殘酷的刑法，主要是因為其野蠻殘酷的刑罰執行方式，如以凌遲和五馬分尸為代表的死刑。而當我們以“野蠻殘酷”來對之予以評價時，便等于否定其道德合法性，包括否定刑罰執行方式的道德合法性。凌遲是將一個人活生生地千刀萬剮，而五馬分尸是將一個人活生生地身首異處。我們今天會說這樣的死刑不人性或太不人性，是因為其執行方式不人性或太不人性，而言其執行方式的不人性或太不人性，便等于說其執行方式不具有道德合法性或太不具有道德合法性。而我們之所以基于人性或道德合法性對之予以否定評價，是因為其執行方式將犯人不當作人，對人的關照當然無存。當槍決這種死刑執行方式出現，我們便覺得死刑的執行方式有了一大文明進步；當注射這種死刑執行方式出現，我們便覺得死刑的執行方式又有了一個文明進步。其實，從凌遲、五馬分尸這樣的“化整為零”式到注射這樣的“保留全尸”式，死刑執行方式的人性即道德合法性從無到有，從弱到強，而我們正是在這種漫長的變化中感悟到了刑法包括刑罰的同樣漫長的文明進步。把犯人當作人，對犯人給予最低的人的關照，道德合法性在推動著刑罰執行方式的文明進步。當然，非獨死刑，其他如無期徒刑或終身監禁等刑罰也存在著執行方式的道德合法性問題。

刑罰執行還應注意在執行對象上體現道德合法性。所謂在執行對象上體現道德合法性，是指基于執行對象身心狀況的特殊性而給予應有的人性關照。如對未成年罪犯采取與成年罪犯分離關押、暢通監護人探視渠道等措施，如對老年罪犯采取半開放監禁、減輕或免除強制勞動、暢通近親屬探視渠道等措施。基于執行對象身心狀況的特殊性而給予應有的人性關照，符合著人性規律本身，體現著刑罰執行對人的正當需要的滿足，從而體現著道德合法性。

中國古代“秋冬行刑”制度體現的是“天人感應”觀念。而“天人感應”觀念中也隱含著人性或道德合法性。如今，將道德合法性體現在刑罰執行方式和刑罰執行對象方面，有助于增強刑罰效益，以最終實現刑罰目的。

“刑法是道德規范的客觀法典”[19]97，而“罪什么時候都是一種道德上的錯誤的要求懲罰的行為”[19]5。總之，刑法的合道德性或道德合法性值得我們深入探討，特別是其如何實現的問題。

四、刑法道德合法性的新考驗

三大現代科學技術即納米技術、生物技術和網絡技術對人類社會發展的影響早已有目共睹，而“在三大現代科學技術中，生物技術既不像網絡技術那樣為人們所日常熟知，也不像納米技術那樣似乎并不與人性和人倫直接相關；然而，生物技術（將改變人的生物屬性）加上迅猛發展的網絡技術（它使信息獲得方式發生革命性變化從而改變人的社會屬性）將對人類社會的發展造成深刻影響”。[6]260在筆者看來，現代科學技術對人類社會的發展所造成的影響當然是多方面的，而如果言其造成“深刻”影響，則莫過于在道德方面造成影響。人類歷史的“現代”階段已經證明了科學技術的“道德缺陷”，而“后現代”階段，特別是通過克隆技術，更是無法掩飾科學技術的“道德缺陷”。那么，作為“距離道德最近的法律”的刑法該如何對待自身的道德合法性問題？

一個普遍而明顯的事實是，現代科學技術給人類社會所帶來的日新月異的變化正在使得“技術理性”盛行起來并大有占主導地位之勢。與此同時，作為“技術理性”的副產品，關注因技術所帶來的社會風險和社會安全的“目的理性”也“成長”并“壯大”起來。而正是在“技術理性”和作為其副產品的“目的理性”之下，人已經陷入了被工具化的危險之中，這就是現代科學技術的“道德風險”和“道德缺陷”所在。現代科學技術以一只“萬能”的手影響乃至“主宰”著社會生活的各個領域，包括道德生活領域。而現代科學技術的“道德風險”和“道德缺陷”在刑法學領域的直接影響便是具有世界影響的德國著名刑法學家駱克信的目的論犯罪論體系中的“安全刑法”觀念和雅各布斯純粹規范論犯罪論體系中的“仇敵刑法”觀念。無論是“安全刑法”觀念，還是“仇敵刑法”觀念，其共同點都是拋棄罪責即拋棄“罪責刑法”，從而陷入了“連帶主義”，而“連帶主義”的本質或本性則是將團體（集體）的利益目標置于個人權益之上，從而將責任“不道德”地予以擴大。顯然，在這樣或這些觀念中，刑法的道德合法性被漠視乃至無視了。于是，我們不得不擔憂，在現代科學技術的“輝煌”面前刑法的道德合法性問題，因為刑法制度畢竟是刑法觀念的產物，正如有學者說：“新的社會連帶主義更易于在特定的價值目標，如安全、秩序的名義下展開，其與當下的社會形態結合，具有強烈的現實說服力”。[6]284在此“強烈的現實說服力”之下，刑法的“缺德”或“缺德的刑法”的出現或形成并非不可能，而可怕的是，當刑法已經嚴重“缺德”時，我們還在那里不以為然甚或自以為是。

今世的刑法該何去何從？那就是要堅守自身的道德合法性，即在道德上始終如一地令自身合法。這是前文“刑法的道德合法性的意義”的當然結論乃至當然“命令”。法律包括刑法終究是為人而存在，而不是相反。既然刑法終究是為人而存在，那就不能丟棄道德性，因為道德性中含有人性。

既然科學技術是第一生產力，是社會發展進步的重要條件或重要力量，則刑法當然是在對科學技術的認同之中來維系自身的道德合法性，或者說是在平衡社會發展和道德維系中來講求自身的道德合法性：既不能借口社會安全和社會秩序而將雖有較大乃至嚴重社會危害，但沒有個人“罪責”的科學技術性行為予以犯罪化，也不可借口有個人“罪責”而將危害較小或并不嚴重的科學技術性行為予以犯罪化，在刑法立法階段是這樣，在刑法司法階段更是這樣。今世的刑法如何做到這一點呢？說穿了，就是對傳統的罪責要素如何在當今科學技術時代 “與時俱進”地予以把握問題。以過失犯罪的注意義務這一罪責要素為例。隨著科學技術發展，過失犯罪將在犯罪結構中越來越擴大自己的比例甚至成為犯罪的“常態”。那么，作為過失犯罪成立條件之一的注意義務是設定為結果預見義務（“舊過失論”），還是結果避免義務（“新過失論”），還是結果預感義務（“新新過失論”或“超新過失論”）？如果堅持結果預見義務，即行為人一旦預見危害結果可能發生就在結果即將發生時而成立過失犯罪，則在行為人罪責很小乃至處于“萌芽”時就追求刑事責任，這樣既不符合刑法的道德性，也不利于科學技術的運用與進步。正如有學者說：“舊過失犯理論傾向于對個人權利的保護，然而當技術的深度社會化使得很多日常行為也都充滿危險的時候，舊過失犯理論在宏觀上具有擴大犯罪圈、影響新技術應用的理論影響，如何應對風險社會的需要，要求過失犯理論的適應性調整”。[6]233如果堅持結果預感義務，即在行為人一旦預感危害結果有可能發生（理論上稱為“對危害結果的畏懼感”）而結果終于發生時而成立過失犯罪，則因行為人根本就沒有罪責而令刑事責任的追究根本就沒有道德性，并導致科學技術“窒息”。正如有學者說：“新新過失理論認為責任的本質在于有無畏懼感且有無盡避免結果發生之義務。由于‘畏懼感’虛無縹緲、似有若無，將預見可能性抽象化，在預見義務上的要求更甚于舊過失論，幾與嚴格責任無異”[6]235，這不符合刑法的道德性要求。同時，“新新過失論折回舊過失論，甚至將舊過失論的核心要素——預見可能性進一步抽象化，如此一來，卻又矯枉過正，將法對實現特定價值的危險行為的容許度降到比舊過失論更低的限度，從而對于善意使用新技術應用之工具的人們形成太過茍刻的立場”，[6]235這又不符合社會發展進步的要求。實際上，“新新過失論”在將社會安全推向極致的同時已經將“人”這個最重要的價值砝碼丟棄了；如果堅持結果避免義務，即在行為人已經預見危害結果可能發生且在能夠避免而不避免方令結果最終發生時成立過失犯罪，則行為人因有罪責而令刑事責任的追究具有道德性，同時對科學技術的運用與進步也體現出了寬容和讓步。相比之下，結果避免義務適合作為當今科學技術時代過失犯罪成立的罪責要素之一，即“新過失論”值得提倡。正如有學者說：“新過失犯理論中注意義務的中心由結果預見義務轉為結果避免義務，體現了過失責任的適度收縮，即只要行為人根據行政法規的規定及行為行業標準，盡到結果避免義務，即便發生危害結果也不承擔過失責任。新過失犯理論對于風險技術社會較為適應”。[6]233“新過失論”之所以較為適應風險技術社會，是因為其將社會發展進步和道德要求同時兼顧，也正如有學者說：“新過失論在保護個人權利與促進新技術應用二者之間表明了與過失論相反的傾向。新過失論在權衡之下，認為法應當允許部分危險行為的實施，當然，如何將法允許的限度控制在合理的范圍則是立法司法實踐的重要課題”。[6]234

再以期待可能性這一罪責要素為例。隨著高科技的開發和運用，高科技犯罪包括過失犯罪和故意犯罪也在不斷增加，而這類犯罪同樣需要期待可能性的罪責考量。在刑法學中，期待可能性表達的是這樣一種責任理念：規范只能要求人們做其能夠做到的事，而對人們不可能作出合法要求的違法行為，不能追求其刑事責任，即規范只能合乎“人性”地命令人。在“前工業社會”或“前科技社會”，對一個人實施違法行為時還能否期待其實施合法行為依靠傳統的經驗法則是必要的，也是可行的，但到了“工業社會”或“科技社會”乃至“后工業社會”或“后科技社會”，對一個人實施的與科技特別是高科技有關的行為能否期待其行為合法，傳統的經驗法則已無用場，因為傳統的經驗法則是形成于相對穩定的社會生活，而現代科技通常帶給社會生活的是“日新月異”。于是，期待可能性便以一種特殊的形態即所謂“技術可能性”存在著。[6]295-309既然如此，當考察一個涉及高科技的行為是否構成犯罪時，則“技術可能性”考量就代替了“期待可能性”的考量，即如果行為人在技術上不可能實施合法行為，則其技術性行為不可能成立犯罪；而如果行為人能夠在技術上避免違法行為，則其技術性行為方可能成立犯罪。當然，行為人對于合法行為的選擇是否具有“技術可能性”是一個從行為人的自身能力和環境條件出發的專業判斷乃至專業“診斷”問題。“技術可能性”對“期待可能性”的表現及其運用，正如巴黎法院認定雅虎公司在技術上能夠阻止法國境內和法國國籍的用戶進入納粹物品的拍賣網頁而判決其觸犯了《法國刑法典》第R645-1[2]條所正面說明的那樣，也正如德國默尼黑邦法院以過濾技術缺陷推翻地方法院對Compu Serve Inc.案中Felix Somm 涉嫌散布色情圖文罪的不作為共犯判決所反面說明的那樣。

總之，在“工業時代”或“科技時代”，特別是在“后工業時代”或“后科技時代”，面對著風險多元的社會生活，作為“距離道德最近的法律”的刑法應在維系道德和促進社會發展進步上實現“雙贏”。但是，有人主張：“隨著傳統社會向風險社會的轉變，犯罪的情勢也在發生著巨大的變化。如犯罪的危害對象越來越廣泛，犯罪的危害越來越具有緊迫性。作為重要的社會控制策略，刑法必須對此作出及時的回應”。因此，“在立法技術上，刑法通過采取處罰的前置早期化，以應對風險社會的到來”。[20]60那么，我們不得不擔憂風險社會中的另一種風險，即假借社會安全需要而丟棄刑法在人權保障上的道德性。早在1990年，德國的《胚胎保護法》就規定人工復制人類胚胎的行為應當負刑事責任；2005年3月19日，聯合國大會批準通過《聯合國關于人的克隆宣言》，呼吁各國政府禁止包括醫學研究在內的各種人類復制行為。中國政府對此《宣言》也投了贊成票。這些都在表明在風險多元的高科技時代，刑法的道德合法性不能輕易丟棄，我們現在要做的便是在處理好社會發展和道德維系的關系中去維系刑法的道德性，從而使社會更加健康地向前發展。

注釋：

① 但是，在符合相應的條件之下，夫妻關系存續期間的強行性行為或性生活可以成立虐待罪。

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