承租人先買權物權效力之辯
——臺灣地區經驗及大陸借鑒

張力毅

承租人先買權物權效力之辯
——臺灣地區經驗及大陸借鑒

張力毅

物權效力之先買權因可以影響第三人之物權得喪，對私法自治干預甚巨，故有賴于法律的明文規定，如臺灣地區“土地法”第104條，“民法”第426條之2。在債權合意與物權變動相區分的立法模式下，先買權物權效力之體現應為對第三人的物權取得有所影響而非先買權人可以直接宣告出賣人與第三人的債權契約無效，臺灣地區的立法修正與司法實踐皆有力地證明了此點。故我國《民通意見》第118條無論是在效力層級還是法律技術上都有值得商榷之處。但在其被廢止之后，應承認承租人之先買權僅具有債權效力。大陸學界有觀點認為因租賃關系具有一定程度的公示性故承租人之先買權有債權物權化的可能性，但并不符合現有的法律體系，仍需斟酌。

承租人；優先購買權；物權效力；債權物權化

一、問題的提出

房屋承租人的優先購買權，簡稱先買權，系指“承租人依法或者依約定而享有的于房屋所有人出賣房屋時，得以同等條件下優先購買承租房屋的權利。”[1]65在我國，承租人的優先購買權屬于法定先買權的范疇，為《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第230條所明文規定。依照學界通說，優先購買權之權利性質為附條件之形成權，即“優先承買權人得依一方之意思，形成以義務人出賣于第三人同樣條件為內容之契約，無須義務人（出賣人）之承諾。惟此項形成權附有停止條件，須俟義務人出賣標的物時，始得行使。”[2]476-477故承租人一旦適時行使優先購買權，就可以憑自己的單方意思表示與出租人（即房屋的所有權人）之間形成另一房屋買賣合同，其必要之點與出租人和第三人之間訂立的買賣合同無異。至此就出現了兩個內容大致相同，買方卻不一樣的房屋買賣合同，與一屋二賣之現象非常相似。在此情況下，所有權人該向誰履行就成了值得考量的問題，是基于債權平等原則出租人可向任一主體交付房屋還是承租人優先一直是法律適用中的難題。而司法實踐中侵犯承租人優先購買權最主要的情形就在于出租人不通知優先購買權人就與第三人直接訂立買賣合同，并為移轉登記。在此種情況下，因第三人可能已經通過移轉登記獲得了房屋的所有權，立法政策需要考量是否需要賦予先買權對抗第三人的效力以貫徹對承租人利益的保護。故以此為劃分標準可將優先購買權區分為物權性質的先買權和債權性質的先買權，“物權的效力是可以對抗當事人以外的第三人，具有對物之效力，故此種先買權之效力較強，債權僅能于當事人間主張，僅有對人之效力，不能對抗第三人，故此種先買權之效力較弱”。[3]154

根據最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第118條的規定，因為承租人可以主張優先購買權受侵害直接宣告出租人與第三人之間訂立的合同無效，故而學界傾向于認定彼時之先買權具有物權效力。但此條規定已于2008年12月24日起被最高人民法院明令廢止，而后最高人民法院于2009年又出臺了《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《房屋租賃合同司法解釋》）。其第21條明文規定：出租人出賣租賃房屋未在合理期限內通知承租人或者存在其他侵害承租人優先購買權情形，承租人請求出租人承擔賠償責任的，人民法院應予支持。但請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持。這是否意味著此時承租人之先買權已回歸債權之效力，學界仍有所爭論。①就司法實踐之態度而言，雖尚未出現指導性案例，但已有判決認為《合同法》第230條規定的優先購買權是一種法定債權，不具有對抗房屋買受人（即第三人）的效力。②而放諸比較法的視野，我國臺灣地區在“土地法”與“民法”中通過明文規定了物權性質的優先購買權，但臺灣學界亦對此先買權的物權效力該如何體現（究竟是影響所有人與第三人的合同效力還是影響第三人的物權取得）以及該如何定位該種先買權（可否認為其是一種法定物權）爭議頗多，與祖國大陸《民通意見》第118條解讀過程中所面臨的問題頗有相似之處。且慮及比較法的研讀可為自身特定問題的討論提供有益的思路，更何況兩岸民法本屬同源，故筆者欲以我國臺灣地區物權效力先買權的法律構造為比較樣本，對大陸原有關于承租人先買權物權效力之立法進行檢討；并結合一些學者所主張的：因租賃關系具有一定程度的公示性，故承租人之先買權有債權效力物權化的可能性，而在現有理論體系與法律制度構架下對此觀點的合理性進行評析。

二、從“土地法”第104條到“民法”第426條之2：臺灣地區物權性質先買權的法律構造分析

（一）“土地法”第104條——契約不得對抗優先購買權人

臺灣地區于1975年修正了“土地法”第104條，增訂第二款后半段內容：“出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。”明確賦予地上權人、典權人或承租人的優先購買權以物權效力。究其立法理由，主要為“查‘耕地三七五減租條例’第15條第3項既已依照‘憲法’第142條之立法精神規定‘出租人如違反前二項規定而與第三人訂立契約，其契約不得對抗承租人’，則‘最高法院’所為土地法第104條之判例，似不應以準許請求賠償損害為已足，而應宣判其契約為無效”。③從條文文義解釋出發并結合以上立法說明，出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約的情況下，立法似欲使優先權人通過宣告出租人與第三人訂立的契約相對無效從而影響物權行為（即出賣人與第三人已為登記行為）之效力，以保護優先購買權人利益。然而這一立法顯有一定的缺陷，即因我國臺灣地區承繼德國民法物債二分的法律體系，嚴格區分債權行為與物權行為，并在此基礎上采物權行為無因性之學說，故即使原因行為（債權契約）因不可以對抗優先購買權人而相對無效，然這一所有權轉移行為仍有效，此時出賣人只享有不當得利返還請求權，對優先購買權人仍無實益。且債權契約本來就只具備相對效力，亦即“當事人以外之人原則上并不因此享有權利或履行義務，所以規定‘其契約不得對抗優先購買權人’是沒有規范意義的”。[4]53故王澤鑒老師的主張：“‘土地法’第104條第二項所稱之‘買賣契約’應做廣義解釋，包括物權行為在內，‘最高法院’1979年臺上字第一一四七號判決，明白表示其具有準物權之效力，似采同樣見解”[5]322-323應屬解釋論上的完善。而后臺灣地區“民法”第426條之2確也針對“土地法”第104條可能存在之缺陷做了一定程度的彌補與修正。

（二）“民法”第426條之2——所有權之移轉登記不得對抗優先承買權人

臺灣地區1999年“民法”債編改革，將承租人對所有人基地的優先購買權以及所有人對承租人房屋的優先購買權增列為“民法”第426條之2，④并賦予其物權效力，⑤民法”第426條之2明文規定：出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人。我們將以上規定對比原“土地法”第104條，不難發現不得對抗優先購買權人之內容已由契約變成了所有權之轉移登記，即權利人可以直接主張所有人與第三人之間的物權行為（即轉移登記行為）對其不生效力而要求注銷登記。因此此時優先購買權物權效力之體現并非優先購買權人可以直接宣告出賣人與第三人之買賣合同無效，而是可以主張出賣人與第三人的物權行為對其不生效力。臺灣學者溫豐文即采這一文義解釋，認為“出賣人未以書面通知優先承買權人，縱然已將標的物移轉登記于第三人，優先承買權人（基地承租人）仍得訴請法院確認優先承買權存在及涂銷該項所有權移轉登記，并請求出賣人（基地所有人）按照第三人所訂買賣契約之同樣條件移轉標的物所有權予優先承買權人”。[6]11就臺灣地區審判機關之實務觀點而言，亦佐證了此種解釋，并傾向于將“民法”第426條之2與“土地法”第104條第二款后半段不得對抗之內容做相同之解釋，賦予優先購買權人直接注銷已完成之登記行為的權利，典型如臺灣地區“最高法院”2008年度臺上字第2219號民事判決⑥與臺灣地區“高等法院”2010年度重上更（一）字第135號民事判決。⑦然亦有學者認為優先購買權并非直接可使權利人取得不動產所有權的物權，因此讓優先購買權人基于買受人之地位而直接請求注銷登記似乎于法理不符，在解釋上應采：“義務人與第三人間之買賣契約以及物權轉移行為對于優先承買權人均不生效力，即對于權利人而言，第三人未取得系爭不動產所有權以及不動產登記名義之法律上原因，此際權利人得依‘民法’第二四二條規定代位義務人依‘民法’第七六七條第一項中段或第一七九條請求涂銷登記，并于涂銷后再依行使優先承買權后成立買賣關系請求義務人將系爭不動產所有權登記予己”（請核對原文）。[7]37然這樣行使權利過于曲折，且忽略了正是基于法律的特殊規定，優先購買權才具有相應的物權效力。

但也有不少學者認為具有物權效力的優先購買權是一種物權，即物權取得權，如史尚寬先生就提出：“于將來一定條件下，取得不動產物權之權利，具有排他性時，即為物權取得權，土地法上之先買權、優先承典權，經登記附條件之不動產物權，承墾人取得承墾土地所有權利，被征收土地所有人之收回權，皆屬之。”[8]17而蘇永欽老師更進一步將優先購買權認定為一種法定物權，即非經當事人的自由意思表示一致，而是直接依法律規定即可發生物權變動的權利形態，典型如法定抵押權、法定地上權、留置權以及具有物權效力的優先購買權。而蘇老師所指的依法律的規定即可發生物權的得喪變更“只是排除依當事人以一定法效意思所生的變動，倒不是說，立法者直接形成特定物權的變動。法律還是抽象地設定一些要件，符合要件時，特定物上就會有物權的變動。”[9]80然將具有物權效力的優先購買權直接定義為物權確有兩點疑義：一方面物權法定，中國大陸和臺灣地區的物權法體系中皆未有此規定，因而缺乏法律的明確規定；⑧另一方面，物權效力的優先購買權也缺乏對物的直接的排他性的支配力。典型如臺灣“土地法”第104條與“民法”第426條之2所規定優先購買權，當條件成就時承租人并不能直接獲得不動產的所有權，其仍需通過優先購買權的行使使自己與出租人間形成買賣合同，而后依據買賣合同訴請履行。只是基于法律的特別規定，先買權能阻卻該不動產可能發生的物權變動效力。因此雖不能將優先購買權定義為一種法定物權，但至少可以說具有某些法定物權效力，故而可謂是處于物權與債權邊界較為灰色的地帶，畢竟物債二分的概念天國并非先驗性的存在，可以對所有權利都在二者之間作出準確的定位。

（三）小結

就臺灣地區“土地法”第104條和“民法”第426條之2的立法沿革和司法實踐來看，其物權性質先買權構造主要是基于成文法的明確規定。并且經歷了該先買權的法定物權效力之體現由影響出賣人與第三人的債權行為效力繼而影響登記行為效力到直接影響物權行為效力的過程，使得物權性質先買權的法律構造日趨合理，亦可以管窺出臺灣法學界對于物權行為與債權行為的區分與物權行為無因性之理解與應用日趨成熟。但需要特別予以提出的是，臺灣地區“土地法”第104條和“民法”第426條之2有著較為嚴格的適用條件，即承租人必須為租賃基地，并在基地上建有房屋之人，即為房屋之合法所有權人。[10]279由此可見其法律適用有著強烈的房地一體的法政策取向。立法之所以如此規定主要是考慮到臺灣地區“民法”將房屋與土地視為不同之不動產，可以分別予以轉讓，但房屋所有權必須建立在對土地擁有合法權源的基礎之上，否則可能會面臨被拆屋還地之風險。雖基地買賣并不破除原有之租賃合同（買賣不破租賃），“但并不能即謂基地所有權轉移后之新所有權人，即別無終止租約收回土地之可能。[11]74慮及近年來因房地不屬于同一人所有在臺灣地區司法實踐中引發的爭議頗多，因此立法賦予基地承租人先買權以物權效力，從而達到避免房地分離現象之出現，以杜絕可能的糾紛，并促進地盡其利的法政策目標。但學者也提出，對上述法條“按關于物盡其用以盡經濟上效用之解釋適用時，除促進有限資源之有效率使用、減少交易成本功能外，尚涉及公平、正義、利益衡量及權利社會化等問題。具物權效力之優先承買權，亦須兼顧第三人及社會利益”，[12]17故對該條文進行法律解釋適用時需予以從嚴，應值贊同。

三、從《民通意見》第118條到《房屋租賃合同司法解釋》第21條：祖國大陸承租人先買權效力條款的再分析

（一）《民通意見》第118條的“越位”

大陸《民通意見》制定于1986年，彼時《合同法》和《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）還未制定，因此債權行為與物權行為的區分并不明顯。⑨故而該司法解釋第118條只是規定“出租人未按此規定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效”，走的是優先購買權使出賣人與第三人訂立的合同無效的路徑。由于在大陸法學界對于物權變動長期采的是債權形式主義的立法模式（如《民法通則》第72條，《物權法》第9條，第23條），所以借由影響合同效力來最終影響物權變動，達到涂銷可能的不動產所有權變動登記的法律后果在現有的法律體系內是可行的。故而認為《民通意見》第118條亦是賦予承租人先買權以法定物權效力。但可能存在的問題是，在司法實踐中，于出賣人未通知權利人就向第三人出賣房屋時，先買權人往往向法院主張行使優先購買權并欲宣告出賣人與第三人所訂立的合同無效，其目的無非是以第三人同等條件購買房屋，但“在買賣合同被宣告無效后，據此確定的‘同等條件’即應隨之失去效力，由此導致承租人無法再以‘同等條件’行使優先購買權”，[13]95似有邏輯上的悖論。在《合同法》1999年頒布實施后，其第52條明確規定：違反法律、行政法規強制性規定的合同無效，而《民通意見》屬于最高審判機關的司法解釋，因此借司法解釋否定合同的效力具有一定的形式瑕疵。除非在解釋上認屬第三人明知或應知房屋存在租賃關系且仍與出賣人未就房屋買賣條件通知承租人時，可能存在“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的情形而導致合同無效，否則出賣人與第三人所訂立的合同應屬有效。

然而饒有趣味的是，《合同法》頒布之后，該條司法解釋仍一直存在，直至最高院2008年發布《最高人民法院關于廢止2007年底以前發布的有關司法解釋（第七批）的決定》將其明令廢止，理由卻是“與《物權法》有關規定沖突”，然并未明言第118條與物權法的何種規定相左。有學者認為是因為“《物權法》明確將善意取得制度擴大到不動產，使得第三人善意取得對抗承租人的優先購買權成為可能”，[14]86因此概括地規定先買權人可以主張合同無效是不妥適的。但善意取得之前提是無權處分，可否認為出賣人出賣房屋是無權處分本身是有疑義的。另有學者認為，第三人因為《物權法》第9條之規定已通過移轉登記取得房屋所有權，而承租人的先買權卻可以通過宣告買賣合同無效而達到使第三人喪失所有權的效力，本身就不符合先買權所謂債權形成權的效力。[15]94-97但此種解釋也無法說明法律特別規定先買權具有法定物權效力的情形。筆者認為，探究《民通意見》第117條規定的意旨，主要是欲借先買權人宣告出賣人與第三人的買賣合同無效而達到事實上影響第三人的所有權取得從而賦予承租人之優買權以事實上的法定物權效力。但無論是形式上的宣告合同無效效果還是實質上否定第三人取得物權的法定物權效力，都因為對私法自治干預甚巨，直接影響契約自由和第三人既得權利，而應有賴于法律的直接規定，司法解釋代為規定的做法似有“越位”之嫌，恐不無商榷之余地。

（二）《房屋租賃合同司法解釋》第21條的困惑

在《民通意見》第118條被廢止之后，亦有學者主張在先買權受侵害的情形下，可區分第三人是否善意，如果是惡意第三人且與出賣人惡意串通，先買權人可主張《合同法》第52條第2項“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同無效”以資救濟。[16]87然而2009年出臺的《房屋租賃合同司法解釋》第21條卻又明文規定，因先買權人主張優先購買權受侵害而請求確認出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，法院不予支持。于是在解釋論上又陷入了相應的困境：是否應籠統地解釋為雖有侵犯優先購買權情形，但合同效力卻不受影響。筆者認為該種解釋太過于絕對，因為合同效力是否受影響仍應接受《合同法》第52條的檢驗。畢竟《合同法》是該司法解釋制定的源泉。之所以最高院會出臺這樣的規定，主要是對《民通意見》第118條作相應的修正。在解釋上應認為如果先買權人純粹主張優先購買權受侵犯而要求法院判決合同無效不應受到支持，但以其他理由（諸如惡意串通）提出的應當支持。惟考量先買權人主張惡意串通“不僅要證明雙方主觀上都具有加害其的意圖，而且還要證明雙方在客觀上必須做出了相互勾結和串通的行為。這種舉證對于處于合同關系外部的受害人來說是十分艱難的”，[17]186所以在司法實踐中很難得到法院的支持。⑩

（三）小結

是否賦予承租人的先買權以物權效力是一項法律政策問題，而如何賦予則是一個法律技術問題。法律之所以規定承租人之先買權，學界雖提出了諸多理由。?但究其根本，無非是為減少變更利用的成本，因為“物的易手所引發的變更利用成本，如果價格相同，其它交易條件也相當時，立法者讓原已利用者取得優先承買權，物權出賣人損失的其實只是形式的選擇自由，卻可確定降低物的變更利用成本，甚至成為零成本”。[9]86其他諸如使“居者有其屋”以及“保護弱勢承租人的利益”都是附帶的政策目標，也無法涵蓋所有交易類型。而賦予先買權以法定物權效力則可以更加有效地貫徹這一立法政策，但基于法定物權效力會直接影響交易自由與第三人的利益，故宜由法律做直接規定。且就臺灣地區的立法例來看，物權效力之先買權其基礎法律關系?都可借登記程序實現一定程度的公示，對第三人造成不測損害的風險大大降低。而我國大陸在很長一段時間內，卻由司法解釋扮演著這一角色，確有“越位”之嫌。至于在立法技術上究竟法定物權效力是使合同無效還是直接影響物權變動的效力的論爭，因為單純使合同無效會產生邏輯上的悖論，亦會附帶牽出物權行為與債權行為是否獨立，物權行為是否無因的爭論，不如直接規定先買權之物權效力可影響第三人取得物權，即先買權人可以主張不動產所有權轉讓行為無效而注銷其登記。這樣不但路徑簡單且法效也較為明確，亦符合我國《物權法》頒布之后債權行為效力與物權變動效果區分的趨勢，如果修法欲賦予承租人物權效力之先買權可參考此立法例。但不可置辯的是，《民通意見》第118條被廢止后，承租人之先買權應只享有債權效力。

（四）延伸探討：承租人先買權之債權效力物權化的可能性評析

1． 先買權債權物權化主張的提出

雖然立法只賦予承租人之先買權以債權效力，但仍有不少學者主張“若房屋租賃關系已經登記，第三人是在明知存在租賃關系的情況下和出租人訂立買賣合同的，承租人的優先購買權具有物權效力”，[18]74或者認為“承租人對于房屋的占有對外具有一定程度的公示性，即使租賃關系沒有進行登記或者登記內容不能被第三人查閱，房屋租賃關系仍然以承租人占有的形式而對外界公示著，加之承租人的優先購買權權利本身由于產生于法律明文規定而具有的公示性，該種優先購買權可以發生對抗第三人的效力”，[19]23甚至認為在“房租租賃關系已經登記備案或者第三人知道租賃關系之時，承租人的優先購買權具有對抗第三人的效力”。[20]138以三種標準即租賃關系已經登記、承租人占有租賃房屋的公示外觀，租賃關系為第三人明知或可得而知欲使本只具有債權效力之先買權物權化，究其實質而言走的是債權物權化的解釋路徑。面對這樣的主張，我們不得不進行相應的考量：即這樣的結論在現有的理論框架內是否合理，是否符合債權物權化邏輯的推演，以下筆者欲結合實定法與債權物權化的理論與實踐對這一問題進行詳細闡述。

2． 可能的辯駁理由

關于部分學者所提出的先買權債務效力物權化的主張，其在現有法律體系下最主要的障礙可能是《物權法》第5條所明訂的物權法定主義。因為物權為絕對權，可能會對第三人之利益有所影響，故而物權的種類與內容應由法律進行規定，以保護交易安全并防止對第三人造成不測損害。優先購買權雖不是一種純粹的物權，但其物權效力因有可能對第三人的物權取得有所影響，也理應由法律作出明確規定，典型如我國臺灣地區的相應立法例，否則應認為只具備債權效力。至于學者所提出的具備相應的公示手段就能使權利債權物權化的論斷也不符合債權物權化的理論與實踐，因為幾乎所有對物之用益關系都要交付與占有，但鑒于物權法定主義的桎梏，占有也并非會讓這些對物之用益關系皆上升為物權，最典型的例子莫過于使用借貸以及保管，都為純粹的債權合同，并不會因為為他人占有的“公式”外觀，基礎債權關系為他人明知就產生物權效力。至于部分債權物權化的典型示例，諸如租賃合同（買賣不破租賃）與預告登記制度，其實和物權法定主義的考量一樣，也都有賴于法律的明確規定。?并且法律在此有特殊的政策考量，諸如對承租人利益的保護以及緩和債權行為與物權變動效果發生時間不一致所產生的風險，屬于在立法在法政策的驅動下為了回應社會現實對剛性物債二分體系所為的柔性調整，對此不可不辨。

由此可見，于承租人之先買權，使原本之債權關系產生物權效力，因對第三人影響甚巨，本應由法律規定。而單純為達到使所有與使用合一的政策目的，欲借債權物權化之管道使其具有物權效力，不僅大大破壞了法的安定性，有違物權法定主義，于債權物權化之一般法理亦不相符，恐不無斟酌之余地。即使在個案中有極端情形欲對先買權人加以保護，也應援引成文法諸如惡意串通之規定或適用法律原則（誠信原則）?達到個案矯治之效果，這才是較為妥適的做法。

四、初步的結論

先買權固有物權效力與債權效力之別，但物權效力之先買權因可以影響第三人之物權得喪，對私法自治干預甚巨，故有賴于法律的明確規定，如臺灣地區“土地法”第104條，“民法”第426條之2。而于我國大陸地區，自《民通意見》第118條被廢止之后，承租人之先買權僅具有債權效力，被侵害后可要求損害賠償，而無法對第三人之物權取得有所影響。學界雖有觀點認為因租賃關系具有一定程度的公示性故承租人之先買權有債權物權化的可能性，但其觀點值得商榷。而在立法論上，基于利益衡量，是否需要立法明文賦予承租人之先買權法定物權效力，仍需進一步的探討。恰如臺灣，物權性質的優先購買權主要是針對土地，房屋不同屬一人之情況，因此有著使房地一體的的強烈政策目標，祖國大陸卻無這方面的考量，具體因篇幅有限且涉及立法政策，本文不作深入探討。

注釋：

① 有學者認為按照此規定，對于承租人優先購買權的性質認定放棄《民通意見》中采取的物權性說，而改采債權性說，僅得要求損害賠償。參見王麗莎：《承租人優先購買權的損害賠償研究》，載《河北法學》2010（5），第39—48頁；沈紅雨：《優先購買權司法實務問題研究》，載《人民司法》2010（13），第83—88頁。也有學者認為仍應以房屋租賃關系是否登記備案或者第三人是否知道租賃關系為來判斷是否賦予承租人的先買權以物權效力，參見冉克平：《論房屋承租人的優先購買權—兼評最高人民法院〈房屋租賃合同司法解釋〉第21-24條》，載《法學評論》2010（4）第138—144頁。

② 參看河南省民權縣人民法院(2009)民民初字第457號判決，資料來源：中國知網法律資源庫。

③ 參看臺灣地區“立法院”對于“土地法”所做之立法說明，資料來源：http://lis．ly．gov．tw，最后訪問時間2013年7月1日。

④ 內容為：租用基地建筑房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。前項情形，出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人。優先承買權人于通知達到后十日內未以書面表示承買者，視為放棄。出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人。

⑤ 此為臺灣地區學界之通說，參見邱聰智著，姚志明校《新訂債法各論（上）》，北京，中國人民大學出版社，2006年出版，第279頁；黃立主編《民法債編各論（上）》，北京，中國政法大學出版社，2003年出版，第320—321頁；黃茂榮著《債法各論（第一冊）》，北京，中國政法大學出版社，2004年出版，第53—54頁。

⑥ 涉及判決內容為：出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，此觀“土地法”第104規定自明。是此項優先購買權具有相對之物權效力……因出賣人與第三人以買賣為原因而成立之物權移轉行為不得對抗優先購買權人，從而優先購買權人自得請求法院確認優先購買權存在及涂銷該項登記，并協同辦理所有權移轉登記。判決書來源：臺灣地區“最高法院”法學資料檢索庫，http://jirs．judicial．gov．tw。

⑦ 涉及判決內容為：至于出賣人未以書面通知優先承買權人而與第三人訂立買賣契約及所為所有權之移轉登記，不得對抗優先承買權人者，必以優先購買權人經以與基地所有人和該第三人間所訂買賣契約或第三人承諾之同一買賣條件為購買基地之意思表示后，出賣人原與第三人間以買賣為原因而成立之物權移轉行為，始對該優先購買權人不生效力。判決書來源：臺灣地區“最高法院”法學資料檢索庫，http://jirs．judicial．gov．tw。

⑧ 《德國民法典》1094—1104條所規定的獨立物權形式有物權性質的先買權，參見幸顏靜：《德國民法典中先買權之法律技術性質的邏輯解讀》，載《比較法研究》2004（3），第49—59頁；《德國民法典》第1098條第2款規定對于第三人，先買權具有旨在保全因行使權利而發生的所有權轉讓請求權的預告登記的效力。參見陳衛佐：《德國民法典（第二版）》，北京，法律出版社，2006年出版，第77頁。

⑨ 即使到1999年合同法制定時，這一區分仍不清楚，典型如《合同法》51條規定無權處分的合同效力待定，而并非采取的是債權行為有效，而物權行為效力待定的解釋，《物權法》制定后我國究竟是否已采物權行為獨立性學界亦無定論，關于此的討論可參見孫憲忠：《我國物權法中物權變動規則的法理述評》，載《法學研究》2008（3），第42—51頁；鐘維：《論物權變動區分原則在無權處分領域之貫徹》，載《人大法律評論》2009（1），第183—192頁。但從《物權法》第15條的規定來看，是區分影響合同效力與物權變動的要素的。

⑩ 如在(2010)深中法民五終字第1180號判決中，先買權人就主張出賣人與第三人惡意串通侵害其優先購買權，但被法院以未提交相應證據予以駁回。資料來源：中國知網法律資源庫。

?有學者總結包括：減少變更利用的成本；減少買受糾紛發生的可能；所有權與使用權合一；發揮租賃物的最大效益，參見黃健彰：《房屋承租人優先購買權的承認與建構》，載《政大法學評論》2012（4），第79—142頁。

?所有權、地上權、典權等物權自不待言，就租賃土地建造房屋之人，依臺灣地區“土地法”第102條可為地上權之登記。

?臺灣地區近年來債權物權化的典型示例共有物分管契約，最后也是由立法加以確認。參見張力毅：《共有物分管契約對外效力之辯—臺灣地區財產法上最富爭議之論題》，載《臺灣研究集刊》2013（3)，第40—47頁。

?臺灣地區實務觀點在使用借貸契約對第三人發生效力時，就并未采納一般債權物權化之法理，而在個案中適用誠信原則予以解決，參見吳從周：《債權物權化、推定租貸關系與誠信原則——“最高法院”九五年度第十六次民事庭決議評釋》，載《臺灣法學雜志》2008（9），第1—25頁。

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（責任編輯：劉 冰）

D927.583.2

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1674-8557（2013）04-0018-08

2013-07-15

張力毅（1988-），男，江蘇宜興人，上海交通大學凱原法學院2013級民商法學博士研究生。