刑事責任的過程性研究
——以刑事責任的地位切入

高永明

刑事責任的過程性研究
——以刑事責任的地位切入

高永明

當前對刑事責任的研究在目前基本呈現慘淡的境況，傳統的刑事責任理論面臨著轉變和突破的命運。在傳統刑事責任靜態的結果性特征下，其陷入與罪、刑關系之技術性調整的形式主義研究牢籠之中，根本無從體現刑事責任作為基礎理論的功能和意義，也無法體現責任的成立過程，使得傳統結果性刑事責任的出現無法得以規范的說明，同時靜態性結果也無法包含責任的應有內容和責任的應有層次，從而責任的規范評價意義也就無從得到說明。由此靜態的結果性責任必須轉向動態的過程性上來，這種轉變是通過將犯罪構成等同于責任構成的普適性命題完成的，從而責任以消散的方式存在于整個懲罰的過程，過程即是責任的存在。由此消解了傳統刑事責任的概念，而只注重體現其成立的過程。通過這種轉變，責任實現了作為基礎理論地位的功能并獲得自身的真正存在。

結果責任；過程責任；責任地位

罪責刑之間次序漸進的關系是我國刑法總論的基本體系，也是三者關系的通說。但此處作為犯罪結果和刑罰前提的刑事責任與大陸法系責任理論的關系仍呈混亂不堪、一地雞毛之勢，對刑事責任的研究目前已然陷入瓶頸區。刑事責任問題是我國上個世紀八九十年代的顯學，進入本世紀后其境況則逐漸慘淡。刑事責任理論在犯罪構成重構的背景下，其必然也面臨新的重構，其理論混亂、地位弱化和內容空洞的現狀必須得到改變。只是在犯罪構成這一傳統強勢熱點理論的蔭蔽下，刑事責任的轉變并沒有得到足夠的關注。實際上，刑事責任地位問題是刑事責任理論的核心，其理論建構基本都是以此為中心的，它關系到刑法學總論的基本體系并體現著刑事責任的本質特征。在責任的本質特征和其地位的關系上，正是由于具備某種本質特征才決定了其某種地位，責任地位與責任特征息息相關。因而通過刑事責任的特征來解決其地位可以成為一種研究的進路?；诖?，本文的研究選擇以刑事責任的地位為切入點透視傳統刑事責任的本質特征，在此基礎上分析其弊病，進而探尋其應有的特征以此尋求對責任的重新解讀。

一、結果性刑事責任下的責任地位

關于刑事責任的地位，理論界有四種比較典型的觀點。一是基礎理論說，即將刑事責任作為基礎理論置于犯罪論之前，具體內容應當由犯罪論、刑罰論和罪刑個論來豐富。[1]15二是罪責平行說，認為刑事責任是與犯罪相對應并具有直接聯系的概念。犯罪是刑事責任的前提，刑事責任是犯罪的法律后果，刑罰、非刑罰處理方法和單純有罪宣告是刑事責任的下位概念，因此刑罰與刑事責任不應并列，刑法學體系應是犯罪論——刑事責任論的思路。[2]149三是所謂的改造模式，即以刑事責任為主線重新構造刑法學的體系，以刑事責任的視角將刑法總論分為刑事責任的確立、排除、實現和終結等幾個階段。[3]101四是罪責刑平行說，認為犯罪、刑事責任和刑罰是相互獨立又有聯系的三個范疇，刑事責任是介于犯罪與刑罰的紐帶，刑事責任以犯罪為前提，屬于犯罪的法律后果，是刑罰的前提，刑罰是實現刑事責任的基本方式。[4]211—213這是目前的通說，國內刑法教材基本是按此說安排章節的。

上述理論各有依據，對刑事責任的定位差異較大，因而導致依各學說產生的刑法總論體系各異。但值得注意的是，無論何種學說，其所持的刑事責任概念基本沒有差異。我國刑事責任的概念共有十種之多，但都沒有脫離刑事責任是犯罪的結果這一核心意義，其結果性、終局性意味極其明顯。[5]35刑事責任概念的否定說、義務說或負擔說等實際上都是責任作為犯罪之結果的體現而已，各種學說表述上的形式差異并不具有實質分野。難道不改變刑事責任的概念和內容就可以將刑事責任隨意安置于某處嗎？刑事責任地位的變化不會導致其概念和內容的變更嗎？但責任概念與其地位一致性的命題應該是普適性的，責任地位的差異必然應反應于其概念的不同上。依此看來，上述學說在責任概念一致性的情況下對責任地位的調整僅僅具有技術性意義，責任可以隨意安置的境況更從反面印證了其地位的弱勢性。此種技術性的隨意安置并不能真正解決責任的地位，其能夠產生的真正學術增量是值得懷疑的。由此以結果性刑事責任地位為核心的責任理論陷入了形式主義的技術性調整研究之中，忽略了責任地位和責任概念一致性的常識性基礎。將刑事責任作為犯罪的結果，是由我國傳統義務本位的價值觀決定的，[5]36契合了我國傳統觀念，因而將刑事責任視為懲罰和義務。這種根深蒂固的傳統認識所形成的刑事責任觀念使得學者在刑事責任地位問題上進行著翻來覆去的各種調整，而不顧及或者說“集體無意識性”的忽略了責任概念和責任地位一致性這個基本的問題。而這種“集體無意識”還更明顯的體現于我國刑事責任概念和大陸法系概念的混同上。此種混同原因之一即在于最初日本學者將大陸法系的“罪責”翻譯成“責任”而致。[6]36雖然今天基本能夠澄清二者并非一回事，但這種字面上的表面一致竟然導致中國學者將二者混同這么長時間，不能不令人驚訝。在這個意義上說刑事責任問題是中國學者“集體失智”的產物并不過分。

事實上，無論將刑事責任的地位如何確定，只要刑事責任的本質特征在于終局性的犯罪之結果上，其地位就永遠只能在與罪和刑的關系中徘徊。就上述四種觀點而言，其中“改造模式”將刑事責任分解成確立、排除、實現和終結等幾個階段，這樣刑事責任勢必成為犯罪成立的上位概念，但刑事責任的犯罪結果性概念又無法解決成為上位概念的應有邏輯，與其它觀點一樣，這依然是將刑事責任視為犯罪的結果這一靜態性特征導致的。由此這種前提性錯誤決定了刑事責任地位在罪責刑三者關系中的形式化調整，結果性單一意義的刑事責任看來注定了刑事責任地位的命運，導致了目前各種形式化調整的觀點。目前刑事責任研究幾近廢棄的現實表明我們對刑事責任的認識很可能陷入了一個誤區，結果性、終局性意義上的刑事責任不會使其自身獲得真正的獨立存在，相反是弊病叢生。

二、結果性刑事責任的根本弊端

（一）無法體現責任的成立過程

我國傳統的結果性、靜態性刑事責任意味著罪犯成立后產生刑事責任，從犯罪成立到責任出現是自然結果。緣何犯罪后產生的就是刑事責任而不是其他的東西？從犯罪到責任的演變邏輯在靜態性責任理論下是無法得到解釋的。表面上從責任的歷史演變過程來看這似乎是無須證明的道理，但刑事責任作為對犯罪人的規范評價，其產生的機理就有必要得到規范性解釋。

從大陸法系犯罪論體系的歷史發展過程來看，由于主觀的違法要素之發現、目的行為論之提倡，以及社會生活的變遷等原因，使得作為犯罪成立要件的責任之故意和過失內容，在犯罪論體系中經歷了從責任到違法再到構成要件的轉移。[7]103—107責任內容向違法性和構成要件兩個條件的滲透，使得其貫穿于犯罪成立三個要件的始終，層階式犯罪成立體系正是在狹義責任的塑造下最終成熟。如果說在我國刑法理論中，犯罪成立導致產生刑事責任進而到刑罰這一結果的話，則在大陸法系刑法中，犯罪成立同時就意味著責任成立，產生從犯罪到刑罰的直接后果。大陸法系國家犯罪與責任同義，[8]48正是在這個意義上使用的。因而在大陸法系國家，狹義的責任對此完成了塑造過程。結果性責任以間接的方式存在于犯罪成立的三個條件之中，注重的是責任成立的過程，犯罪成立同時意味著責任成立，不存在犯罪成立后再到責任的成立過程，這樣刑事責任的結果意味自然就不存在。[9]102這正是在大陸法系國家并不強調結果性刑事責任的原因。既然犯罪成立即為責任成立，這同時更能說明犯罪成立同時就自然產生責任這一結果，只是這個結果自然體現于犯罪成立過程中而已。在這個意義上，結果性刑事責任在大陸法系刑法中不是沒有受到重視，注重的是將其產生以這種規范性方式演繹出來而已，是在與犯罪的關系上得到生成與說明，因而更為理性的和規范性的方式存在于犯罪成立的過程。在大陸法系刑法中，最廣義的刑事責任包括狹義的責任和結果意義的刑事責任，[10]244結果意義的刑事責任之成立在犯罪成立過程中的演繹生成過程恰恰能夠說明這一點。將刑事責任等同于犯罪在英美法系國家刑法中體現的更為明顯，其理論上基本的命題即是刑事責任由犯罪行為和犯罪意圖構成，這兩個要素是刑事責任的基本原則。[11]20幾乎在所有的英美刑法理論中均作是如此表述，由此刑事責任等同于犯罪構成在英美刑法中體現的更為直觀。我國學者的眾多研究均表明這是英美國家實用主義的思維結果，但在規范上而言，直接的因素在于制度設計的結果。我國學者一直強調兩大法系在犯罪構成上的差異性，或許并沒有認識到這種差異只是表面的，在犯罪成立過程中體現的行為人應承擔之責任的生成這一根本問題上是完全一致的。

由此，在任何國家的刑法中，作為犯罪結果意義上的刑事責任都是存在的。但結果性刑事責任在我國和其他兩大法系的發展，卻呈現了不同的道路。我國的刑事責任完全是結果性的，表面上其理論得到了繁榮，但在大陸法系和英美法系國家對該種刑事責任理論上幾乎沒有提及，此中的原因即在于兩大法系均對該種意義上的責任進行了規范性生成的演繹，其成立的過程能夠得到自然說明，從犯罪到該種責任的產生在邏輯上得到了規范解釋，而在我國則走上了與犯罪成立幾乎沒有具體聯系的發展之路。由此，兩大法系的責任均得到規范性詮釋，在與犯罪構成的關系上體現了責任成立過程。在我國刑事責任則脫離了與犯罪成立的具體關系成為犯罪成立之后的靜態性結果，“責任是如何成立的”這一刑法上的根本命題無從得以解決。不僅如此，在我國結果性責任導致的犯罪成立后責任再產生的傳統觀點還導致了理論與實踐相悖的邏輯矛盾。將刑事責任作為一種靜態的結果對待，在犯罪成立之后責任才成立，直接后果是將責任認定和犯罪認定分開，但在我國絕不會出現犯罪成立而刑事責任不成立的情況，無論刑事責任的實現方式如何都是這樣，在實踐中絕不會有司法人員在認定犯罪成立的基礎上再認定行為人的行為是否成立刑事責任，而是直接在罪成立的基礎上解決對該人如何處罰的問題。在此一意義上，在犯罪產生之后責任才產生的理論是不具有實踐品格的，同時也導致了理論和實踐脫離的邏輯悖論。由此，犯罪成立等于責任成立的命題必須在我國確立。

（二）無法包含責任的應有內容

我國當前刑法學各教材刑事責任一章由概念、地位、功能、根據以及其存在的階段和解決方式等幾個方面組成的，并沒有刑事責任的內容這一實體性的東西，似乎其地位、功能等無須依附于其實體內容而存在，這種尷尬完全是由傳統刑事責任根本就沒有實體內容決定的。在這個意義上，傳統刑事責任真的成為了“蒼白的概念動物”而徒具形式。從責任一詞的產生來看，其在西方于17、18世紀才出現，其意是指對國王或議會的管理負責，值得信賴或有能力履行自己的義務，負責精神。在當代哲學和心理學中，其仍保持有兩層基本含義：對過失的歸因和承擔義務。[12]991責任的此一最初含義即顯示著主觀方面的要素蘊含于其中。在刑法學歷史上，刑法學家S·普芬道夫(Sumuel·Pufendorf1634年—1694年)首次在刑法中提出“責任”的概念，揭示了犯罪人與犯罪行為之間的內在聯系，并以此作為刑罰后果的歸責基礎，并逐漸發展為近代刑法上的責任主義，[13]503由此刑法中的刑事責任才被人類知識所捕獲。如果從責任正式產生之后的責任意義看，具有主觀評價內容的刑事責任才算是真正的刑事責任。從法律責任的歷史發展看，具有故意或過失的過錯責任之確立是資本主義法律的成就，自由資本主義時期的民法典——1804年《法國民法典》第1383條的規定就是明證，[14]46而這個強調主觀罪過的立法最終發展出兼顧主觀與客觀的一般意義上的法律責任。

由此，刑事責任從其產生之初即內含有主觀的要素于其中，這個主觀要素即是作為人的主觀認識的故意或過失。從我國目前理論上之刑事責任的產生來看，是自上個世紀80年代以來，隨著刑法理論研究的逐漸深入，我國學者開始考慮將“刑事責任”這一范疇導入罪刑關系當中，[15]8自此陷入了與罪、刑二者關系的糾纏之中。而這個“刑事責任”自其產生時起即被認為是犯罪的后果，因而與主觀要素無關。事實上，刑事責任依托于整個刑法學從前蘇聯引進的背景，在引進之前，其已經先天性的具有了該種結果性的特征，同時也因主觀要素是犯罪成立的條件之一，因而作為犯罪結果的責任自然與行為人主觀罪過無關。過程性刑事責任因此無法包含責任的應有內容，無論是從歷史的角度還是在責任的應有內容上看，這都是不合邏輯的。

（三）無法劃分責任的應有層次

從刑事責任的初始內容可以得知，刑事責任最初之義為刑罰后果的歸責基礎，這種意義上的責任后來逐漸發展成為近代刑法上的責任主義，即有責任才會有刑罰，在犯罪成立的意義上責任成為決定犯罪的因素，而能夠決定對行為人進行譴責的正是基于行為人主觀歸責要素的存在。這個意義上，責任首先是犯罪成立意義上的，因此為定罪之責任。在犯罪成立等于責任成立的意義上，定罪責任促使責任成立之后的責任即是結果責任，相對于這一結果責任，定罪之責任即為狹義責任，這是責任的第一個層次。人身危險性概念的出現賦予了責任的量刑意義，我國傳統刑事責任是容納人身危險性的上位概念。[16]625這樣，即便是我國傳統刑事責任其也具有影響量刑的意義。實際上，我國刑事責任的意義主要就是針對量刑而言的。

責任具有量刑的意義是人身危險性賦予的功能。在刑事實證學派的努力下，防衛社會成為刑罰存在的根據，刑罰的大小應根據人身危險性的大小決定，應立足于未然的犯罪尋找刑罰的根據。[17]53至此人身危險性概念在刑法歷史上首次出現，并成為影響刑罰的重要因素。實證學派是在預防犯罪的意義上使用人身危險性概念的，但人身危險性致命的缺陷在于其概念所具有的彈性使得其和罪刑法定原則相沖突，并可能使得刑法的安定性特征被破壞，人權保障受到沖擊，因此人身危險性對刑罰的影響必須限制在由犯罪行為決定的刑罰幅度內。但在這個幅度內，人身危險性仍然只具有減輕刑罰的意義而不可加重刑罰，這是人權保障的基本價值決定的，這是責任限制刑罰的第二個層次意義。我國結果性刑事責任無法劃分責任的應有層次，只具有影響量刑的意義，但這個意義也并沒有被界定為限制刑罰的意義上。如果責任構成即為犯罪構成，責任的歸責之意必須得到確立。

（四）無法詮釋責任的規范評價

犯罪成立的過程體現了責任的成立，那么，如果說犯罪成立是對行為人的客觀事實行為進行了規范評價的話，在犯罪成立等于責任成立的條件下，責任無疑是對犯罪人的規范評價。其實我國刑法理論上關于刑事責任概念的“評價說”也能形式的反應這一點。刑事責任的應有內容內含有行為人的主觀歸責要素，這種主觀的歸責要素即是行為人應受譴責的主觀心理狀態。換言之，正是由于行為人的這種主觀心理才具有了法律上的可譴責性，上述責任演變的事實歷史也顯示了這一點。因而在本質上責任是對行為人的非難可能，[18]98亦即譴責可能。這樣責任必然具有規范性評價的意義和效果。

從結果性刑事責任來看，由于是犯罪成立的后果，這事實上導致其脫離了與犯罪的具體聯系已無法說明責任的產生機理，因而失去了責任的規范評價意義和功能。在我國也有認為刑事責任是對行為人否定評價或譴責的觀點，[19]33但從根本上刑事責任作為犯罪后果的本質沒有改變，因而這種評價或譴責只是形式上的宣示意義而無法說明評價本身的真正內涵。在結果性刑事責任中，責任的規范評價意義根本就無法存在。正是由于無法規范的證明責任的實體之成立過程，傳統刑事責任更多的具有政治評價意義，規范性評價要義僅具有形式性的宣示意義。責任的規范評價是通過責任的主觀要素實現的，責任在內容上既然包含了行為人的主觀要素，作為對行為人的法律評價，主觀要素彰顯了該種評價的必要與意義，故在這個意義上，離開了規范評價，主觀惡性即無從談起。[20]12

三、刑事責任過程性的確立

我國傳統刑事責任作為犯罪的結果，表面上它依附于犯罪而產生，但實際上其脫離犯罪單獨存在。而只要將刑事責任作為靜態的結果性的，它就永遠只能陷入與罪和刑關系的形式牢籠之中，無法真正解釋自身何以產生、緣何存在，實際上目前刑事責任研究呈末路途窮之勢的根本原因即在于此，因而刑事責任研究的轉變首先應在于其結果性這一靜態特征的轉變。我國有學者認為我國刑事責任應向大陸法系國家的責任主義轉變，[21]19在犯罪構成轉向大陸法系犯罪論體系的整體背景下，這種觀點是有道理的。但這并不能成為轉變后我國刑事責任的全部，無論從理論淵源還是責任實際乃至我國責任的歷史和現實而言均是如此。但即便是部分向責任主義轉變，能否像現在有學者所持的通過將大陸法系國家的理論直接搬過來實現呢？由于我國傳統責任和大陸法系責任的巨大差異性，顯然直接照搬是不符合其存在的理論語境的。如果使責任轉變后傳統刑事責任之內涵和意義仍然保持，同時也能達到向責任主義的轉變，這就要求結果性刑事責任必須得到相當消解，使犯罪的成立能夠體現責任成立的過程，體現出結果之責任責任產生過的過程，從而使責任自身得以自足。要達此目標，責任動態成立的特征必須體現出來，由此大陸法系責任主義的本土性轉換一個初步步驟就是確立刑事責任過程性、動態性特征，消解乃至祛除其結果性、靜態性特征。

（一）過程性責任的基本內涵

責任的過程性本質在于通過這一特征獲得應有之內容，能夠動態展現自身的成立過程和對行為的規范評價緣由，進而通過這一過程性特征使責任的地位能夠真正體現其與罪、刑之間的關系。因而過程性責任的基本內涵為責任本身即是一種過程，一種體現自身成立的過程，過程即是責任的存在和責任的實體。責任的過程性其實應該是責任的應有內涵，因為責任作為對行為人的規范評價應具有說明評價是如何產生的功能，靜態性刑事責任是犯罪的結果，但犯罪后為何產生的就是刑事責任這一點沒有得到規范性的合理解釋，責任和犯罪的關系實際上成為虛構的形式的東西。如果說結果性刑事責任是一個靜態點的話，過程性刑事責任就是一個有始和終的幅度，責任即以過程的方式產生并以其作為存在的方式。

接下來就產生一個問題即責任的過程性特征如何才能獲得。一般而言，事物的特征是由其內容決定的，故而通常情況下是根據事物的概念、內容等來歸納進而得知其特征，但很明顯這種特征的獲得方式在正尋求轉變的刑事責任下是無法產生的，相反正是要通過過程性特征來達到對責任的重塑。在我國犯罪構成趨向于大陸法系體系的前提下，犯罪成立等于責任成立的命題在我國應該是成立的，在這一前提下，使犯罪成立的過程能夠體現責任成立的過程，將責任在犯罪成立的過程中展現出來，那么責任的過程性特征即可由此獲得，這是責任構成等于犯罪構成的必然結論。依此方式如果結果性責任能夠獲得過程性特征，這就意味著犯罪的成立能夠詮釋責任是如何成立的，因而這必然在內容上要求犯罪構成體現出責任的不同層次內容，定罪之責任就必須在犯罪構成中呈現出來。在此作為罪之成立意義上的責任得以出現，由此責任必須在與犯罪產生具體關系的情況下其才可能獲得應有內容并真正存在。犯罪構成等于責任構成這一普適性結論成為解決刑事責任過程性特征及其內容的重要前提。

刑事責任過程性的存在之深層依據在于事物的過程性本質。世界不是一成不變的事物的集合體，而是過程的集合體。[22]239—240康德批判哲學使得哲學本體和思維方式實現了從實體性到過程性的轉變，實體作為過程的存在自此被確立下來，哲學的該種轉向使得近代尤其是現代以來的哲學成為過程哲學，過程哲學強調作為本體的實體是通過自我分化得以自我生成的過程，[23]61—62過程是一種正在發生著的動態共生活動，[24]4即“存在”是由“生成”構成的。[25]7事物作為點的存在之唯一和僵化性已經不再適合解釋事物的存在和生成過程。實際上責任的產生也正體現了存在由生成構成的過程，由此，責任從靜態結果性向動態過程性的轉變是符合近代哲學轉向的，因而也更符合責任本身的真正特點。

（二）過程性責任的基本價值

傳統刑事責任通過過程的方式，在定罪歸責意義之責任影響下得以產生并在規范的意義上得以確立，同時在人身危險性因素的影響下，量刑之責任得以實現。正是由于過程性的本質特征，結果意義上的刑事責任才動態的自然體現出其產生、確立、實現和終結的過程，因而其并不是限于或位于某個地方，懲罰的整個過程都體現了責任的存在，過程即是其存在的方式。這正體現了刑事責任的基礎理論地位之功能，與將靜態結果性刑事責任放置于何處解決其地位的方式相比，通過過程性本質使其地位自然呈現出來的方式顯然更好一些。前述學者針對刑事責任地位提出“改造模式”，在形式上的確達到了使刑事責任呈現基礎理論地位的意義，但無從說明責任分散于各階段的內在機理，不能不說是缺憾。過程性責任保留了傳統刑事責任的結果性，但其將該種結果的出現進行了規范性詮釋，在該種結果緣何出現的問題上提供了明確的解說。在和傳統的犯罪論和刑罰論的關系上，犯罪構成等同于責任構成的命題使責任與犯罪產生真正的聯系，犯罪成立詮釋出責任的成立過程。因而可以認為，犯罪構成是刑事責任的實踐機制之一，其決定了責任的產生和存在方式，如果刑事責任作為懲罰性結果，犯罪構成就是懲罰的犯罪計量標準，刑罰就是懲罰具體操作的標準，在這個意義上，過程性刑事責任的運作機制是通過犯罪構成和刑罰的執行來完成的。同時由于過程性責任之量刑責任的存在，人身危險性具有的減輕刑罰處罰之功能使得責任具有了人權保障意義。

過程性責任改變了傳統結果性刑事責任的靜態特征，責任以過程的方式呈現，體現了責任存在的消散性，這也由此賦予并體現了責任作為基礎理論之地位，而從歸責之責任到量刑之責任，過程性責任也獲得了自身應有的獨立內容。至此，我國刑法上的責任不僅僅是向責任主義的轉變，更應是在保留傳統結果責任下向責任主義傾斜，而傳統結果性責任恰由過程性責任來詮釋和體現，從而達到傳統結果性責任自然出現的結果，在這個意義上，過程性刑事責任只注重體現其成立的過程，在相當程度上消解了傳統刑事責任的概念。單純的結果性刑事責任是個偽命題，沒有單獨存在的應有研究價值，結果性刑事責任必須以過程性責任進行詮釋，并以后者來體現，因而研究的重點也就必然落到對結果性責任形成過程的追尋上來。

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（責任編輯：林貴文）

D914.1

A

1674-8557（2013）04-0059-07

2013-10-10

本文系江蘇省高校哲學社會科學基金項目“行政行為的刑法機能研究”（項目編號：2013SJB820022）的研究成果。

高永明（1976-），男，江蘇邳州人，揚州大學法學院副教授，法學博士，中國政法大學博士后研究人員。