論法治社會中法律職業共同體的養成

韓紅興

（北方工業大學，北京 100144）

從“緣法而治”的小農社會到“民主法治”的現代商品經濟社會，中國正經歷一場治國理念的巨大變革。在任何社會變革面前，制度的因素和人的因素從來都是并行不悖之兩翼。作為工具主義的制度因素可以采用漸進革命的方式予以迅速實現，而作為制度有效運作的主體卻須一代又一代人的精心培育。中國在經歷了三十余年的法制建設之后，從制度因素上考量，可以說中國已經初步具備了現代法治的基本條件。但深入考察法治運行的狀態，我們就會發現：司法權威的缺失，司法公正和效率的不彰，法律適用的不統一，法治信仰的模糊，司法腐敗的存在，法律人之間認同感的缺位等。究其原因在于，現代法治運行的靈魂——法律職業共同體沒有得到應有的關懷和培育。正是在這樣的背景下，本文從現代法治的起源入手，溯本求源，以期對法律職業共同體的孕育、發展及特性進行較為深刻的闡釋。

一、職業法律家在現代法治形成中的角色

從羅馬法的興起到現代西方法治傳統的形成，職業法律家始終是這場法律革命的靈魂。職業法律家的誕生成就了羅馬法的輝煌。亨利·梅利曼在考察羅馬法史后指出，羅馬法初期，法學家雖無立法權和司法權，但精通法律，被認為是傳統法學的奠基人。那時，法學家的意見很有分量。到公元二世紀，他們的意見開始對法官產生拘束力。這些法學家的意見被記錄下來和經過整理，成為具有權威的法律①。職業法律家的貢獻也成為西方法律傳統源遠流長的動因。伯爾曼在對西方的法律傳統進行充分論述之后指出，在西方法律傳統中，法律的施行被委托給一群特別的人們，他們或多或少在專職的職業基礎上從事法律活動。在創造西方法律傳統中，有三個因素起決定性的因素：一是羅馬皇帝查士丁尼統治下所匯編的法律作品的發現；二是以分析和綜合的經院主義的方法；三是將這種經院主義方法運用于羅馬作品研究的環境——大學。羅馬法給全歐洲提供了大量的法律詞匯。經院主義的方法使這種在西方占優勢的法律思維模式存留至今。大學將法律學者——教師和學生——從全歐洲聚攏在一起，不僅使他們彼此接觸，而且還使他們與神學、醫學以及文科的教師和學生相互接觸，并且將他們歸入一種行業，或以今天的術語，歸入一種職業②。法律家的出現，無論是在古羅馬時期還是在羅馬法復興以來的時代都維護著法律在運行機制、方法和職業上的自主性③。德國歷史法學派奠基人薩維尼指出，在法律的形成過程中，法律職業者成為“被授權對法律進行專門處理的社會精神代表”。在一個先進的法律制度中，法學家、法官和律師對法律制度的構建起著積極作用④。在近代西方，呼吁法治最早、推動法治最有力的往往是法律家。馬克思·韋伯在分析這一原因時指出，“在西方之外沒有這一現象：受過法律訓練的專家在法律形成過程中起到了決定性作用”⑤。職業法律家群體在現代法治形成過程中在以下三個方面起到了關鍵性的作用：

（一）它促進了法律由非理性的混合體走向了理性的學科系統

職業法律家創造了使法律學科與其他領域區分開來的語言符號——法律概念。法律概念的創設，使法律作為一門學科從道德、宗教和政治中分離出來，促使了法律作為一門獨立學科的形成。將法律制度概念化，將法律系統化，使其成為融合的知識體系，在這樣的體系中，法律規則的有效性可以通過它們與整個制度的一致性而展現出來，通過這樣的過程，西方大學將法律分析提高到一門學科的水平⑥。

（二）職業法律家發現了影響至今的法律思維方法

中世紀的職業法律家在對羅馬法的研究中找到了研究法律的科學方法——被稱之為經院主義方法。在法律方面，經院主義方法表現為對大量的學說進行分析和綜合，在精心構建的推理證明和理論綜合過程中，它常常犧牲掉羅馬人所夸耀的狹隘的一致性，使十二世紀西方法學家在對待法律概念和法律原則方面比他們的羅馬前輩有了更大的自由度和靈活性。在分析和綜合方法的基礎上經院主義方法論又融入了辯證法的思維，從而使以概念為元素，依據一般的原理和真理而加以解釋，整個法律制度均是以這些原理和真理為基礎，形成一整套系統的法律科學。

（三）職業法律家鑄就了職業主義法律觀的統一

職業化的法律家使作為個人的情感與作為職業的習慣發生分離，使個人成為職業習慣的化身，從而使“個人的恩怨”、“個人的偏好”在職業的邏輯中消失，職業法律觀在個性的消亡中走向統一。“作為習慣化和專業化的結果，一位職業官員的職務反應和個人反應可能會分離開來：他會獲得在必要時麻醉自己心靈的能力，并且在其官方職位上作出一個人可能永遠不會作出的決策”⑦。正是職業法律家的貢獻成就了職業法律觀的統一。

現代法治的孕育是歷代職業法律家群體長期不懈努力的結晶，是以職業法律家群體隊伍的不斷擴大，最終形成了以法律職業共同體的形態引領法治的進程，構成了法治運行的內在靈魂，而職業法律家則是這場人類有史以來最偉大的法律革命的先驅。

二、法治社會中法律職業共同體形成的動因

在被梅特蘭稱為“一個法律世紀”的十二世紀孕育和產生的職業法律家，為法律職業化的產生奠定了傳統的基因。然而，那時的職業法律家還僅僅是一些被韋伯稱之為“法律榮譽者”的事業，它的范圍還僅僅限于大學教授、官僚中的貴族和經院中的僧侶，作為法律職業共同體還遠未形成，法律職業共同體最終形成于近代資產階級革命勝利以后。導致法律職業共同體形成的動因主要有以下三方面：

（一）經濟的多元化促生了律師職業化的形成

根據馬克思的觀點，資產階級革命也是一場生產力解放的革命。隨著商品經濟的發展，任何主體的利益訴求都必須在市場運行的機制和規則下實現，為了使交易和平進行，調整傳統社會的單一法律規則必須適應社會關系多元化的需求而走向系統化和縝密化。大量的法律規范形成一個專業化的知識體系，在市場中培育的公平和公正的思想也促生了訴訟程序的理性化，傳統依常識和自然的正義為基礎的家長式的糾紛解決機制已經被市場規則所代替。市場主體為了保障預期收益的可預測性就必須求助于法律市場的知識供給，從而一個以提供法律知識資源和法律服務為業的律師職業家群體應運而生。按照馬克思·韋伯的理解，這個法律職業家群體的產生是與經濟交易活動的社會中法律的日益復雜化緊密關聯的。

（二）司法權在政治領域中的功能促生了法官職業化的形成

隨著民主政治的產生，啟蒙時期的政治法律家倡導以權力的分立作為保障民主實現的理想的權力構造。司法權作為國家權力中的第三權，具有保障民權的天然屬性，是遏制行政權膨脹、立法權專橫的平衡器。為此，必須把司法權從立法、行政權中分離出來。司法與行政的分離，為法官職業化提供了前提條件。與立法權、行政權相比，司法權具有天生的軟弱性，為了彌補司法權的不足，避免來自外部權力的非法干涉，實行法官職業化是一種理想的選擇。一方面，為了使司法權免受不正當的干涉，必須保障司法權的獨立性。通過職業化的法官群體內部自治制度，以排除外來權力的非法干涉；另一方面，為了避免司法專橫，必須排除法官個人非理性因素的專斷。通過法官的職業化，減弱了法官個體“正義觀”非理性的主觀因素，強化了作為職業人從“職業理性”解釋法律的客觀因素，提高了司法裁判結果的可預測性。

（三）職業養成機制促生了法律職業共同體的形成

首先，相同的法律教育背景是法律職業共同體形成的知識基礎。大學教育與法律職業的聯姻是法律職業共同體形成的關鍵因素。最初的大學教育使法律成為一門科學，隨著法律專業化日益加強，法律解釋學的發展，法學研究和教育逐漸擺脫了注釋法學的影響，成為法律繼受和法律進化的主要場所，一大批法律人才在這里習得了法律知識、培養了法律思維、熏陶了法律精神，并由這里走向了法律職業。共同的學識背景成為法律職業共同體生成的知識源泉。“一大批資質精良、訓練有素的法律專業人才，是高效的法治秩序所必不可少的前提。如果沒有法律教育和研究的發達，一切都無從談起”⑧。其次，嚴格的職業準入制度是法律職業共同體形成的重要保障。盡管英美法系和大陸法系在法律職業準入制度上形成了兩種不同的模式，但是通過嚴格的考核和選拔機制，以保障共同體內部同質化，這一點兩大法系卻是共通的。最后，職業培訓制度是法律職業共同體形成的技能基礎。現代西方國家為了保障法律職業從業人員的職業技能和職業觀念的統一，在從事法律職業之前都要經過長期嚴格的培訓。在英美法系和大陸法系形成了兩條不同的培訓模式。馬克思·韋伯對這兩種不同的職業性法律訓練以及在這種訓練中的特殊法律思想類型給出了精確的概括：一種是英美法系的職業培訓，即將法律作為工藝的經驗性訓練路線，這是一種在法律實踐中師徒式的訓練方式；另一種是大陸法系的職業培訓，即在特殊的法律學校里教授法律，按照這種方式，重點是法律理論和“科學”，即以理性和系統的方式分析法律現象⑨。法律職業的養成機制保障了分工協作的不同法律職業部門之間形成了同質一體的職業共同體。

總之，經濟的市場化、政治的民主化和權力的分立化，造就了法律事業的職業化。在法律職業系統內部，職業的專業化導致職能的分工和協作，使其內部形成了不同性質和不同職能的多元化構成要素。職業的養成機制促生了多元化構成要素的同質一體，保障了法律職業系統的獨立性和自主性。

三、法治社會中法律職業共同體的特性

雖然有關法律職業共同體已有不少論著，但法律職業共同體主體范圍以及法律職業共同體的性質及內涵，至今尚未形成統一的認識，也未形成一個精確的概念。筆者認為法律職業共同體應具備以下特性：

（一）法律職業共同體是觀念的共同體

法律職業共同體不是一個組織的自在體，而是一個抽象的觀念共同體。在這個共同體內部，沒有自己獨立的章程，沒有自己的組織機構，甚至沒有任何成員之間的協議。但這并不意味著這個共同體是虛幻的，或者想象的共同體，而是一個時刻都在發揮作用的行動中的共同體，就像黑格爾哲學中的“絕對精神”一樣，它構成了法治社會的靈魂。在這個共同體內，雖然共同體成員的人數具有不確定性，但是每一個成員都佩戴著相同的“徽章”，即擁有專業的法律知識和職業技能；在職業領域內使用共通的法律概念和法律解釋進行對話和交流；以相同的法律價值標準和思維方法評判事實與法律；以法律職業作為自己謀生的手段；以實現法律的公平正義作為職業的最高追求。正是由于共有的“徽章”，這個好似“一盤散沙”的共同體時刻處于法治運行的核心地位。因此，法律職業共同體是一個沒有疆界、沒有機構組織、佩戴著相同“徽章”的觀念上的共同體。

（二）法律職業共同體是知識的共同體

法律職業共同體之所以能夠凝聚成一體，有人簡單地把它歸結為法律的信仰。信仰固然是法律共同體存在的重要粘合濟，但僅有信仰還不足以促成法律共同體的形成，信仰也不是法律共同體生成的根本原因。信奉根植于熟知，信仰產生于熏陶，在法律虛無主義者的沙漠上絕對不會生長出法律信仰的綠洲。法律的信仰必須扎根于對法律理解和精通之上，法律共同體首先必須表現為知識的共同體。西方法律職業共同體形成的經驗已經給我們提供了很好的例證。早在四個世紀前英國著名的大法官柯克已經明確告訴世人，對法的認識有賴于在長年的研究和經驗中才得以獲得的技術，非以常人之理性思考就可以勝任的事業。“從一般輿論來看，法律制度所應得到的尊嚴與威望，在很大程度上取決于該制度的工作人員的認識廣度以及與他們對其所服務的社會的責任感的性質與強度”⑩。為此，在西方法律職業共同體的形成中都確立了近乎嚴酷的職業教育制度、職業培訓制度和職業準入制度。正是建立在牢固的法律知識根基上，才有了共同的價值判斷、思維方式和對法律的信仰，否則，法律職業共同體只能是沒有根基的空中樓閣。因此，法律職業共同體是以知識共同體為根基建立起來的法律帝國中的靈魂。

（三）法律職業共同體是解釋的共同體

法律職業群體從事職業的活動主要是選擇和解釋法律的活動。法律職業人的適法活動涉及三個方面的內容：一是根據具體案件的事實從浩繁的法律文本和判例中恰當地選擇適用的法律；二是通過對抽象的法律進行解釋以適用案件的具體；三是以價值判斷的標準對案件作出法律結論。在長期的職業活動中，法律職業群體形成了共同的解釋標準，具有相同的教育背景、知識結構和職業經歷的法律職業成員對法律決定及其前提的解釋有可能趨向一致，再經過實踐中對同一解釋的不斷重復，那么法律就會表現為——在一定意義上，將就是——客觀的、非個人化的。解釋的同一性構成了法律職業群體之間溝通的可能性，避免了因互相矛盾的解釋標準而引起的對抗和溝通的困難。按照統一的理念和思維方式建立的法律解釋共同體，主要有兩種功效：一是通過集體的力量抵制外來的非正當的干涉，通過職業化機制使新的法律體系得以維持、改善并在異質的文化土壤中扎根，從而實現法律系統的獨立和自治；二是在法律界內形成一種相互約束的局面，以規章制度中固有的認識論模式去抑制個人的恣意。歐盟法的有效運作就是一個很好的例證。歐洲法院之所以能夠有效運作，關鍵在于法官、檢察官、律師及其法律輔助人員共同體的存在，其中解釋共同體是它們之間有效溝通和達成共識的重要因素。正是法律職業共同體成員之間依據一致的解釋標準形成的解釋共同體，加強了他們之間的認同感，促進了他們之間的理性對話和溝通，從而有效抵制了外來權力的不正當干涉，推動了法治的進程。因此，解釋共同體是法律職業共同體的重要屬性之一。

（四）法律職業共同體是評價的共同體

評價是制度進步、行為正當化的主要動因。如果沒有健全的評價機制，社會的發展就會失去理性的軌道。在傳統社會，評價標準具有單一性的特點，主要依靠道德評價標準。隨著專業化領域的發展，現代社會的評價體系可以分為兩大類：一是社會評價，二是專業評價。前者是社會公眾依據樸素的正義觀，對某一行為的道德評價；后者是同行專家從專業標準對某一行為依據專業知識、職業倫理所做的評價。在當代社會，法律已與每一個人的生活息息相關，成為備受關注的焦點，容易引起各方的評價。評價常常伴隨著兩種效應：支持或干預。通常認為，法律職業化的目的在于，促使法律職業的自治，排除外部不正當的干預。但無論如何高度自治，都不可能排除來自外來的評價及由此可能引發的干預，而且合理的外來評價是法律自治系統與社會系統進行交流的渠道，是促使系統完善的重要途徑。既然法律自治并不能排除外來的評價，那么法律職業共同體內部就必須形成有效的評價機制，以評價應對評價，以內部的評價和干預排除外來的評價和干涉，以促成法律共同體系統的自治。外來不正當的評價，既可能來自于道德評價和法律評價之間的差異，也可能來自于不正當干涉之目的。為應對外來不正當評價可能引起的干預，法律職業共同體內部應以統一的專業評價標準，形成“同一聲音”以抵消來自外界的不正當的評價，支持法律職業正當行為當事者依法執行職業行為，進而抵制因評價而帶來的外來力量的不正當干預。對于正當的外來評價，共同體內部以專業評價一致譴責和制約該行為，使不正當的職業行為在共同體內部沒有生存的空間，甚至可以用職業內自律性組織予以干涉和懲戒，從而避免為外部力量的干涉造成口實。在法律職業共同體內部這種健全的、無時不在的評價機制，是實現職業自治、排除外來干涉的重要手段。除了應對外來評價及可能的干預外，在共同體內部也存在有效的評價機制。這種法律職業共同體內部的評價機制，發揮著共同體內部制約、監督和凈化的功能，促進和發展了共同體的自主。可見，有效的評價機制是實現共同體自治和制約的重要機制，是共同體不可或缺的特性之一。

（五）法律職業共同體是對話和交流的共同體

對話和交流是法律職業共同體形成和連成一體的重要紐帶。在對話和交流中，法律職業共同體成員之間逐漸養成了解釋的共同體、評價的共同體、思維的共同體、價值的共同體、信仰的共同體。正是在長期的對話和協商中，共同體成員才形成了彼此的認同感，進而使他們更容易形成對法律問題的一致看法，避免了因共同體內部互不認同、甚至是互相敵視帶來地對公眾的誤導，損害法律的嚴肅性和權威性，進而損害了法律職業共同體的整體利益[11]。但認同并不等于沒有分歧，由于法律的不確定性帶來的分歧是不可避免的，而正是由于分歧的存在，才需要通過對話、交流達成基本的共識，即使最后沒有消除分歧，只要是依據公正程序所作出的裁決，所有法律職業群體都會理性地接受這個裁決，而不是心存抱怨，鼓動當事人通過申訴、上訪等非理性的途徑解決。程序是法律職業共同體成員對話和交流的重要場所，通過程序理性，不同職能的法律共同體成員在這里對話和交流，解決糾紛，達成共識。在英國，“上訴法官樹立的形式化標準為初審法官所效仿；初審法官們樹立的形式化標準為出庭律師所效仿；事務律師們則效仿出庭律師們”[12]。通過學術的交流，使法學學者和法律實務界也不斷的進行對話和交流。許多美國法官的一般法律思維方法，以及作為整體的法律文化，往往從實質上淵源于法學院，許多這類法官視法學院為其發表意見的主要場所之一，他們當然也會在其法律意見書中更多地引用學術著述。對話和交流是法律職業共同體形成和有效運作的重要體現，是連接共同體成員之間的重要紐帶，理應屬于法律職業共同體的重要特性之一。

總之，法律職業共同體是以法官、檢察官、律師和法學學者為主體的法律職業群體，以共同的教育背景、職業培訓方法和職業準入資格為前提，以知識共同體為基礎，以統一的評價機制為保障，在統一的解釋標準下，通過對話和交流，形成同質一體的觀念上的自主體。

注釋：

①⑥約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東等譯，法律出版社2004年版，第58—59頁。

②哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命》，賀衛方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第120—129頁。

③何勤華：《法治的追求》，北京大學出版社2005年版，第127頁。

④⑩E·博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第95、532頁。

⑤⑨馬克思·韋伯：《論經濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第307、198頁。

⑦米爾伊按·R·達瑪什卡：《司法和國家權力的多面孔》，中國政法大學出版社2004年版，第28頁。

⑧季衛東：《法治秩序的構建》，中國政法大學出版社1999年版，第216頁。

[11]郭正懷、肖世杰：《刑辯律師職業倫理之塑造》，《中國刑事法雜志》2011年第6期。

[12]P.S.阿蒂亞.R.S.薩默斯：《英美法中的形式與實質——法律推理、法律理論和法律制度的比較研究》，金敏等譯，中國政法大學出版社2005年版，第314頁。