能動檢察的法理判斷

周 平

（新疆生產建設兵團人民檢察院，新疆 烏魯木齊 830002）

一、能動檢察的法理基礎分析

能動檢察是能動司法重要的、不可分割的組成部分。在我國，司法機關專指檢察機關和審判機關；上述兩機關是憲法定位的具有不同職能并在法制體系中不可或缺的、獨立的、法律地位平等的司法組織系統。研究能動檢察首先要從能動司法介入。能動司法的出現在于“這里有太多的制定法以及更為籠統的憲法規定、制定法的空隙和前后矛盾、公然的裁量地帶、過時且沖突的先例以及事實困境”①。最高人民法院原院長王勝俊于2009年8月明確提出了能動司法的主張②，并從政治法理學和法律社會學的角度闡述了“能動司法”的特性，即“服務性、主動性、高效性”③。從不同的站位角度上講，對“能動司法”的理解大致可以分為兩個層面：一是學者所理解的能動司法是方法和技巧方面的能動，二是司法機關將能動司法列屬于政治職能的應有之義④。法律所表達的是一般的正義，但是一般正義在實施過程中都面臨著具體化或者說個別化的問題⑤。除對能動司法積極面的法理解釋外，其抑制性的論證也不乏其說：如果不分具體情況，不附加條件地能動司法的話，法治就會蕩然無存，一說能動就認為可以隨便超越法律。能動司法是嚴格法治階段實施以后的后法治階段⑥。從法律與政治之間的關系而言：政治優先還是法律至上的問題，能動司法主要是解決政治與情勢的需求，考慮的是高于形式法律的所謂實質正義。“法治”的基本含義之一就是約束政治權力在法律范圍內行使，而司法正是以捍衛法律權威與尊嚴的方式保障政治行為接近法治，實現法律所確定的正義⑦。誠然，能動司法與政治存在著天然的、不可分割的、必然的聯系性，法與政治的關系使司法判決并非一個中立的過程，而是徹頭徹尾的政治，法律不但是政治性的，而且還是偏向性的政治⑧。由于法律方法的基礎是法律思維，世界范圍內很多學者和司法人員都承認價值衡量的重要意義，然而價值衡量實際上就是對法律的突破⑨。能動司法是后法治時代的必然產物，其伴生物無法超越實用主義或現實主義的法律需求，與前法治時代拘泥于法條主義形成了執法觀的明顯反差。實際上在實用主義裁判與法條主義裁判之間存在著某種張力，這就是實用主義裁判的被約束與法條主義裁判的被放松，二者共同建構了“一種實證的審判決策理論”⑩。能動司法是一種司法理念（就是司法活動理性領域的概念），與司法意識形態（在一定的經濟基礎上形成的對于世界和社會的系統的看法或見解）基本一致，能動司法被固化為司法理念是隨著司法法制發展的進程而不斷更新的；能動司法首先要解決的是一般公正的問題，然而，一般公正又是由個別公正相互聚合的，因此，只有有了個別公正的實現才能形成一般公正；故，能動司法既涉及一般公正，同時，也聯動著個別公正。所謂能動司法應該是在法治原則之下的能動，是在法治的框架內行使司法權力，是在積極行使法定職權的情況下發揮司法對社會其他權力的影響?。司法活動是由司法理念為先導的，司法理念的形成有一個延續的過程，但萬變不離其宗，始終圍繞著一條主線即司法理念是以司法實體和司法程序為依托，以司法理念為導向的思維活動。“能動司法”受司法理念的指導。司法理念是指，執法人員在司法過程中，運用程序技術進行法律推理和判斷、尋求結論的妥當性所體現出的一種睿智和能力。司法理念是形式理性、實質理性以及實踐理性的統一?。執法者在執法中的法律邏輯思維過程，就是以法律規范為大前提、以案件事實為小前提、最后得出結論的推理過程。這一法律推理所反映的基本思維模式就是“司法三段論”?。解析“司法三段論”的關鍵點或稱前提就是法律規范的前置存在的現實作用。傳統的、單一的硬法之治，越來越不能適應社會公共治理的需求。其法治的治理模式必然演變為：以憲法為“一元”，既要發揮硬法的基礎性、框架性調整功能，也要發揮軟法的延伸性、輔助性規范作用，從單一的硬法之治轉向軟硬并舉的混合法治理，構建一種“一元多樣混合法”治理模式?。

綜上，縱觀國內外學者對能動司法的差異性見解可知，能動司法的提出是不同法制發展階段的理性產物，基本介于前法治時代后期與后法治時代前期，能動司法體系的建立和完善是后法治時代的重要標志之一。能動司法既包含了以制定法為骨干的諸多原則性規范，又包含了以法制原則、立法精神、法律政策、司法解釋、先例比照等為要義的例外性規范；其特征是：具有政治型司法、戰略型司法、需求型司法、服務型司法、主動型司法、高效型司法的特質。能動司法不僅僅需要司法理念的更新，更需要機制的創制和體系的完善。在我國能動司法的涉圍十分寬泛，因政治因素引發的能動司法涵蓋了宏觀導向性的路線、方針、政策的執行，如社會穩定、以人為本、經濟發展、結構調整等；因法律杠桿調節的各類社會利益關系的變異，普適性地構筑了訴訟便捷機制、調解和解機制、程序簡化機制、司法救濟機制、參與預防機制、綜合治理機制、黨政建言機制、化解糾紛機制、社會管理重新機制等。

二、能動檢察的法意實質考證

能動檢察的淵源基礎是能動司法，能動司法屬借鑒和舶來概念；能動檢察是在其理論構架中植發的創新型概念，故，論證其實質構造的確定性還必須從能動司法主義的域外界定切入。《美國法律詞典》將司法能動主義定義為“對美國司法制度中審判行為的一種見解。……司法能動主義還可以把法律規范延伸到為政府行為確定特定的要件”?。雖然國外的政治制度、國家體制、法律淵源不同，但法制建設的“合理內核”是可以借鑒和汲取的，通過上述定義解析不難看出，“能動檢察”對各級政府的行政執法行為依法實行監督，不僅局限于行政訴訟監督，重點為行政執法和具體行政行為的法律監督，該項監督領域恰恰是我國檢察機關實行法律監督的盲區。《布萊克法律詞典》對司法能動主義的定義是：“司法能動主義是指司法機關在具體案件的過程中，不因遵循先例或不遵從成文法的字面含義進行司法解釋的司法哲學及基于此哲學的行為，當司法機關發揮司法能動性時，它對法律解釋的結果會更傾向于回應時下的社會現實和社會演進的發展趨勢，而不是拘泥于現有成文法或先例以防止產生不合理的社會結果。因此，司法能動主義意味著法院通過解釋對法律進行創造和補充。”?上述定義以實用法學為基礎，以“能動司法”為落腳點闡述了能動司法與法條主義之間的辯證關系，從執法的法律效果向執法的社會效果（即社會價值目標）進行延伸的必然性，與此同時，揭示能動司法在立法完善及填補立法漏洞、構建科學立法體系中的獨特作用。

我國能動檢察的內涵是：堅守憲法定位，以法律監督為主線，保障現行法律規范、法規、規章依法貫徹落實，充分運用檢察權全方位的輻射效應，緊緊圍繞黨和國家的中心任務，創造性地開展各項檢察工作；在執法依據上，以現行法律規范為基礎，以立法精神、政治大局、檢察政策、司法解釋為依托，不斷拓寬法律監督的渠道，逐步實現法律監督領域的全覆蓋；在檢察法律監督的方式上，采取原則性和靈活性相結合的運行監督模式，將審查權、偵查權、調查權、誡勉權、批捕權、起訴權、預防權、法律監督權、責令糾錯權、整改備案權、檢察建議權、任免參與權有機整合，有效發揮法律監督整體效能的作用；在體制、機制建設上，有機契合檢察機關上級與下級四級聯動的板塊效應，高檢院通過發布檢察政策指導意見引導全國的檢察實踐；借助司法解釋這一平臺，提升規范執法能力、強化全民守法意識、遏制違法犯罪的勢頭；積極探索轄區內檢察機關與黨政機關、人大、政協、紀檢、武裝、企業、事業、社會組織，借用其職能資源共同參與法律監督執法活動，使檢察機關的效能在現有的條件下得到成倍的放大，逐步完成構建“大檢察”的法律監督格局。鑒于檢察機關憲法定位的法律監督職能的特定性，其法律監督的視域范圍具有廣域性、訴訟性、非訴性、綜合性、保障性，法律監督的導向上具有政治性、人民性、法律性、時代性、服務性、主動性、制約性、監督性、審查性、指導性、查究性、建制性、預防性等功能（事物或方法所發揮的有利的作用、效能）范疇。

在現階段“能動檢察”的理論依據應當確定為“三個效果”的統一，即法律效果是基礎、政治效果是前提、社會效果是根本。因為，只有有了上述三者的有機統一，才能有效地體現檢察功能的價值取向。鑒于法律監督檢察活動的合目的性，檢察司法機關為黨和國家的大局服務已經成為毋庸置疑的執法宗旨?。不論各類訴訟活動還是社會公共治理活動實然性都無法逾越法律監督這一權利制衡的節點，因此，在能動檢察的體系上應當做出高層次的法律安排。一是在宏觀上，要構建檢察機關在政治標準、法律引導、社會穩定、以人為本、經濟發展相互契合的法律監督調控體系；二是在中觀上，強化“檢察一體化”、“檢調一體化”、“檢偵指導化”、“檢審監督化”的功能運行模式；三是在微觀上，完善內部依法、高效、有序、合理、科學的運行機制和外部的對接機制。

能動檢察因當代社會需求、刑事司法政策導向、法治理念更新以及我國正處在戰略機遇期、改革攻堅期、矛盾突顯期，故出現了一系列指導檢察工作的原則和理念，如“三個至上”、“三個統一”的原則，“立檢為公，執政為民”、“強化法律監督，維護公平正義”、“能動檢察”、“理性、平和、文明、規范”等執法理念。上述理念的形成，回應了社會對法制的期盼和服務黨的中心工作的檢察價值取向。能動檢察內涵實質性的研究和判斷，決定了檢察事業的行進方向，決定了檢察機關跨越式發展的目標和視角。能動檢察所突出的是檢察工作積極主動的主觀狀態，因而其司法實踐形態既可以表現為積極的作為，也可以表現為自主性的不作為。能動檢察法律監督效能的整體推進，反映在法律技術層面的重要功能是克服法條主義的根本缺陷。能動檢察并不是片面地強調法律監督活動的無限擴張，應然性的能動檢察是對法律目標、社會目標和價值目標的“動態性適應”。因此，能動檢察應當逐步建立這樣幾個相互關聯的認識和判斷：第一，作為司法依據的法律資源——尤其是法條所能提供的法律資源永遠是短缺或不完備的?。第二，人們不應宿命化地對待法律的局限性或者片面性地仰仗立法過程來克服這些局限；相反，人類應當并且能夠通過司法過程的能動運作來補救這些缺失。第三，司法的目的和功能不是顯示現有法律規則的約束力，而是追求法律所要實現的社會目標，而司法在這種追求中能夠超越法律形式的局限，把社會目標直接導入具體案件的處理之中，并激活除法律規則之外的多種規范資源，從而消解法律缺失的影響。第四，司法過程并非“自動售貨機”那樣簡單，法條主義對司法行為的程式化想象并不符合司法的真實狀態，司法實際上是充滿創造性的高度智慧化的活動。第五，盡管司法面臨著前述諸多的矛盾和問題，但就總體而言，這些矛盾和問題并不是司法中的常態?。

能動檢察的目的就是維護基本法律規范在執法上的高效、有序、嚴格、公正的依法履行。能動檢察的指導思想是“立檢為公、執法為民”。能動檢察的目標就是要找準與社會科學發展目標和社會價值目標契合的切入點。能動檢察不是簡單地、機械地、盲目地創制新的法律規則，加大司法解釋的幅面，而是建立一種有利于準確適用法律的、強化法律監督的檢察工作機制，如內部與外部共贏的法律監督機制，參政、議政的介入機制，訴訟活動的全程監督機制，訴訟外涉法執行的督促監控機制，社會面整治的防控機制，各類法律執行過程的糾偏機制，特殊群體犯罪預防機制，社會矯正機制等。

能動檢察的必備條件是逐步強化社會檢察生態氛圍的營造，其中檢察機關無疑是主力軍。同時社會檢察生態氛圍的營造也是檢察機關義不容辭的職責。檢察生態的構筑與司法生態的聯動是法邏輯、社會學的屬種關系，司法生態是屬關系，檢察生態是種關系。檢察生態是要靠檢察能動的規制和制度來保障的，為了實現這一目標必須進行理念上的更新和強化：一是提升法律監督對被監督環節的穿透力。二是克服法條主義、謙抑主義的束縛。三是能動檢察不是對我們奉行的法治原則的沖擊、破壞、削弱，恰恰相反是對“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”法治原則的鞏固、延伸、強化。四是能動檢察不是隨意的能動、盲目的能動、肆意的能動，而是依法的能動、服務的能動、規范的能動。五是能動檢察與政治組織之間有不解之緣，檢察機關的上下級組織構架、檢察一體化、各級內部機構的編制、干部的選配和任免、辦案經費的撥付等無一不受政治組織的制約。能動檢察相對政治而言具有依附性；檢察機關獨立行使檢察權，在中國特定的國體和政體的條件下，必然性地要接受各級黨委的領導、各級人大的監督、各級政府的支持、社會各界人民群眾的認同。

三、能動檢察科學機制的構建

能動檢察的目標指向是社會發展目標和社會價值目標的協調性、法律監督的憲法性和剛化性、政治目標的堅定性和執行性，即創建富強民主文明和諧的社會主義現代化國家。

（一）圍繞社會科學發展目標和社會價值目標的實現，發揮好能動檢察的法律服務功能

檢察機關法律監督的職能既是我國憲法的定位又是社會管理創新不可或缺的重要組成部分。為了適應新形勢的需要，檢察機關必須實行執法監督方式上的轉變。一是將法條主義的純粹執法方式轉變為個案依法處理與法律效果、政治效果、社會效果的均衡性、協調性相結合的“為大局服務”的方式。二是將固化的訴訟活動中的法律監督的涉圍轉變或拓寬為訴訟活動與非訴活動相結合的整體法律監督。三是將機械性、教條性的監督模式轉變為靈活性、創制性的監督模式。四是將消極、被動的法律監督轉變為積極、主動的法律監督。

（二）能動檢察面臨三大桎梏和多重依據應對標準的選擇

一是社會規范體系十分龐雜，執法活動考量依據呈多元化態勢。社會規范體系涵蓋了法律規范、司法解釋、政治規范、政策規范、道德規范、習俗規范等?。如果只以法律規范作為執法的統一標準或法律監督的依據將會回歸于法條主義和唯法律論的軌道，法律創制實然性的滯后必然導致對社會危害性極為明顯的行為無法處置，其結果形成兩個趨向：第一，法律的保護和打擊功能顯現為蒼白無力，使廣大人民群眾失去對法律的信任和應有的依賴。第二，應當打擊而無法打擊、應當保護而無法保護，陷入立法上的盲點，無疑給不法之徒提供了施展的空間，直接危害了各類社會秩序的穩定。面對社會應然性的法律需求和人民群眾利益的保護訴求的日益高漲，解決矛盾糾紛的唯一路徑是：由立法機關通過對“兩高”的授權形式，及時發布司法解釋，有效彌補立法的不足，緩解因立法的滯后性與社會法律強勁需求之間的矛盾，待時機成熟后再行立法。二是目前我國處于重要的發展戰略機遇期、改革攻堅期、矛盾突顯期，單一的法律監督方式無法適應新形勢下社會管理的法律需求。能動檢察的重要內容就是要以法律監督為基礎、以政治效果為前提、以社會效果為根本，最終實現不同規范的綜合運用，將強制性的法律規范融合于前瞻性的其他規范之中，因地制宜、因案而異、因人而異，通過不同規范的適用比較，尋求最佳的解決路徑，尋求最好的處置效果。三是在社會管理創新中能動檢察法律監督環節中的瓶頸問題亟待突破。由過去刑事、民事、行政訴訟法律監督轉變為除憲法以外的所有法律規制的綜合法律監督，使法律監督的幅面依法拓寬。由過去對犯罪實然性的以打擊、追訴為主，預防為輔，轉變為應然性的法制教育前提化，預防犯罪系統化、體系化、網格化，打擊、追訴犯罪輔助化的格局（打擊犯罪的目的是實現特殊預防和一般預防的有機統一，打擊是為了防范和預防犯罪，預防是為了鞏固打擊犯罪的成果，如果僅為打擊而執法將失去打擊犯罪的結果目標）；將法律監督控制轉變為法律服務調控，監督與被監督的主體雖然只有一字之差，但其顯現的法律職能和法律地位不同，檢察機關的法律監督職能的行使，必然會對被監督主體產生一定的行為約束和權力制衡，在抗訴條件不適格的情形下，可以采取靈活的監督方式，使被監督主體在能夠接受的前提下，從被動、消極接受監督轉變為主動、積極地配合接受監督；變傳統的法律監督為創新的法律監督。在訴訟監督環節，要嚴格地控制抗訴程序的啟動，一旦啟動就必須做到抗得準、抗得贏，達到法院依法改判的目的；不啟動沒有把握的抗訴程序。創新法律監督方式是能動司法的重要內容，如：網絡輿情動態（包括社情民意的合理訴求、具體違法的行政行為的網上曝光、不公判決的跟帖熱議追蹤、行政監管不力導致的群體利益損害的事件、行政濫作為事件后面的瀆職侵權犯罪等）的法律監督、對執法者違法行為的督促糾正的依法監督、對違法調解的依法監督、對法院判決執行活動（涉及變更被執行主體的裁定和暫緩執行的裁定）實行法律監督、對黨委的重大決策的前期論證和法律建言、對人大代表的法律質詢議案的跟蹤監督、對社區矯正規劃的落實、特殊群體的適時監控、青少年違法犯罪的定向預防、對非法宗教活動的依法打擊和遣散、對社會治安綜合治理的防控體系建設的法律監督。

（三）能動檢察就是要構建“大檢察”法律監督的整體格局，將法律監督的觸角延伸到所有的盲區和空白點

現實中，社會糾紛和社會矛盾以及當事人的訴求的數量往往成倍大于刑事犯罪，對于刑事犯罪追訴的法律規制我國已有成熟的實體法和程序法作為參照依據，故除刑事犯罪以外，社會積淀和存留的絕大部分是民事或行政糾紛，上述糾紛的解決路徑不外乎政策性解決、社會救濟性解決、行政性解決、社會團體性解決、公民自助性解決、法律程序的評判性解決。通過法律途徑對糾紛和矛盾的解決是解決社會問題最終性、徹底性、終局性的途徑，人們稱法律為“最后的防線”。因此，矛盾和糾紛的抑制和化解形成了兩個趨向：第一，訴訟渠道的依法處置（絕大部分是訴訟調解解決，極少部分是通過強制性判決解決）；第二，訴訟程序外的依規解決，即非訴訟行政手段的解決等。從上述矛盾和糾紛的解決路徑上看，訴訟渠道的解決方式相對徹底，而非訴訟的行政手段的解決路徑較為繁瑣，容易產生連鎖反應，且行政手段解決方式沒有太大的調解余地。鑒于訴訟調解存量的逐步擴大和上述問題的存在，檢察機關對法院的訴訟調解和庭外和解依法實行法律監督是法制進程的需要和保障當事人合法權益的應有之舉。能動檢察的順利開展還有待于機制上的進一步完善。這就要求法律監督由“軟”變“硬”，其基礎條件是監督方式的依法剛化或固化。由于法律監督手段具有單一性，缺乏可操作性，故依法賦予檢察機關與其職能相適應的權能是當務之急。此外，各級檢察機關的實有編制應根據轄區的人口、案件的實際存量、監督社會管理創新的工作量重新科學確定，以解決檢察人才匱乏、辦案力量不足的難題。隨著檢察機關法律監督職能的依法拓展，經費保障在原有固定的基數上撥付，不能適應檢察形勢發展的需要，應考慮是否由財政部根據各地檢察機關的實際狀況“增補直撥”。同時，建議全國人大常委會在立法時機尚不成熟的前提下，以全國人大常委會“決定”的方式，授予檢察機關如下權能：對各級黨委、政府重大決策的論證權和建議權，對領導干部晉級、提職的審查權，對行政機關行政執法活動的監督權，對行政機關不作為、濫作為、違法行政處罰的建議糾正權和責令整改權，對行政行為違法、不作為損害國家利益、群眾利益的案件的行政起訴權，對可能引發國有資產流失、重大損失的案件的督促起訴權和支持起訴權，對民事案件違法訴訟調解及判決執行活動、行政訴訟判決的執行活動的法律監督權，對社會管理創新的各項活動的法律監督；對社會治安綜合治理各項舉措落實情況的跟蹤法律監督權等。

能動檢察與國家核心控制力強化之間存在著因果關系，它體現在兩個主要方面：一方面，國家核心控制力的強化在很大程度上體現于主導政治力量對司法影響力的增強。另一方面，國家核心控制力的強化又在很大程度上通過司法的作用加以體現，通過具體的司法行為把主導政治力量的要求貫徹到實際社會生活之中。這就是檢察機關法律監督職能在履行過程中政治目標、社會價值目標、法律目標的綜合體現，即“為大局服務”、“為全局服務”、“為政治服務”、“為社會服務”的宗旨。

注釋：

①[美]理查德.A.波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學出版社2009年版，第44頁。

②王勝俊：《堅持能動司法、切實服務大局》，2009年8月28日在江蘇省高級人民法院調研座談會上的講話。

③④⑤⑥⑦⑨?陳金釗：《司法意識形態：能動與克制的反思》，《現代法學》2010年第5期。

⑧[美]斯蒂芬.M.菲爾德曼：《從前代主義到后現代主義的美國法律思想》，李國慶譯，中國政法大學出版社2005年版，第241頁。

⑩[美]理查德.A.波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，載《法制資訊》2009年第4期。

?韓登池：《司法理性與理性司法》，《法學雜志》2011年第2期。

?謝暉、陳金釗：《法理學》，高等教育出版社2005年版，第472頁。

?羅豪才：《加強軟法研究，完善社會治理》，《檢察日報》2011年7月14日，第3版。

?[美]彼得.G.倫斯特洛姆編：《美國法律詞典》，賀衛方譯，中國政法大學出版社1998年版，第340頁。

? 參 見 ：Black,Henry Campbell,Black Law Dictionary,8thed.West publish Co.2004.p.862。

?江必新：《能動司法：依據、空間和限度》，《光明日報》，2010年5月13日，第9版。

?[英]P.S.阿蒂亞：《英國法中的實用主義與理論》，劉承韙、劉毅譯，清華大學出版社2008年版，第2頁。

?[美]理查德.A.波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第42、47頁。

?顧培東：《能動司法若干問題研究》，《中國法學》2010年第4期。