法治視域下農村土地承包經營權流轉問題分析與對策

劉春榮

(綏化學院 黑龍江綏化 152061)

一、農村土地承包經營權流轉存在的問題分析

（一）土地所有權與經營使用權界限不清

土地使用權流轉制度的核心是三權分離、自主自愿、市場契約和政府監管。而三權分離是土地流轉制度核心中的核心。所謂三權分離是指土地所有權、土地承包權和土地經營權的相互獨立。[1]而我國在土地流轉過程中正存在著三種權利主體不明及相互間責、權、利不清的問題。由于“農民集體”作為所有權主體存在虛置的問題，法律規定的僅僅是土地的經營管理權主體，而沒有規定農民集體所有權的代表機構，導致經營管理者成為所有權的代表。[2]但土地家庭承包經營制度下的雙層經營體制，所有權與使用權發生分離，但這種分離并并不是建立在商品化、市場化基礎上的平等關系。有學者從法律社會學角度認為:我國土地使用規則是一個具有多個合法性生成的系統,其中共有土地所有權的集體、代理所有權的基層政權機構、擁有土地使用權的農戶構成了法律承認的直接或潛在當事人,均可根據土地分配后果的預期和利益的判斷,參與地權規則的選擇過程,法律關系變成了政治關系,這是我國土地使用規則不確定的原因。[3]在土地所有權與經營使用權界限不清和權力失衡的情況下，農民在土地流轉中就會失去了保護自己利益的主動性和積極性，合法權益就會受到侵害。

（二）有關土地流轉的法律缺位

我國憲法、物權法、農村土地承包法都對農村土地承包經營權流轉進行了規定,但在立法上，還沒有形成統一的法律體系，缺少操作性。如我國《物權法》已確認了土地承包經營權的物權屬性，那么按物權的可支配性原則，承包方可以自主決定土地是否流轉、采取何種方式流轉、流轉的對象和金額，無需征得所有權人的同意。而《農村土地承包法》第37條第1款規定：“采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案。”該條又對土地流轉做了限制。在土地流轉的主體上，《農村土地承包法》第33條規定：“土地承包經營權流轉應當遵循平等協商、自愿、有償的原則，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉。”第34條規定：“土地承包經營權流轉的主體是承包方。承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的方式。”這兩條已賦予了承包方對土地流轉自主權，而該法37條的規定完全與33條的土地流轉平等自愿原則和34條承包方自主流轉的理念相矛盾。《農村土地承包法》第22條規定，“承包合同自成立時生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權”。該條明確承包經營權的設立采取了意思自治原則，而該法第23條又規定：“縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發土地承包經營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權。”該條又明確了土地承包經營權未經登記，并不具有社會公信力。這樣就造成了實踐中大量的鄉（鎮）政府為形象工程、招商引資、彰顯政績，以土地流轉未經登記為由，強行收回土地，隨意侵犯農民在土地流轉中的合法權益的現象。

（三）土地流轉機制不健全

1.農村集體土地承包經營權流轉形式、流轉程序不規范

根據我國相關法律規定，土地承包經營權可以采取轉包、出租、互換、轉讓或者或者其他符合有關法律和國家政策規定的流轉方式。除了法律上列舉的四種形式外，還有哪些流轉方式符合法律和政策，并沒有具體的規定，使得流轉大多處于自發狀態,秩序混亂。轉包、出租、互換、轉讓這4種方式也存在著內涵界定不清，外延交叉重疊的情況。[4]由于農民法律意識的欠缺，有的土地流轉根本沒有書面合同，只有口頭協議，有的是以據代合同，既使有書面合同，也存在形式不規范，內容過于籠統，條款不完整等問題，以致我國還沒有形成規范、科學的土地流轉秩序。

2.市場機制不健全

《農村土地承包法》第41條規定：承包方將土地承包經營權轉讓給其他從事農業生產經營的農戶，要經過發包方的同意；第48條規定；發包方將土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(鎮)人民政府批準。從以上規定中可以看出，在現有在法律框架內，農村土地承包經營權大都在本集體經濟組織內部流轉，而那些有實力的非本集體組織成員又不能平等地進入流轉市場，這種受讓主體身份的限制造成了土地承包權流轉的封閉性，使經營權不能完全按市場的方式進行自由轉讓。這種封閉的流轉方式既不利于土地資源的優化配置，也不利于農業產業化、規模化的發展。

土地流轉的障礙，一方面在于現有法律和政策的限制，另一方面在于缺乏中介服務組織，在承包戶和轉讓戶之間缺少信息傳遞，信息輻射面狹小，不僅嚴重影響了土地流轉的效率，并使農村土地流轉市場增加了流轉成本。

3.我國農村的社會保障體系和風險防范機制尚未形成

土地作為農村集體經濟組織為其成員所提供的一種最安全的、最強大的保障手段，沒有健全的社會保障制度,就不可能從根本上增強農民規避市場風險的能力。目前，我國農村居民絕大多數游離于社會保障網絡之外,農村社會保障始終處于我國社會保障體系的邊緣，影響了農民土地流轉的積極性。土地流轉風險評估和控制制度還不健全，缺乏對大戶、龍頭企業參與土地流轉經營能力的審查,往往會阻礙土地流轉的效率。

4.地方政府對于土地的日常管理機制不到位

市場的發展有其自身的盲目性、自發性、滯后性的特點，我國落后的農村土地流轉市場更是如此，而地方政府對于土地的日常管理機制又不健全，不能嚴格履行土地督察職責，對土地管理和使用活動、土地執法、土地審批，以及執行國家土地調控政策等方面的監督不到位。部分村干部素質不高，缺少法律知識，非但不能對農地流轉過程和檔案、合同簽訂、操作方法和程序等依法管理、正確指導,往往還會造成流轉過程監督指導錯位，造成土地流轉秩序失范。

二、完善我國土地承包經營權流轉的建議

（一）完善立法，建立健全農村土地流轉的法律規范關于土地承包經營權流轉，《農村土地承包法》僅有框架式的規定，應盡快出臺與土地承包經營權流轉相關的法律法規，進一步明確集體土地土地所有權、使用權、經營權的主體以及各方的責、權、利，確保農民在土地流轉中主體地位；從法律上進一步明確農村土地承包經營權流轉形式的內涵，包括轉包、轉讓、出租、入股、抵押等各種形式的法律涵義；明確農村土地流轉的范圍、形式、程序，明確地方政府在農村土地流轉中的地位、職責、作用，確保在土地的產權關系上做到：歸屬清晰，權責明確，保護嚴格，流轉順暢。使土地流轉步入法制化、規范化的軌道。

（二）規范土地流轉秩序，促進土地依法、有序流轉在確保農村土地集體所有和穩定農戶土地承包權的前提下,建立農村土地使用權流轉市場，土地流轉必須堅持“依法、自愿、有償、規范”的原則，任何組織不能下指標、不能強制推行，不得違背農村土地使用權擁有者的意愿強行進行土地使用權的流轉，堅決糾正任何以土地流轉為名收回、調整農戶承包地的行為。務必一切圍繞農業發展，一切為了農民增收，保證使用權擁有者合法權益不受損害。政府要加強監督管理的力度，積極做好土地流轉合同的簽訂，及時辦理合同變更、解除、簽證的監督和指導工作，引導土地使用權的流轉方向,發揮土地的最大效益。

（三）完善市場機制，健全社會服務體系

當前，土地流轉還沒有形成完善的市場體系，嚴重影響了土地資源配置和流轉效率。應建立全方位的社會服務體系，繼續完善村民委員會等社區組織的土地管理和服務職能；建立完善的市場化流動制度，建立土地流轉中心，積極培育土地流轉中介機構，如縣級建立土地流轉信息庫，鄉鎮成立土地流轉服務中心，收集、提供土地供需信息，開展土地流轉供求登記、土地評估、政策咨詢等服務工作，通過透明的市場化運作為土地流轉提供各種信息服務，提高土地流轉的成功率；還要健全農村土地金融市場，為土地使用權市場的發育創造良好的經濟和社會環境。

（四）健全農村社會保障制度，弱化土地社會保障功能

當前，我國農村的社會保障體系仍是以土地為基礎的保障體系，土地不僅是農民基本的生產資料,也是農民最基本、最可靠的生活保障。農民失去土地就意味著失去了生活保障。應盡快建立健全農村醫療保障體系、農民最低生活保障體系、農民養老保險等各種農村社會保障體系，使廣大農民貧有所助，老衣所養，增加農民土地流轉的積極性。隨著農區工業化的發展，大量農民工涌入城市，要加快戶籍制度改革，加大農民的就業指導、技術培訓、拓寬就業渠道，實現農民工由“農民”身份向“市民”身份的轉變。

[1]肖瓊,曹建華.我國農村土地流轉糾紛的成因及對策研究[J].安徽農業科學，2007（13）.

[2]郭莉.農村土地流轉中的法律要素分析[J].江西社會科學，2008（12）.

[3]張靜.土地使用規則的不確定：一個解釋框架[J].中國社會科學，2003（1）.

[4]張光全.農村土地承包經營權流轉法律問題分析[J].中國農學通報，2010（1）.