“小產權房”存廢問題的困境及解決思路探析

徐 偉，王克穩

（1.江蘇警官學院，江蘇 南京 210031；2.蘇州大學，江蘇 蘇州 215006）

2012年年初，國土資源部部長徐紹史嚴厲表態：今年開始試點的治理“小產權房”，將為下一步大規模的清理做準備[1]。此言一出，本已廣受關注的“小產權房”又被推向了風口浪尖，圍繞著“小產權房”存與廢的問題，官、學、商、民各說各話，莫衷一是，而問題的解決也變得越來越緊迫。因此，如何既能科學處理好“小產權房”的存與廢問題，又能在現有的憲法框架內適度地進行探索與創新，具有重要的現實意義。基于此，我們將對目前關于“小產權房”存廢問題論證的各派觀點進行簡要梳理，對其存廢問題面臨的困境進行深入分析，并在此基礎上提出解決“小產權房”問題應堅持的根本原則和具體路徑，以供學界和實務界參考。

一、“小產權房”的存廢困境及其原因

“小產權房”這個概念并非嚴格意義上的法律用語，只是一個約定俗成的說法，實踐中對于“小產權房”概念的界定仍然是眾說紛紜，但一般認為“小產權房”是指在集體所有土地上建造的，未繳納土地出讓金等費用，而面向本集體組織之外的成員出售的房屋。由于其只有鄉鎮村委會所發的產權證明，沒有國家房管部門正式頒發的房產證（有房產證的房屋俗稱“大產權房”），因而被稱為“小產權房”。在經歷了20世紀80年代中后期大力推廣鄉鎮企業建設以及90年代初期“圈地”建設開發區以后，中央猛然意識到耕地保護的刻不容緩，以后的歷屆政府都三令五申禁止“小產權房”的開發和流轉，但治理成效甚微，“小產權房”甚至大有不斷蔓延之勢。“小產權房”的存與廢問題之所以難以根治，筆者以為存在以下幾個方面的困境。

（一）法律困境難以突圍

針對近年泛濫蔓延的“小產權房”現象，國務院及國土資源部、住建部等多個部門紛紛出臺行政規章和命令，其主要內容包括：農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅；對購買農村集體土地上建設的住房的城鎮居民不得發放貸款；嚴禁為城鎮居民在農村購買違法建造的住宅發放土地使用證等。由此可見，中央在對待“小產權房”問題上的立場是明確的，態度是堅定的，即不允許“小產權房”存在，但問題是這些政策規定從法律效力上看只是行政規章或是決定、命令，不屬于法律、法規，法的效力位階較低，缺乏更高層次的權威性和強制性。

更高位階的法律在“小產權房”問題上似乎也陷入了矛盾抵牾的境地。正如王秩教授所言，“無論是從《憲法》還是從《物權法》還是從相關法律的角度，‘小產權房’是否違規都值得商榷”。首先從憲法層面看，目前相關部門堅持取締“小產權房”最堅實的法律依據就是《土地管理法》第六十三條“農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農建設”，其中非農建設轉讓包括建設用于出售的商品房，但根據《憲法》第十條規定，土地的使用權可以依法轉讓。集體土地所有權與國有土地使用權在憲法上具有平等性，只要是合理使用都應當受到法律保護。而對那些經過集體組織合理規劃建設的“小產權房”完全是對土地的合理使用，這與憲法精神是相符的。從《物權法》上看，第三十九條規定：“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。”因此，作為集體土地所有人的農民集體，自然有權處置自己所有的土地。另外，《土地管理法》第四十三條有除外規定：興辦鄉鎮企業，村民建設住宅或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準可以使用集體土地。那么，村集體組織完全可以借用“村民住宅”的名義使用集體土地，再者,鄉鎮企業自然也不能排除房地產公司，只是公司的融資方式各有不同而已。

（二）存與廢的理論層面博弈激烈

一方面，目前持“廢論”者的主要觀點主要集中在以下幾點：首先，“小產權房”的存在和泛濫會導致耕地流失，威脅糧食安全。這是反對“小產權房”存在最有力也是最為正當的理由，也的確存在這種可能性。“小產權房”建在農用地上，甚至部分建在耕地上，如果允許其存在和發展，必將加速我國耕地減少的趨勢，直接威脅國家糧食安全。其次，“小產權房”的存在和泛濫必將導致農民失去基本生活保障。“土地中內含著一種高于或者優于經濟價值的價值，即讓每個公民都有飯吃，以保障公民的基本生存，我們稱為社會價值”[2]。土地的價值在中國有著十分特殊的意義，農村土地不僅要養活中國人，而且還得為幾億農民提供就業和生存的最低保障，其承載的社會價值十分沉重。再次，“小產權房”的存在和蔓延將導致地方政權難以運作。由于“小產權房”的開發和建設無需繳納土地出讓金和相關稅費，成本低廉，因此放開“小產權房”必然會沖擊地方財政收入，城市基礎設施建設將不再有財力展開，政府運轉也會發生困難。

另一方面，持“存論”者的主要觀點則主要集中在以下幾方面：首先，“小產權房”的存在和發展有利于平抑房價，緩解保障房壓力。不少學者認為，“小產權房”是治理中國畸形房地產市場的最好特效藥，也是打破高度壟斷的房地產市場的有效缺口。其次，“小產權房”的存在和發展有利于“三農”問題的解決。論者認為，“小產權房”的合法化將有利于打破城鄉二元制結構，加快城市化進程，推動城鄉一體化發展。同時，“小產權房”交易能夠將農村和城市積極聯系起來，使農村的基礎設施得到很大發展。城市人口因“小產權房”而被吸引過來，會把城市文明帶入鄉村，另外，由于人口效應會創造大量服務業的就業機會，能有效吸納農村剩余勞動力，促進農業結構調整，這就為建設社會主義新農村提供了契機。再次，“小產權房”可以作為完善我國土地制度的有益嘗試。“所有權是最基本的物權類型，具有全面性，所有權的全面性又稱完全性，所有人對于所有物，于法令范圍內，得為全面的，概括的占有、使用、收益和處分”[3]。而在我國現行的法律中如《憲法》《物權法》等都對這種集體土地所有權做出了大量限制性的規定，從而在事實上剝奪了農村土地所有權主體對農村集體所有土地的最終處分權。通過為“小產權房”的“正名”可以間接賦予農村集體土地所有權以名副其實的權能，完善我國土地所有權的交易市場。

（三）司法實踐困境多多

在農村土地和房屋大幅度增值的背景下，許多已經出售“小產權房”的農民單方撕毀協議，將買房者訴諸法院要求判決買賣合同無效，收回原有房屋。實際上，法院對于“小產權房”流轉的處理也感到十分棘手。這是因為，一方面真正明確其性質的只是一些行政規章或是政策、命令等低位階規范性文件，從嚴格意義上講，很難說“小產權房”就是禁止流轉的；但另一方面，法院判案司法要與國家法律政策相吻合，由于各地對于“小產權房”性質認定不同，這就導致各地司法實踐中出現了較大的沖突，因此也常有情形相似但判決結果卻大相徑庭的現象出現。為解決此類司法難題，最高人民法院出臺的《關于為推進農村改革發展提供司法保障和法律服務的若干意見》規定：“對改變農村集體所有性質，改變土地用途損害農民土地承包流轉行為，要依法確認無效。”該意見統一了司法實踐的標尺，要求人民法院在對待此類房屋糾紛時要依法確認無效。但這一意見的出臺并沒有消弭實踐中存在的爭議，反而加劇了理論界和實務界的爭議。另外，判決“小產權房”買賣合同無效雖然可以發揮司法應有的導向作用，也可以制約潛在的房屋買受人，但社會效果實際看來也不太好，因為“誠實信用”是整個民法的“帝王條款”，法院如此判決有可能導致在巨大的利益面前誘發違背誠信和故意違約行為的滋長，給本已脆弱的社會誠信價值觀覆上陰霾。再者，這些“小產權房”大多有鄉（鎮）政府甚至有國土部門的發證，在民事判決中宣告違法，也就是意味著宣告鄉（鎮）政府或是國土部門的發證行為違法，極有可能導致針對鄉（鎮）政府或是國土部門的行政訴訟增加。

二、“小產權房”問題的學界爭鳴及根本出路

從以上分析可以看出，“小產權房”存廢之爭議在于集體建設用地能否進入商品房市場，即用于建設用途的集體土地使用權能否向非集體成員轉讓。“小產權房”之所以面臨法律困境，其根源就在于現行集體建設用地使用權流轉制度。對“小產權房”的種種限制實質上也就是對農民集體所有的土地進行限制，“小產權房”問題，究其最深層次的原因還是土地制度的問題。所以要想從根本上解決“小產權房”問題就必須改革我國現行土地法律制度。

（一）“小產權房”根本出路的學界爭鳴

如何從根本上改革農村土地制度，學界爭鳴不已，提出了不同的主張和見解，綜合起來，主要觀點有三：

第一種，以劉俊教授為代表的集體土地所有權國有化理論，即廢除集體土地所有權，實行全部國有化。該學說認為，集體土地所有制存在著農民權利缺位、阻礙資源高效利用以及不利于土地規模化經營等制度痼疾，而土地資源的有限性和資源利用最大化的發展方向決定了制度設計必須有利于資源的最有效和最合理的利用，而“國家”無疑是有邊界的最大范圍內的比較配置。土地所有制的改革方向必然是比照國有土地將一切土地收歸國有，而農民享有傳統民法意義上的具有所有權意義上的土地使用權[4]。

第二種，以經濟學家楊小凱、陳志武教授為代表的土地私有化主張，即廢除集體土地所有制，實現土地私人所有。該學說認為只有農民擁有完全的土地所有權才能提高農民的地位，避免集體所有權含混不清、村官腐敗，避免土地板結等問題。農民作為一個理性的經濟人，在將自己的財富最大化的同時也能促進社會福利的增長。

第三種被稱為“改良論”，該學說堅持以保留農村集體所有制為前提，對農村集體所有制的產權模糊性、土地要素流轉機制缺位等問題主張改良、創新。“改良論”中由于主張不同又分為保持現有土地管理制度的改良和改革現有管理制度的改良。前者主張在堅持我國二元土地所有制結構前提下，落實以“公共利益”為目的進行征收，并且要切實提高征收補償標準，推行稅費改革，減輕農民負擔。后者則主張既要改變現有土地管理機制，允許集體土地使用權上市流通，但為防止耕地流失也必須嚴格規范土地用途。

中國現行城鄉二元制土地結構的形成有著深刻的歷史背景，由于各方面條件的制約，私有制還不是我們的首選。而目前理論界提出的國有化或是私有化路徑在理論及實踐上存在諸多的困難。基于正當性、合理性和改革成本的考慮，在改良集體所有權和修改憲法實行國有化或是私有化的選擇中,我們當然應該選擇更具比較優勢的改良方式。至于企圖簡單地通過“公共利益”提高征收標準來改革現有制度，筆者同樣認為缺乏可操作性和合理性。因此，無論是從耕地保護、維護法制尊嚴，還是從保護農民和購房者的角度出發，“小產權房”問題，已經到了非解決不可的地步，再拖沓延遲、懸而不決必將愈發不可收拾。但如果草率作出決定有可能引起極大的社會波動，如何合情合理合法處理好現存的“小產權房”，已經成了一個十分棘手的問題。

（二）以土地性質甄別“小產權房”

在當下“小產權房”在全國范圍內廣泛存在的情形下，將它們一律作違法建筑物，拒不辦理房屋所有權登記或是把房屋買賣合同一律確認為無效，使買受人返還所購房屋，甚至在全國范圍內采用“一刀切”的強拆命令，效果未必最好，不如在堅持上述原則的基礎上，將它們分門別類進行分類規制。基于此，本文擬按照“小產權房”所建筑的土地的性質對現存的“小產權房”進行分析，并因循這一思路提出相應的治理建議。但考慮到簡單按照土地性質來決定“小產權房”的存廢又不夠科學全面，因為土地上建筑物的性質還應當考慮它的流轉對象、開發目的、是否符合土地利用規劃等因素，因而在具體處理時應當綜合考慮。

第一，在農用地上建設的“小產權房”：具體包括占用耕地、林地和草地建設的“小產權房”。

對于農用地，國家嚴格限制其轉為建設用地，實行特殊保護。“小產權房”應該是也只能是在農村集體建設用地存量內進行開發建設，空間上可以合并但總量上不能突破，不能造成耕地減少。基于13億人口的糧食安全和經濟社會的穩定發展的考慮，耕地紅線必須保持。占用耕地進行房屋建設危害了社會公共利益，違反了法律禁止性規定，因此對于這類“小產權房”一般應當予以拆除，但對于拆除費用過高、各項設施已相當完備、拆除后牽涉利益過廣或是拆除后耕地的再耕作功能已基本喪失的“小產權房”，筆者以為應當將它們保留，對于違法違規的部門和個人應嚴厲追究其法律責任。

第二，在農村建設用地上建設的“小產權房”（包括占用宅基地、鄉鎮企業用地、農村公共設施用地和公共事業用地的“小產權房”）。

（1）占用宅基地的“小產權房”，《土地管理法》并未禁止農村住宅和宅基地交易，只是規定“農村農民出賣、出租房屋后，再申請宅基地的不予批準”。實際上，明確禁止農民向本集體外的成員尤其是向城鎮居民出售住宅的主要是國務院和土地行政管理部門的行政命令和政策以及最高人民法院的會談紀要，根據相關行政規章、命令和政策的精神，此類“小產權房”屬于法律禁止流轉的房屋。但即便如此，筆者也認為應當分情況對待：對于在批準的宅基地上建成的房屋銷售給城鎮居民的，因為房屋建在合法取得的宅基地上，可見已符合土地利用總體規劃，依法辦理了相關審批手續，一般也符合村鎮規劃。標的合法，當事人意愿真實，只是違反了銷售規定，筆者認為應當在由買受人繳納“農村宅基地使用金”等相關稅費后，頒發相應使用權證書和房屋權屬證書，予以合法化。對于農村村民集中上樓騰出的宅基地上建造的住宅，剩余部分或是全部出售給非本集體居民的情況，如果設計施工符合標準，應當要求其補辦手續，繳納相關費用后，納入保障房或商品房體系中。

（2）對于在鄉鎮企業用地、農村公共設施用地和公共事業用地上的“小產權房”的處理。此類“小產權房”具有比較嚴重的危害性：首先是它破壞了土地利用規劃，不符合土地規劃用途；其次，目前農村基層民主發育尚不健全，各地普遍急功近利，在法律法規對此類土地流轉尚無嚴格約束的情況下，貿然放開管制也就等于是變相鼓勵集體經濟組織與開發商相勾結買賣集體福祉，必將在短期內使得農村土地遭受極大損害，危害農民的根本利益。最后，鄉鎮企業用地、農村公共設施用地和公共事業用地具有特定的公益或發展目的，不得輕易挪作他用。從各地方先期實踐經驗來看，各地也大多禁止此類行為，如《成都市集體建設用地使用權流轉管理辦法》《廣東省集體建設用地使用權管理辦法》等。

第三，在未利用地上建設的“小產權房”：未利用地的自然條件較為惡劣，因此實踐中幾乎不存在將住宅建筑于未利用地上的情況。

三、解決“小產權房”問題的原則和具體思路

（一）解決“小產權房”所應把握的原則

1.符合土地管理和利用總體規劃原則

土地是一種稀缺且不可再生的資源，世界各國都對土地利用實行了一定的限制，其中最常見手段就是制定科學的用地規劃。我國《城鄉規劃法》第一條就規定：“為了加強城鄉規劃管理，協調城鄉空間布局，改善人居環境，促進城鄉經濟社會全面協調可持續發展，制定本法。”“小產權房”建筑所需要的集體土地無疑也應當符合土地管理總體規劃要求，受到《土地管理法》的約束。建設用地使用權應當符合鄉鎮總體利用規劃，對于符合土地管理總體規劃的“小產權房”一般應予以保護，而對于不符合土地管理總體規劃的“小產權房”也要區分情況予以整治。

2.改革發展原則

改革需要解放思想，突破陳規，創新發展，依法治國也應當是依良法而治。在改革開放和市場經濟高速發展的現在，不斷產生的新的社會關系和社會問題亟待調整和解決，“小產權房”問題便是其中之一。解決“小產權房”的制度改革與方案設計應當著眼于長遠，站在逐步實現城鄉一體化的高度上進行探索。這就需要立法機關審時度勢，在改革試點和地方立法的基礎上，堅持科學立法、民主立法的原則，及時制定法律規范，而當國家一時難以制定出完備成熟的法律時，地方立法機關應在法律授權范圍內進行有益嘗試。

3.注重保障農民利益原則

“小產權房”涉及的利益群體廣泛，但在處理“小產權房”過程中處在第一保護序列的農民群體利益應得到最優先保證。“依附于集體土地的農民，在戶籍制度的樊籬下，無從享受和城市人一樣的國民待遇，而他們卻要保護城市人在內的所有人的糧食安全，因此只能將大多數土地限定于耕地甚至基本農田內的范疇內，在土地低收益的情況下為社會穩定無償犧牲著自己的利益”[5]。從各種法律法規和政策上看，實際上農民享受著“所有者”和“主人”的名分卻屢屢充當著“吃虧者”和“犧牲者”的角色，在目前“小產權房”存廢問題上，農民群體已經成了“失語者”，在后續的處理問題上，應當更加關注他們的權益保障。

（二）解決“小產權房”存廢問題之具體思路

筆者認為，在良好的制度設計和嚴格的政府監管的前提下，保護必要的耕地與鼓勵集體土地所有者從事房地產開發并行不悖。一旦集體建設用地被盤活，“小產權房”問題也就不復存在了。允許“小產權房”入市流轉并非空穴來風，而是具有堅實的理論和實踐基礎的。僅從制度設計層面看，“確立我國新興土地法律制度的總的思路，應是促進和保障土地由凝固的物向動態利用的財產轉化”[6]。集體建設用地是我國土地制度的自我完善，這與我國土地法律制度的總體趨勢是一致的。對于未來農村集體建設用地自由流轉制度的構建，筆者在結合各省市的先期試點改革基礎上，提出以下建議：

首先，應明確集體土地所有權主體和管理權主體。根據《土地管理法》《民法通則》和《物權法》的相關規定可以看出，我國的農村集體土地所有權主體分別是農民集體、鄉（鎮）農民集體或鄉（鎮）集體經濟組織，其所有權行使代表可以是村民委員會、村民小組、村集體經濟組織或者鄉（鎮）集體經濟組織，其所有權經營管理主體可以是農業經濟組織和村民委員會。從中可以看到關于農村土地主體范圍存在界定模糊、概念界定混亂等問題。另外，村民會議作為村民實現直接民主的基本形式竟然被排除在經營管理主體之外，這使得村委會實質上奪去了集體的權利主體資格，在實踐中也產生不少弊端。因此在未來設計土地所有權流轉制度中需要明確集體土地歸集體的全體成員共同所有，在確定所有權經營管理主體時可以適當借鑒《公司法》中關于公司治理機制的規定。明確村民大會作為本村的最高權力機構對本村的一切事項享有最終決定權和監督權，將村民委員會或者村集體經濟組織明確為村民大會的具體執行機構，這樣才能更好地對權力進行監督和制約，以維護本村村民的根本利益。

其次，應將商品房開發納入集體建設用地使用權的內容中。《土地管理法》所規定的集體建設用地的用途并不包括商品房開發，各地頒布的“集體建設用地使用權流轉管理辦法”對于商品房開發也大多持否定態度。筆者以為，允許集體建設用地使用權入市必然要求土地資源按照市場來配置，如果不放開在非農用地上進行住宅建設，確立集體土地所有主體權就變得毫無意義。當然，在集體建設用地上建設商品房的前提是必須符合規劃，既包括嚴格把握住宅類型，禁止高檔住宅、別墅的建設，也包括按照土地利用規劃進行建設，健全相關監督機制。

再次，應落實集體建設用地使用權的登記審查制度。雖然《土地管理法》規定了農村集體建設用地使用權的登記發證制度，但由于各種原因，我國農村土地登記發證制度普及率并不高，大部分地區還是靠鄉土習慣約束。但集體建設用地使用權如果入市流轉的話，則必須到有關土地管理部門辦理登記，取得權屬證明。這樣做一方面可以防止土地的多重轉手，防止突破流轉限制、損害農民利益，另一方面也可以有效規劃調控，及時進行事后追懲。筆者建議，可以借鑒車輛年檢制度，對轉讓的集體建設使用權進行審查監督。

最后，應建立農村集體土地收益分配機制。集體建設用地流轉后必然會產生大量的土地使用權出讓金，也必然會打破原有的國有土地壟斷土地一級市場的局面，造成地方和國家財政收入的驟減。因此，土地收益分配在符合社區全體成員的利益同時也要兼顧國家利益。筆者建議在集體土地流轉時有必要向國家交出一定的出讓金或者增值稅、所得稅等。流轉剩余的收益應當通過建立土地流轉的專項基金用于改善農村社會保障體系，加強集體公用基礎設施的興建、對土地資源的開發和保護等，在這方面成都等地已積累了有益經驗。市縣人民政府也要制定集體建設用地使用權流轉收益的具體使用、分配和管理辦法，確保農民得到實惠。

[1]楊華云.小產權房將“大規模清理”[N].新京報，2012-03-12（7）.

[2]孟勤國，等.中國農村土地流轉問題研究[M].北京：法律出版社，2009.

[3]顏韻秋，王澤輝.中國農村集體土地所有權制度變革之路[J].湘潭大學學報，2005，（2）：21—24.

[4]劉俊.土地所有權國家獨占研究[M].北京：法律出版社，2008.

[5]余穎，唐勁松.路已斷，夢未醒?——關于“小產權房”的深層次思考[J].城市規劃，2009，（3）：41—43.

[6]呂來明，走向市場的土地——地產法新論[M].貴陽：貴州人民出版社，1995.