標準必要專利下的相關商品市場界定方法及市場支配地位認定的考量因素

文 / 顧萍 張宏斌 / 北京市中倫律師事務所

標準必要專利下的相關商品市場界定方法及市場支配地位認定的考量因素

文 / 顧萍 張宏斌 / 北京市中倫律師事務所

技術的標準化在眾多高科技行業領域里已經成為現實，在關于標準必要專利的反壟斷分析中，相關商品市場的界定以及市場支配地位的認定是正確適用反壟斷法的前提，而由于專利以及技術本身的無形性特點，導致相關商品市場的界定以及市場支配地位的認定可能變得相對困難。本文旨在提供一些測試的方法以爭取正確界定標準必要專利下的相關商品市場，并在此基礎上就市場支配地位的認定提供一些可能合適的觀察并考量的角度。

一、標準必要專利下的相關商品市場界定方法

（一）基本的原則和方法以及所面臨的挑戰

根據《反壟斷法》以及《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》對于相關商品市場的定義，相關商品市場應是一個以替代關系為基準的客觀存在的市場，因此，相關商品市場的認定必須符合客觀的商業事實，這應是一個基本的原則。 為了能夠客觀的界定標準必要專利下的相關商品市場，我們認為，首先應該是確定被調查者實際銷售的獨立的商品是什么（是一個獨立的標準必要專利，還是若干個標準必要專利組合而形成的一項獨立的技術方案1.在傳統的實物交易市場中，由于被調查者通常生產銷售的是有形的產品，其物理邊界直觀，因此，獨立商品的認定通常并不是一個難題或者因為太過直觀而通常被忽略掉。以強生案為例[（2012）滬高民三(知)終字第63號]，被告強生公司生產銷售的產品是醫用縫線，法院認定的相關商品市場為醫用縫線產品市場，對于被告生產銷售的醫用縫線是否構成獨立的商品各方并不存在爭議。，第二步是圍繞該獨立的商品確定包括該獨立的商品在內的由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或一類商品，它們共同構成一個包含了標準必要專利的相關技術市場2.在技術標準環境下，不僅包括與標準必要專利相關的技術市場，通常還涉及實施相關技術標準的產品市場，以及還可能包括技術創新市場，后兩者不在本文的探討范圍內。。

在上述的兩個步驟中，所述的第一步可能具有一定的挑戰和爭議，這一定程度上來自于標準必要專利本身相比于實物交易而具有的特殊屬性，具體包括：

1、技術和知識產權本身的無形性，決定了被調查者可以以任意的方式進行組合或者分割3.這適用于標準必要專利的情形，對于一項技術，申請人可以選擇撰寫為一項專利申請，也可以選擇撰寫為多份專利申請或者通過分案申請的方式形成多份專利申請，最終會導致授予一項專利或者多項專利，這更多取決于申請人在撰寫方面或申請過程中的考慮。，而這樣的組合或者分割后的產品很難被人們從物理上進行直接的感知并且難以直觀的認為是一個還是若干個獨立的商品。

2、技術進步和市場變化會導致產品處于不斷的整合和融合的過程，過去可能屬于相對獨立的產品可能會不斷整合為一個獨立的產品，比如智能手機的發展就是一個顯著的例子。

（二）判斷標準必要專利下獨立商品的測試方法

通過對以下相應的案例的總結，本文提供以下的客觀的測試方法來對標準必要專利下的獨立商品進行判斷,它們可能有助于執法者得出的結論更接近客觀的事實本身,這些測試方法具體包括：購買者需求的角度進行測試、合理商業理由的角度進行測試、商業歷史的角度進行測試以及行業慣例的角度進行測試。

1、 從購買者需求的角度進行測試的方法

這是指“一個產品”和“另外一個產品”是否構成“一個獨立的商品”，要從購買者需求的角度來測試，如果購買者普遍認可它們構成“一個獨立的商品”，那么就應當尊重購買者的判斷和選擇，并據此可以傾向于認定構成“一個獨立的商品”，反之則應當認定為構成兩個或以上的“獨立的商品”。從購買者需求的角度進行測試，這符合相關商品市場界定中的需求替代原則，或者說，是需求替代原則在獨立商品判斷環節中的具體應用。這一測試方法可以在以下的案件或成文法中得以體現和應用，以下為簡要的介紹。

（1）JEFFERSON PARISH HOSPITAL DISTRICT NO. 2 v. HYDE 466 U.S.2(1984)

在該案中，JEFFERSON PARISH醫院與一家提供麻醉服務的企業簽署了協議并約定為JEFFERSON PARISH醫院的患者提供的麻醉服務全部由該家企業提供，HYDE公司向JEFFERSON PARISH醫院提出了向其患者提供麻醉服務的申請，因上述協議的排他約定而遭到拒絕。該案涉及到JEFFERSON PARISH醫院的上述行為是否構成反壟斷法意義上的捆綁銷售，為了得出結論，就必須首先判斷醫院服務和麻醉服務構成兩個獨立的商品或是構成一個獨立的商品。對此問題，Stevens 大法官認為，大量的和確信的證言表明，患者或者外科醫生通常選擇特定的麻醉師來醫院向患者提供麻醉服務，并且對醫院服務的選擇區別并獨立于對麻醉師的選擇，這些都支持這樣的結論，消費者對于醫院服務和麻醉服務是區別看待的，因此JEFFERSON PARISH醫院要求患者只能購買其指定的麻醉服務，是將兩個不同的服務捆綁到了一個交易中。

（2）EASTMAN KODAK COMPANY v. IMAGE TECHNICAL SERVICES, INC 504 U.S. 451 (1992)

在該案中，ISO組織下的成員普遍向消費者提供柯達復印設備的配件及服務配件，后來，柯達開始限制ISO成員獲得柯達的復印設備配件，由于不能獲得并銷售柯達復印機的配件，ISO成員在柯達設備的服務市場很難與柯達進行競爭。原告認為，柯達的行為是在將服務與配件進行捆綁銷售，而柯達認為其提供的服務和配配件構成一個獨立的商品，沒有再細分的必要。Blackmun 大法官認為，考慮服務和設備是否屬于兩個獨立的商品，必須要有充足的消費者需求，雖然柯達認為消費者沒有需求將服務和配件進行分別購買，但是，事實上，至少一些消費者會只購買服務而不購買配配件（因為有些服務不需要配件），而另一些消費者（那些自己動手的消費者）會只購買配件而不購買服務。在該案中，法庭認為柯達提供的服務和配件構成兩個獨立的商品。

（3）Guidelines on Vertical Restraints by EU (2010)4.參見http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/guidelines_vertical_en.pdf.

在歐盟頒布的Guidelines on Vertical Restraints by EU中，在第（215）節中提到，“產品之間是否可以區分取決于消費者的需求。如果在沒有捆綁的情況下，消費者普通單獨的購買捆綁產品而不同時購買被捆綁產品而使二者各自獨立的生產，那么二者就是各自獨立的商品。兩個產品屬于不同商品的證據可以包括直接的證據，如消費者單獨和分別購買二者的證據，也包括間接的證據，包括二者被單獨生產和銷售的市場事實，或者，缺乏市場支配地位的市場參與者（或者在充分競爭的市場環境下的市場參與者）傾向于不將二者捆綁在一起。舉例來說，消費者普遍會購買配有鞋帶的鞋，而且銷售商普遍不會給鞋子配上自己選擇的鞋帶，客觀的商業現實是，鞋子的生產商提供配有鞋帶的鞋子，因此，銷售配有鞋帶的鞋子不屬于捆綁行為。”

2、從合理商業理由的角度進行測試的方法

這是指“一個產品”和“另外一個產品”是否構成“一個獨立的商品”，要看是否有合理的商業理由支持，合理的商業理由包括交易成本的減少以及為商品升級換代或提升商品品質而進行的整合等正當理由。這一測試方法的一方面是從客觀的角度來探尋“被告”對產品進行整合是否具有合理的商業考慮，另一方面，也可以在一定程度上判斷“被告”對產品進行整合是出于壟斷的惡意還是出于提升產品品質的善意，因為，如果“被告”對產品進行整合具有足夠的商業上的合理性，可能會在很大程度上證明其主要的意圖不在于壟斷。此外，合理商業理由的角度還可以從商業成功和消費者福祉的角度來進行佐證，即：如果“被告”因為產品的整合和升級而具有了品質優勢而由此帶來了商業上的成功，并且能將由此帶來的福祉惠及消費者，那么也可以進一步佐證其將相關“獨立”的產品整合為一個獨立的商品具有合理的商業理由。這一測試方法在以下的案件中得以體現和應用，以下為簡要的介紹。

（1）BROADCAST MUSIC, INC. v. COLUMBIA BROADCASTING SYSTEM, INC., AMERICAN SOCIETY OF COMPOSERS, AUTHORS AND PUBLISHERS, et al., Petitioners, v. COLUMBIA BROADCASTING SYSTEM, INC., et al.441 U.S. 1 (99 S.Ct. 1551, 60 L.Ed.2d 1)

在該案中，ASCAP和BMI向CBS提供了關于音樂作品的一攬子許可，CBS可以根據自己的需要在眾多音樂作品中選擇其中的若干作品在許可的范圍內進行使用，而繳納的許可費用不以實際使用的作品的數量為基礎計算，而是以整體收入的百分比或者固定費用進行繳納。WHITE大法官認為，一攬子許可協議出自于這樣的實際的市場狀況：考慮到成千上萬的用戶、作品的著作權人以及作品，許多用戶希望快速和隨自己意愿的獲得作品池中的具體作品，而作品的著作權人需要一種有效的計算許可費用的方式，而將各個作品單獨許可的成本對于許可方是高昂的，并且對于被許可方而言成本也是高昂的，正是在這樣的背景下，一攬子許可協議應運而生。

（2）Response of Carolina, Inc. v. Leasco Response, Inc., 537 F.2d 1307, 1330 (5th Cir. 1976)

在該案中，DYER 法官認為：“在一些情況下，兩個產品可以被非法的通過技術手段而捆綁在一起，比如，系統軟件可以被設計成只對某一種硬件設備兼容，而基于賣家掌握兼容信息這一事實，這種硬件設備事實上只能由這個賣家來提供，因此，這違反了反壟斷法。但是，這樣的違反必須被限制在純粹以捆綁銷售為目的的情形，而不包括為了實現技術功能提升的情況。

3、從商業歷史的角度進行測試的方法

從商業歷史的角度去判斷“一個產品”和“另外一個產品”是否構成“一個獨立的商品”，主要的觀察點包括：在歷史上，“被告”是否將“一個產品”和“另外一個產品”曾經分別銷售過，以及，在被告將“一個產品”和“另外一個產品”整合后作為“一個獨立的商品”進行銷售的歷史節點上，是否存在其他的競爭者正在將與“一個產品”或“另外一個產品”分別具有緊密替代關系的產品作為獨立的商品進行銷售，以及，在隨后的一段時間內，是否有相應的競爭者在相關的市場中受到了被限制或者排斥競爭的后果（包括市場份額減少、商業利潤的損失或者徹底退出相關的市場）。從商業歷史的角度進行觀察，一方面可以從歷史的角度客觀的理清“捆綁”的前因后果，另一方面，從歷史的角度也可能會判斷出“被告”真實的主觀意圖是在壟斷還是出于合理的商業考慮。這一測試方法在以下的案件中得以體現和應用，以下為簡要的介紹。

（1）EASTMAN KODAK COMPANY v. IMAGE TECHNICAL SERVICES, INC 504 U.S. 451 (1992)

在該案件中，Kodak主張其生產銷售的復印機配件和提供的售后服務構成一個獨立不可分割的商品，為了對Kodak的這一主張進行評判，法庭詳細的回顧了Kodak采取相關“捆綁”政策的前后歷史，從中不難發現，Kodak的主張很可能是在掩蓋其排斥限制售后服務市場競爭的真實意圖：首先，在1985年之前，Kodak并沒有將售后服務和復印機配件作為一個獨立不可分割的商品進行銷售，當時Kodak通過具體的協商和報價向不同的消費者提供不同價格的復印設備、售后服務和配件5.它們有時是合在一起，有時是單獨銷售，這取決于消費者的需求和價格。；其次，在1985年之前，ISO們已經開始向消費者提供Kodak設備的售后服務，同時已經開始銷售Kodak設備的配件，因為有些消費者選擇只購買售后服務而自己購買Kodak設備的配件，而有些消費者同時向ISO們購買售后服務和Kodak設備的配件，ISO們已經通過向Kodak或者主要是OEM廠商的渠道持續的購買并庫存Kodak設備的配件配件；最后，在1985年，Kodak采取政策將Kodak設備的配件只出售給購買其售后服務的用戶6.在該案中，Kodak主張這樣的行為屬于拒絕交易而不是捆綁，從ISO們的角度，這樣的行為即使屬于拒絕交易，但是對于購買Kodak設備的用戶而言，這樣的行為不是拒絕交易而是捆綁搭售。，同時強迫OEM廠商將Kodak設備的配件只能銷售給Kodak，這些政策導致ISO們無法再獲得Kodak設備的配件，因此無法提供與Kodak設備的配件相關的售后服務，他們或者被迫退出該服務市場，或者收入實質的減少。

4、從行業慣例的角度進行測試的方法

從行業慣例的角度進行測試，就是要看行業內的競爭者或者市場參與者所普遍采用的商業實踐是什么，如果他們普遍的將分別與“一個產品”和“另外一個產品”構成緊密替代關系的產品單獨銷售，或者作為一個獨立的商品進行銷售，那么法律應當盡量去尊重行業慣例。

就上述所列的各種測試方法，在具體案件中，可能需要通過各種測試方法進行多維的測試并進行綜合考量，可能的結論包括：每一個標準必要專利均構成一個獨立的商品，也可能是被調查者所實際許可的標準必要專利的集合構成一個獨立的商品，也可能是位于前述兩個端點之間的某幾個標準必要專利的集合構成一個獨立的商品。各種測試方法之間可能也存在著此消彼長的關系，可能要在個案中綜合應用，比如在購買者需求的角度和合理商業理由的角度之間，就可能存在互為制約的關系，一味的偏向購買者需求的角度，可能會無視技術進步并扼殺市場革新，相反，一味的偏重合理商業理由的角度，也可能會忽視掉“被告”潛在的壟斷意圖。

二、認定標準必要專利下的市場支配地位的考量因素

假設按照上述測試方法已經確定了被調查者所實際銷售的獨立商品并且界定了包括該獨立商品在內的相關商品市場，接下來需要對市場支配地位進行認定。在包含標準必要專利的相關商品市場中，認定市場支配地位的考量因素可以包括：

（一）從技術標準之間的橫向角度進行考量

如果存在其他具有替代關系的技術標準，則這些技術標準下的相對應的技術或標準必要專利與被調查者銷售的獨立商品之間構成替代關系，會實質的削弱被調查者控制相關銷售價格的能力，而在具體評價“削弱”的程度時，可以考慮以下量化的指標：

首先，如果可以統計出被調查者所許可的包含標準必要專利的獨立商品所屬的技術標準在界定的相關地域市場中的單位時間內的總的技術許可收入，并且可以統計出其他具有替代關系的技術標準在界定的相關地域市場中的同樣時間內的總的技術許可收入，則彼此之間的比例某種程度上可以認為是該獨立商品在相關商品市場中的市場份額7.支持這一觀點的文件包括歐盟頒布的Commission Notice Guidelines on the application of Article 81 of the EC Treaty to technology transfer agreements(2004/C 101/02)，其中的第23節對技術市場中的市場份額的計算提供了計算依據，即：以一項技術的全部許可費與相競爭的其他技術的許可費用的比例來計算技術市場中的市場份額；第23節進一步指出，如果許可費無法統計，則可以以下游的實施該技術的產品的銷售額與競爭性產品的銷售額的比例來計算技術市場中的市場份額。原文可見：http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ. do?uri=OJ:C:2004:101:0002:0042:EN:PDF.。

其次，在技術許可收入無法統計的情況下，如果下游的實物產品的銷售收入是可以統計的，那么這些銷售收入之間的比例某種程度上可以認為是該獨立商品在相關技術市場中的市場份額8.同注釋7。。

（二）有必要考慮來自技術標準內部的制約因素

如果一項技術標準的全部許可并不是通過單一主體的一次性許可獲得，而是由多個專利權人分別和單獨進行許可，那么該技術標準下的其他專利權人的定價可能會對被調查者的定價構成限制和制約，因為，如果被調查者的定價過高，與其他專利權人的定價相合并，這會導致整個技術標準的整體定價過高，從而迫使潛在的被許可人選擇其他的具有替代關系的技術標準。當然，必須說明的是，來自技術標準內部的制約因素的存在或者強弱往往是以技術標準之間存在替代關系為前提，并且，這些替代關系越強，那么來自技術標準內部的制約力可能也就越強。

（三）來自法律上的制約因素

界定的相關地域市場內的司法制度賦予標準必要專利禁令救濟的強度也可以影響市場支配地位的認定，如果標準必要專利所授權國家的司法對于標準必要專利不再賦予禁令的救濟（或者實質性提高了難度和條件），這也可以實質的減損其在相關商品市場中的市場支配地位。

三、結語：提出方法而不是提供結論

標準必要專利下的相關商品市場界定以及市場支配地位的認定是一個復雜的問題，并且可能因個案的不同而結論會有不同，本文無力提供全面的回答，而旨在為回答這一復雜問題提供一些值得嘗試的方法和角度，只有通過合適的方法并從適當的角度去進行綜合的考量，最終的答案才更有可能接近客觀的商業現實，這是下一步正確適用反壟斷法的前提。