論行政執(zhí)法中刑事法律的適用

高金鼎　林森

【摘 要】本文以治安管理處罰法和刑法的銜接為視角對行政執(zhí)法中刑事法律的適用范圍加以研究，從概念入手，分析當今行政法律存在的問題，以此為基點，歸納總結我國目前在行政執(zhí)法中已經適用的刑事法律的類型，而后提出新的可以適用刑事法律的情形，以期為解決和研究相關問題提供借鑒。

【關鍵詞】行政執(zhí)法；刑事法律；適用范圍

眾所周知，行政法律和刑事法律是分屬于兩個領域的部門法，各自有著各自獨立的職能和較為清晰的界限，因此，在行政執(zhí)法中適用刑事法律這個命題本身似乎就不能成立。但是，目前我國法律體系并不健全，各個部門法的發(fā)展并不平衡，其中刑事法律在我國有著長久的發(fā)展歷史，法律規(guī)定較為完善，理論也趨于成熟，而行政法律則產生較晚，并且未形成完善的行政法法典，諸多細節(jié)性規(guī)定有待補充，因此在實踐和理論上都需要借鑒其他法律，尤其是與之關系最為密切的刑事法律，以補充其不足甚至不可操作性的缺陷。另外，行政法與其他法律，特別是刑事法律的界限并不明確，同一行為在兩個部門法中有著類似甚至相同的規(guī)定，使得在實踐中難以選擇應如何適用。同時，目前行政執(zhí)法實踐中并非完全拋棄適用刑事法律，已有部分刑事法律正在并且將長期被適用著。因此在行政執(zhí)法中適用刑事法律有其必然性和可能性。本文將針對在行政執(zhí)法中可以適用的刑事法律的范圍及根據進行詳細論述。

1、行政違法與刑事法律的概念

1.1行政執(zhí)法

行政執(zhí)法是個較為模糊概念。執(zhí)法通常是與立法和司法相對的一個概念，它以近代國家權利力的立法、執(zhí)法、司法分立為基礎，而所謂行政執(zhí)法是指國家行政機關和法律委托的組織及其公職人員依照法定職權和程序行使行政管理權，貫徹實施國家立法機關所制定的法律的活動①。本文所說的行政執(zhí)法采用的便是該通說的定義，但有兩點需要補充：第一，由于本文研究視角所限，本文所涉及的行政執(zhí)法行為主要集中于公安機關的行政執(zhí)法，特別是公安機關對于行政違法的行政處罰和行政強制。第二，本文所指的行政執(zhí)法，并不排除在行政執(zhí)法和刑事執(zhí)法銜接時所進行的執(zhí)法活動，如對案件性質的認定，移交案件或撤銷案件的決定等。

1.2刑事法律

刑事法律并沒有統一的概念，諸多所謂刑事法律法規(guī)的匯編中所包含的內容也不盡相同，主要指適用于刑事案件的實體法和程序法，包括以下法律法規(guī)：刑法（包括單行刑法和附屬刑法）及其司法解釋，刑事訴訟法及其司法解釋，以及與刑事有關的法規(guī)規(guī)章、請示批復、司法業(yè)務文件等②。另外需要指出的是，本文所指的刑事法律不僅包括了書面上的文字規(guī)定，還包括其基本理論、理念、原則等。

2、目前我國行政法律存在的缺陷

本文認為，目前我國行政法律存在著兩方面的缺陷，一是對違法和犯罪界定不清，與刑事法律在調整范圍上存在著一定的沖突和重合。就《治安管理處罰法》與《刑法》來說，據統計，在《治安管理處罰法》第三章“違反治安管理的行為和處罰”共4節(jié)54個條款中，有42個條款與刑法70個條款存在重合或沖突，占該章條文總數的77%。如《刑法》第359條第1款規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。而《治安處罰法》）第67條規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處十日以上十五只以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”。二者在表述上基本一致，從而造成司法實務中不易區(qū)分引誘、容留、介紹他人賣淫行為作為違法和犯罪的界限，給法律實踐帶來困惑和茫然。我國行政法律存在的另外一方面缺陷是，諸多規(guī)定和制度在行政法中有待規(guī)定和完善。我國的行政法起步較晚，尚有諸多地方需要進一步完善。從《治安管理處罰法》上看，該法所規(guī)定的違反治安管理的行為僅50余條，對于大量的違法行為未作規(guī)定，更重要的是，《治安管理處罰法》的司法解釋對于大量的實體性概念沒有明確解釋，如《治安管理處罰法》第四十九條規(guī)定“盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財物的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款；情節(jié)較重的，處10日以上15日以下拘留，可以并處1000元以下罰款。”這里的盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財物，并沒有相關的司法解釋，一些類似的行為，如盜用是否屬于其中并沒有專門的行政法律對其解釋。除此之外一些重要的制度，如正當防衛(wèi)、緊急避險等在民法和刑法中都存在的規(guī)定，行政法中也沒有涉及。

3、行政執(zhí)法可適用的刑事法律的范圍及根據

3.1我國目前在行政執(zhí)法中已經適用的刑事法律

刑事法律在行政執(zhí)法中的適用，不能也不可能包含全部刑事法律，也就是說，在行政執(zhí)法中適用刑事法律并不是指適用全部的刑事法律，而是部分適用，或者說選擇性的適用。如上文所述，我國目前在行政執(zhí)法中已經適用了部分刑事法律，這也為適用更多的刑事法律創(chuàng)造了理論上的可能性。現已被適用的刑事法律主要包括兩類：一是在行政執(zhí)法和刑事司法銜接時適用刑事法律。所謂銜接就把兩種分離的部分結合成連貫性的有機體的關系、環(huán)節(jié)，但對于行政執(zhí)法和刑事司法銜接這一概念，學界有著不同的理解，有學者提出的行政執(zhí)法和刑事司法的銜接指的是“在查處涉嫌犯罪的行政違法案件過程中，各有關部門在各司其職、各負其責的前提下，相互配合、相互制約、確保依法追究涉嫌犯罪人員的刑事責任”②。本文所指的二者的銜接并非是指各機關的協作，而是指享有行政處罰權的行政機關以及被授權的具有管理公共事務職能、在法定授權范圍內實施行政處罰的組織，在行政執(zhí)法過程中將違法程度嚴重到已經涉嫌構成犯罪的案件及其相對人從行政案件中分離出來，移送刑事司法機關追究刑事責任的過程，它的核心便是對于案件的審查和移送。在這一過程中適用刑事法律是一個早已公知的事實，適用刑事法律對案件進行審查，根據刑事法律對案件進行移送或者不移送的處理，同時在相關公文中也會注明對于刑事法律的引用，因此，這便說明在行政執(zhí)法中適用刑事法律并非不可為。

已被適用的刑事法律的第二個類是適用行政法律與刑事法律中相交叉的概念。在我國當前的法律體系中，法律概念的統一性并不明顯，如民法中占有的概念與刑法中占有的概念是否相同便存在較大爭議，同樣，行政法律也與其他法律有著較多的概念上的交叉，特別是與其關系最密切，調整對象有著諸多重合的刑事法律③。如上文提及的《治安管理處罰法》第四十九條規(guī)定“盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財物的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款；情節(jié)較重的，處10日以上15日以下拘留，可以并處1000元以下罰款。”與《刑法》第二百六十四條、第二百六十六條、第二百六十七條、第二百六十八條中規(guī)定的盜竊、詐騙、哄搶、搶奪等概念便是完全重合的，而相關的行政法中并未對這些行為有著明確的界定，只有在刑事法律中存在大量相關的司法解釋和理論，在實踐中采用的也是刑事法律的規(guī)定和理論去界定的。又如《治安管理處罰法》第七十二條規(guī)定：“有下列行為之一的，處10日以上15日以下拘留，可以并處2000元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款：（一）非法持有鴉片不滿200克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿10克或者其他少量毒品的；（二）向他人提供毒品的；（三）吸食、注射毒品的；（四）脅迫、欺騙醫(yī)務人員開具麻醉藥品、精神藥品的”。同時刑法中也有關于走私、制造、販賣毒品的犯罪，兩部法中都出現了“毒品”這一概念，但刑法規(guī)定及理論中有著大量的對于毒品的界定，如《刑法》第三百五十七條規(guī)定“本法所稱的毒品，是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。”相對，行政法律中對此的界定則難以尋到，在實踐操作中也只能參考甚至適用《刑法》的相關規(guī)定。因此，我們可以看到，在行政執(zhí)法實踐中早已大量的適用了刑事法律及其理論，除此之外，還有兩類可以適用刑事法律的情形（主要針對在適用《治安管理處罰法》時），即：當由于刑事責任年齡不適格而免于刑事處罰時和當兩個部門法規(guī)定的行為相同只是程度不同時。下文將對這兩種情形進行詳細論述。

3.2刑事責任年齡不適格情況下對于刑事法律的適用

我國《刑法》第十七條是針對刑事責任年齡的規(guī)定：“已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。

已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。

已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。

因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)。

已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰。”

所謂刑事責任年齡是指法律規(guī)定行為人對自己的犯罪行為負刑事責任必須達到的年齡，顯然從定義上我們就可得知，刑事責任年齡，只是行為人免于刑事責任處罰的根據而已，并非是對于行為人所實施行為犯罪性的排除。在刑法理論上，目前的通說認為犯罪的實質是對于法益具有侵害性或威脅性的行為，這也是犯罪的實質概念。這里的法益包括各種重要的生活利益，如個人的生命、身體、財產2以及其他有助于個體人格發(fā)展的個人利益，以及支持這些利益的國家和社會利益。因此我可以推斷，一個15歲的少年盜竊別人價值2000元的財產，這種行為是犯罪行為，屬于實質的犯罪。刑事責任年齡與實質犯罪的關系在德國、日本等大陸法系國家早已成為一種共識，在犯罪三階層理論中，刑事責任年齡往往放在最后一個階層即有責性上去認定，這便對于行為人起到良好了的教育作用，即明確告知他，其行為并非不是犯罪，而是屬于犯罪的有損于法益的行為，只不過由于刑事責任年齡未達到而不予處罰。《治安管理處罰法》第十二條也是對于年齡：“已滿14周歲不滿18周歲的人違反治安管理的，從輕或者減輕處罰；不滿十四周歲的人違反治安管理的，不予處罰，但是應當責令其監(jiān)護人嚴加管教。”從該條款后半句我們可以看出該年齡指的也是責任年齡，這與刑法中責任年齡的作用顯然是異曲同工的。但是，《治安管理處罰法》顯然并未對于14至16周歲的行為人進行特殊規(guī)定，也就是說當已滿十四周歲不滿十六周歲的人未實施諸如殺人，搶劫這八類行為，僅進行其他犯罪行為是要接受行政處罰而不是接受刑事處罰，即這時一個實質的犯罪行為要根據行政法律的規(guī)定進行處罰，本文認為，這種情況下可以同時適用相關的刑事法律，原因有二：第一，如上文所述，刑事責任年齡只是排除了對于刑罰的適用，因此該情形下的行為符合刑法有關刑罰以外的其他規(guī)定，我們完全可以根據刑法的相關規(guī)定對該行為進行確切的界定，以補充行政法律的不足，如刑法中關于故意和過失的規(guī)定，正當防衛(wèi)和緊急避險的規(guī)定等；第二，刑事責任年齡并不排除行為的犯罪性，也就是說該行為對于法益的侵害是存在并且巨大的，因此對該行為進行處罰時應當參考其對法益的侵害程度，或者說犯罪程度，以便更準確的進行處罰，更好的達到處罰的目的。

3.3所規(guī)定的行為相同程度不同情況下對于刑事法律的適用

《治安管理處罰法》中所規(guī)定的違法行為與《刑法》中規(guī)定的犯罪行為相比，大多數都是所規(guī)定的行為相同或相近只是程度不同，如第四十三條“毆打他人的，或者故意傷害他人身體的，處5日以上10日以下拘留，并處200元以上500元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款”，在刑法中有相關的故意傷害犯罪，只是一般在輕傷以上傷害時才立案；第四十六條“強買強賣商品，強迫他人提供服務或者強迫他人接受服務的，處5日以上10日以下拘留，并處200元以上500元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款”，在刑法中有強迫交易罪，只是要求情節(jié)嚴重；第六十八條“制作、運輸、復制、出售、出租淫穢的書刊、圖片、影片、音像制品等淫穢物品或者利用計算機信息網絡、電話以及其他通訊工具傳播淫穢信息的，處10日以上15日以下拘留，可以并處3000元以下罰款；情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款”，在刑法上有相關的關于淫穢物品的犯罪，只是要求一定數量。諸如類似上述情形的法條還很多，這些競合或者表現于法條的直接規(guī)定，如情節(jié)嚴重，重大損失，數額較大等，或者來源于司法解釋和相關的部門規(guī)章，如對于輕傷和數量的規(guī)定，但不論是法律條文還是相關的解釋和規(guī)定，都未對行為進行明確的區(qū)分，即可以認定它們用相同或者類似語言所描述的行為是一致的，并且在主觀上也并無差異。上文提及過，我國行政法律目前并不算成熟，對于很多行為沒有明確的界定，因此本文認為，對于那些與刑事法律在行為規(guī)定上相同，只是程度不同的情況，可以適用刑事法律中關于客觀和主觀的規(guī)定，直接運用刑事法律中對于該行為的界定去界定行政違法行為。

4、總結

本文僅以以治安管理處罰法和刑法的銜接為視角對行政執(zhí)法中刑事法律的適用范圍進行了研究，總結已有經驗的同時加以創(chuàng)新，歸納出四種在行政執(zhí)法中可以適用刑事法律的情況，分別是：在行政執(zhí)法和刑事司法銜接時、適用行政法律與刑事法律中的概念相交叉時、由于刑事責任年齡不適格而免于刑事處罰時和當兩個部門法規(guī)定的行為相同只是程度不同時。行政執(zhí)法出去公安機關執(zhí)行的行政處罰外還存在大量的執(zhí)法形式，而刑事法律也不僅僅指刑法，由于研究視角所限，本文所歸納的行政執(zhí)法中刑事法律的適用范圍并不完全，仍有相類似甚至新的情形可以適用刑事法律，希望學界同仁一起努力，將該論題加以完善。

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