中美BIT談判快速推進下的冷思考

郭成龍

自2008年6月第四次戰略經濟對話上中美雙方領導人就正式啟動雙邊投資協定（BIT）談判達成共識以來，談判已經進行了九輪。但在九輪的談判中，雙方僅限于技術性磋商，進展緩慢，根本原因在于雙方分歧較大，主要集中在美國范本中的準入前國民待遇和負面清單模式，這兩個問題對我國現有經濟管理體制和外商投資政策構成了一個很大的挑戰。因此，中美之間的雙邊投資協定談判似乎注定將是一個漫長的過程。

然而，多少有點超乎我們想象的是，被認為可能十分艱難的談判，在第五輪中美戰略經濟對話中取得了突破性進展。商務部新聞發言人沈丹陽2013年7月12日發表談話指出，中方同意以準入前國民待遇和負面清單為基礎與美方進行投資協定實質性談判。中美達成的這一共識意味著雙方投資協定談判進程將大大加速，很多專家判斷，中美可能在1-2年的時間內簽署雙邊投資協定，并認為這是對我國的一個重大利好，我國的對外開放將邁進新的歷史階段，其意義堪比當年中國加入世貿組織。

不可否認，中美雙邊投資協定談判將倒逼國內改革現行外資準入體制，優化投資環境，打消美國企業對華投資環境仍然存在的不必要的顧慮，引導更多的美國企業進入中國。但能否借此增加對美的制度約束，有效消除目前中國企業在赴美投資過程中遇到的障礙和風險，抵制投資保護主義干擾，迅速推動中國企業在美投資業務的健康發展和壯大，仍然需要我們給以冷靜的思考，理性地加以應對。

中國企業赴美投資的主要壁壘

根據諸多中國企業在美投資過程中的實際遭遇和發出的聲音，中國企業赴美投資面臨的主要障礙和風險表現在以下幾個方面：

一是復雜的法律環境。首先，與中國的成文法文化不同，美國是判例法國家，其關于外來投資的規則不只是體現在體系化的法律文本中，更多地要通過龐雜的判例去了解，法律理念的沖突對赴美投資企業來說構成了一大挑戰；其次，作為一個典型的聯邦制國家，美國存在多層法律體系，創建、運營和解散企業實體的法規通常由州法律來確定，不僅聯邦和州兩級的規定不同，而且各州之間的規定也存在較大差異，關于外來投資的程序十分繁瑣，很少有中國企業對美國法律體系有清晰的認識，即使已經在美國市場經營多年的企業亦是如此，離開了美國本土法律顧問和相關中介組織的幫助，在開展對美業務方面幾乎是寸步難行，這對中國企業赴美投資造成較大障礙。

二是外資安全審查機制。從過往實踐來看，美國的外資審查制度被認為是中國赴美投資的主要障礙和突出問題，表現在它缺乏透明度，對“國家安全”沒有明確的界定。《2007年外資安全法》的出臺并未解決上述問題。除了法律制度設計上的原因，負責外資國家安全審查的外國投資審查委員會在操作中主觀隨意性也較大，再加上政治因素的影響，外資審查制度阻止中國企業進入的壁壘作用將更大。華為多次并購美國企業失敗和三一重工關聯企業投資美國風場失敗都是因為受到外國投資審查委員會的阻撓。

三是知識產權壁壘。美國經常依靠其產業引領和技術壟斷優勢，以保護知識產權的名義，利用甚至濫用知識產權制度，實施各種不合理障礙措施限制其他國家對美產品出口和投資。一方面通過其國內立法和主導國際規則的制定，強力推行自身對知識產權保護的高標準；另一方面借助政府和行業協會的支持，美國企業不斷設置知識產權網絡，攫取高額知識產權費用，并通過知識產權惡意訴訟，竭力把性價比高的中國產品和企業趕出美國市場，從而達到保持壟斷優勢的目的。目前，知識產權壁壘已越來越成為我國企業在美業務發展所面臨的重大威脅。

四是過高的勞工與環保標準。為了爭奪國際市場，保護國內市場，美國等發達國家充分利用其科技和先發優勢，極力將環境和勞工保護與國際經濟活動緊密掛鉤，將其作為新的壁壘措施，從而抵消發展中國家資源與廉價勞動力方面的比較優勢，限制發展中國家的經濟發展，以保持其在國際多邊經濟貿易領域的主導地位。正因為設置了較高的環保和勞工標準，造成中國企業很難進入美國市場，即使進入也要額外承擔高昂的成本，從而基本喪失比較優勢和競爭力，這也導致很多中國企業赴美投資的動力不足。

短期內中國企業赴美投資障礙難消除

首先，中美法律制度的差異和相互理解上的問題源于雙方的歷史文化，不可能因一個雙邊投資協定而發生太大的改變；其次，盡管中國政府和企業一再對其外資安全審查機制的透明度和嚴肅性提出質疑，但美方也在不斷強調其是嚴格依法行事，并一直都保持著對各國投資的公平對待，而且國家安全也是美國投資協定范本中允許設置的例外，因此，即使中美簽訂雙邊投資保護協定也似乎無法換取美方在外資安全審查方面的太大讓步；最后，知識產權的嚴保護、環保和勞工保護的高標準是美歐等西方各國不惜拋開世貿組織，通過各種雙邊和區域性安排竭力推行的國際經濟規則，一定程度上已成難以阻擋之勢，這些在中美雙邊投資協定中也是無法回避的內容。

職是之故，一方面，中美談判涉及到兩國法律觀念和文化的碰撞，而美國歷來都以規則的制定者自居，將其范本和做法視為標準加以強行推廣，當美方規則被視為標準時，所謂的談判往往就成為單方的施壓或退讓，也就很難談得上對美國形成真正意義上的制度約束；另一方面，美方聲稱或表面上已經高度開放。即使中美簽訂協議，美國也不大可能進一步放開其目前不予開放的領域，放松安全審查等投資保護措施以及對華的高技術出口限制；此外，準入前國民待遇和負面清單模式也將壓縮我產業政策制定和經濟調控的空間，而政府對經濟擁有較大的調控空間和力度恰恰是我國實現經濟追趕型和跨越式發展的重要因素。因此，中美投資協定談判在短時期內將會對我們產生極大的壓力和挑戰。

及早應對刻不容緩

從上文的分析可見，美國范本是從自身利益出發而制定的高標準投資保護協定，而對中國的實際社會經濟條件不可能考慮太多。對此，我們有必要提前準備，積極應對：

充分評估談判的整體影響

研究中美雙邊投資協定談判和美國范本對美資企業進入我國，中資企業進入美國以及中國整個政治經濟體制所可能產生的影響；全面評估準入前國民待遇和負面清單條款對各主要行業的影響和風險；梳理中國企業在美投資的主要訴求和對美投資存在的主要問題，并充分評估通過中美投資協定談判解決這些問題的可能性。

適度延長談判過程減少所受沖擊

由于中美兩國處于不同的發展階段，對美國基于高標準范本的投資協定談判，我們有必要適當延緩談判過程，爭取時間摸清自身情況，循序漸進推進改革，有效減少國家經濟可能受到的沖擊。

加快國內相關改革和制度建設

一是全面評估和完善我現行的法律政策體系，對于不符的政策措施，特別是與準入前國民待遇不符的，必須適時調整和修訂；二是做好負面清單的設計；三是深化投資管理體制的改革，簡化審批程序，增加審批程序的透明度；四是完善自身的安全審查制度和事后行業監管措施，以反制對方；五是加強行業協會及其能力建設，組織企業和有關人員進行相關培訓和宣傳，并提供咨詢服務，不斷提高企業赴外投資的法律意識和操作水平。

毋庸置疑，中美雙邊投資協定對于提高中國對國際規則制定的參與度，改善外部投資環境，促進企業走出去，具有非常重大的意義。然而，中國企業要想真正走出去，還需要企業自身技術水平的提升，只有不斷提高企業科學技術水平和產業產品的技術附加值，才能使雙邊投資協定的潛在價值得到最大程度的發揮和彰顯。

編輯 趙麗芳