論出賣人在試用買賣中的義務和責任

陳玉江

摘 要： 試用買賣是指當事人約定由買受人試用標的物，并以買受人承認標的物為生效條件的買賣合同。在試用買賣中，出賣人負有許可買受人試用標的物和交付標的物并移轉所有權的義務，同時承擔承擔試用期間的產品瑕疵責任和瑕疵擔保責任。

關鍵詞： 試用買賣 試用期間 義務 責任

試用買賣是指當事人約定由買受人試用標的物，并以買受人承認標的物為生效條件的買賣合同。現行的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）規定了試用買賣制度，理論界對試用買賣制度已經進行了一定深度和廣度的研究。本文對試用買賣合同中出賣人承擔的義務和責任進行比較全面而深入的探究。

一、許可買受人試用標的物的義務

許可買受人試用標的物是出賣人在試用期間負有的主要義務，這一點在理論界和實務界已基本達成共識。依德國“民法”第454條和我國臺灣地區“民法”第385條的規定，出賣人有義務允許買受人檢驗其標的物。在試用買賣中，買受人對標的物的承認是合同所附的生效條件，買受人對標的物承認與否應當建立在對標的物進行試用的基礎上。為保障所附條件的自然發展，出賣人自然應當許可買受人試用標的物。關于出賣人的這一義務，尚有兩點值得探討：一是有人認為，出賣人有義務在買賣合同成立前，將標的物交付給買受人試用或檢驗。買賣合同成立的時間為買受人決定購買標的物之時。[1]筆者認為該觀點是不恰當的。第一，買受人的承認是使已經成立的買賣合同生效的條件，而不是買賣合同成立的條件；第二，一般情況下，出賣人是在試用買賣合同成立后，而不是成立前履行其許可買受人試用標的物的義務的。二是出賣人許可買受人試用標的物的義務的性質到底如何。有人認為，出賣人于試用期間對買受人負有的義務是先合同義務。[2]根據這種觀點，出賣人許可買受人試用標的物的義務的性質顯然是先合同義務。還有人認為，試用期間出賣人的義務是合同義務，理由是合同已經成立。[3]按照這一觀點，出賣人許可買受人試用標的物的義務的性質就是合同義務。筆者認為，許可買受人試用標的物的義務是合同義務而不是先合同義務。所謂先合同義務，顧名思義，是先于合同而存在的義務，是在合同尚未訂立之前就存在的義務。學者呂伯濤先生認為：“先合同義務，是指在訂立合同的過程中，合同成立之前所發生的締約雙方當事人之間互相承擔的義務。”[4]需要指出的是，有學者認為，試用期間合同尚未生效，所以出賣人所負的義務屬于先合同義務。這種觀點是站不住腳的，因為試用買賣合同在試用期間雖然尚未生效，但已經成立，由此而產生的義務顯然屬于合同義務而不是先合同義務。在試用買賣中，許可買受人試用標的物是試用買賣合同成立后生效前出賣人依據合同負有的主要義務，因此它不是先合同義務。對于試用買賣而言，許可買受人試用標的物是合同中的當然內容，試用條款是試用買賣合同的當然組成部分。即使當事人對此沒有明確約定，法律也會對此作出明確規定。我國臺灣地區“民法”、我國澳門特區民法典和德國民法典都規定出賣人負有許可買受人試用標的物的義務。由此可見，出賣人許可買受人試用標的物的義務是合同義務。出賣人違反這一義務的，買受人可以訴請法院強制執行或解除合同。

二、交付標的物并移轉所有權的義務

買受人承認后，買賣合同開始生效，附條件買賣即轉化為無條件買賣。此時，出賣人的主要義務就是向買受人交付標的物并移轉標的物的所有權于買受人。出賣人履行這一義務的具體要求因標的物是否因試用已經交付于買受人而有所不同。在標的物因試用已交付于買受人的情況下，則視為出賣人已經履行了交付標的物的義務，在法律沒有特別規定和當事人沒有特別約定的情況下，①標的物的所有權自買受人承認即合同生效時移轉于買受人。在標的物雖經試用但未交付于買受人的情況下，合同生效后，出賣人仍然要履行交付標的物于買受人的義務。標的物的所有權自標的物交付時移轉于買受人，但法律另有規定或當事人另有約定的情況除外。

關于標的物所有權的移轉，有觀點認為：“買受人決定購買標的物，即買受人為承認之表示，買受人即取得標的物的所有權。”[5]筆者認為這一觀點欠妥。盡管在有些時候，買受人自承認時即可取得標的物的所有權，②但這并不能說明買受人承認之時或者說合同生效之時就是標的物所有權移轉之時。合同的生效與標的物所有權的移轉是兩回事，不能混為一談。對標的物所有權自何時移轉的問題，世界各國多采用“交付主義”，即所有權自標的物交付時移轉。各國在采用“交付主義”的同時還規定了一些除外情況，而且允許當事人以特別約定排除“交付主義”的適用。由此可見，我們不能把買受人承認之時當成標的物所有權移轉的時間。

三、承擔試用期間的產品瑕疵責任

這里所說的產品瑕疵責任不同于瑕疵擔保責任，它是指試用期間，因標的物瑕疵給試用人造成標的物以外的人身或財產損害而由出賣人承擔的責任。對出賣人應負產品瑕疵責任，學界沒有太大爭議。但是對該產品瑕疵責任的性質卻有不同看法：有的學者認為，該產品瑕疵責任是一種締約過失責任。[6]有的學者提出“效力過失責任說”，該學說認為，凡是行為人的過錯發生在合同成立之前的適用締約過失責任，凡是行為人的過錯發生于合同成立后至合同生效之前的適用效力過失責任。[7]根據該學說，試用期間的產品瑕疵責任屬于一種效力過失責任。筆者認為，“效力過失責任說”尚有合理之處，因為它畢竟說明了試用期間的產品瑕疵責任不是一種締約過失責任，同時它也表明出賣人違反的不是先合同義務。試用期間的產品瑕疵責任是一種合同責任。首先，它不是一種締約過失責任。“締約過失責任是指在訂立合同過程中，當事人一方違背其依誠實信用原則所應盡的先合同義務，而致另一方的信賴利益的損失，應當承擔的民事責任”。[8]可見，締約過失責任的構成要件之一便是先合同義務的違反，這一點連贊成“締約過失責任說”的學者自己也承認，“簡言之，締約過失責任是行為人因過失違反先合同義務所產生的法律上的后果”。[9]試用期間，合同已經成立，出賣人負有的保證試用標的物不得具有危及試用人人身和財產安全的義務既是合同義務又是法定義務，但它絕不是先合同義務。因此，試用期間的產品瑕疵責任不是一種締約過失責任。其次，“效力過失責任說”雖有合理和獨創之處，但用它說明產品瑕疵責任的性質難以令人信服。筆者認為試用期間的產品瑕疵責任是一種合同責任的主要理由在于：試用期間，買賣合同雖然尚未生效，但有關標的物試用的約定或規定自試用買賣合同依法成立時就發生效力。出賣人負有容忍買受人試用標的物的義務，同時負有保證提供給買受人試用的標的物不存在危及試用人人身和財產安全的義務，出賣人因違反這一安全保證義而承擔的產品瑕疵責任理應屬于合同責任。當然，我們不排除在特定情況下，在試用期間的產品瑕疵責任上發生合同責任與侵權責任競合的現象。在發生競合現象的情況下，受害人有權選擇要求對方承擔合同責任，或者要求對方承擔侵權責任。

在對試用期間的產品瑕疵責任的性質界定之后，緊接著的一個問題是弄清出賣人承擔試用期間的產品瑕疵責任的構成要件如何。筆者認為，試用期間產品瑕疵責任的構成要件如下：①出賣人具有違反保障買受人人身和財產安全義務的行為，即出賣人提供給買受人試用的標的物存在危及人身或財產安全的瑕疵；②買受人因試用標的物而受到人身或財產方面的損害；③出賣人違反保障買受人人身和財產安全義務的行為與買受人受到的損害之間存在因果關系，即買受人在人身或財產方面遭受的損害是由出賣人提供給買受人試用的標的物存在的瑕疵造成的；④出賣人違反保障買受人人身和財產安全義務的行為發生在試用期間，即發生在試用買賣合同成立后至買受人承認前。通常情況下，具備以上四個構成要件，出賣人就應當承擔試用期間的產品瑕疵責任。但是，由于試用期間買受人試用標的物是無償的，并且試用通常被認為是為了買受人的利益而設的，因此對出賣人的要求不應太苛刻。筆者認為，在買受人明知或者應知試用的標的物存在危及人身或財產安全的瑕疵的情況下，出賣人可以免予承擔試用期間的產品瑕疵責任。

四、瑕疵擔保責任

由于買受人的承認并不當然免除出賣人的瑕疵擔保責任，因此試用買賣合同生效后，出賣人仍應承擔瑕疵擔保責任，只是承擔瑕疵擔保責任的范圍略有縮小。與普通買賣的出賣人相比，試用買賣的出賣人在承擔瑕疵擔保責任上具有以下特點：第一，已交付標的物之試用期間，可以與瑕疵擔保期間同時進行。第二，出賣人承擔瑕疵擔保責任的范圍略有縮小，具體表現為：買受人在承認的表示中含有拋棄瑕疵問責權內容的，出賣人可免于承擔瑕疵擔保責任；買受人于締約時雖不知標的物有瑕疵但于承認時已知標的物有瑕疵的，出賣人可免于承擔瑕疵擔保責任；在普通買賣中，買受人在標的物確有瑕疵時主張瑕疵問責權的，除非出賣人能證明存在免責事由，否則出賣人一般應承擔瑕疵擔保責任。在試用買賣中，買受人于承認后仍主張瑕疵問責權的，須證明標的物的瑕疵是通過正常試用無法發現的隱蔽瑕疵，或者能證明自己不知瑕疵是因為出賣人故意隱瞞了瑕疵或者能證明出賣人曾保證標的物無瑕疵，否則出賣人一般不承擔瑕疵擔保責任。至于瑕疵擔保責任的其他方面，試用買賣與普通買賣并無不同，在此不加以贅述。

注釋：

①在我國的不動產買賣如房屋買賣中，標的物的所有權一般自登記時移轉；在當事人通過特別約定訂立的所有權保留買賣中，標的物的所有權在符合當事人的特別約定時才移轉。

②如在標的物因試用已交付于買受人并且在該標的物所有權移轉方面法律沒有特別規定當事人也沒有特別約定的情況下，買受人為承認之表示時即可取得標的物的所有權。

參考文獻：

[1]徐景和.中華人民共和國合同法通釋[M]，北京：中國檢察出版社，1999.

[2][6][9]匡敦校.試用期間的產品瑕疵責任[J].中國青年政治學院學報，2001（5）.

[3]楊樹明，張平.合同成立與合同生效的效力同一性研究[J].中山大學學報，2000（3）.

[4][8]呂伯濤.適用合同法重大疑難問題研究[M]，北京：人民法院出版社，2001.

[5]翟云嶺.合同法總論[M]，北京：中國人民公安大學出版社，2003.

[7]姜淑明.先合同義務及違反先合同義務之責任形態研究[J].法商研究，2000.