中國少數民族訴權保障初探

益西措

【摘 要】在少數民族地區有一系列客觀因素影響和阻礙著中國少數民族訴權的實現。這些因素并非導致是這一現狀的深層次的原因，更多的只是一種現象。本文的目的在于試圖發現這一深層次的原因。

【關鍵詞】少數民族；訴權；糾紛解決；規則之治

訴權的根本功能在于使當事人的合法權益得到司法上的救濟和保障。由于我國地域遼闊，少數民族眾多，分布分散，且大多在邊遠山區，交通不便，信息閉塞。經濟普遍不發達。少數民族普遍存在義務觀念濃厚而權利意識淡薄的現象。現代法律制度進入這一地區也比較滯后，加之法律在很多時候與少數民族地區實際情況不符以及成本過高的問題，這使得在部分地區出現了司法邊緣化的現象。相反各地的習慣、習俗勢力則發揮了重要作用。訴權的救濟方式往往不在他們的選擇之中。這些都影響了少數民族訴權的實現。這些影響少數民族訴權實現的因素并非導致是這一現狀的深層次的原因，更多的只是一種現象。本文的目的也就在于試圖發現這一深層次的原因。

從法律產生的社會條件和背景來看，我們知道現代法律大多適用于城市社會、工商業比較發達的地區或者在陌生人社會。而在農業社會，經濟欠發達地區或熟人社會則不那么有效。這種差別主要是因為社會生產方式以及與此相伴的社會生活條件的不同，以及在這種條件下生活的人及其行為方式的不同。從學者研究的角度來看，中國法學的研究主要是以規范性的法律研究為主，側重于為城市社會，工商業的發展需求服務。而這些研究大多與少數民族鄉土社會的關系不大。例如在一些不懂漢語的民族地區，當事人不明白什么是辯論權，你如何讓他們真正理解并開始證據和相互質證，在經濟欠發達的根本就雇不起或沒有律師團體的民族地區，你如何抗辯。另外，中國法學的研究大多都是在炒西方學者的冷飯。在移植外國法律理論和做法時并沒有深入思考為什么要這樣做，這樣做是否適合中國的實際情況。我國許多司法制度借鑒的是大陸法系。由于歐洲國家疆域相對狹小，民族相對單一，工業化普遍發達，各地經濟發展水平差異相對較小，全國風俗習慣相對統一，社會同質化水平高，由此產生的法律在其地域內就能比較有效的運作。而中國疆域遼闊，民族眾多，各地地理、人文環境、經濟發展水平，生產方式等都存在較大的差異和不平衡，因此從歐洲國家的移植而來的法律并不普遍適用于當下的中國，尤其是少數民族地區。

從國家權力在少數民族地區的運作角度來看，自近代以來我國一直在民族國家的建設進程中，雖然在總體上已經基本完成了這一建設，但在許多局部地區尚未實現。這就是造成法治未能夠在少數民族地區真正確立的重要因素。事實上國家權力（包括法律制度）在中國少數民族地區都處于薄弱地帶。這就能解釋為什么無論是建國之初還是當下國家都普遍號召法律下鄉，下鄉本身就是權力孱弱的表現。通過下鄉國家權力試圖在少數民族建立權威并對個人實現具有支配力的權力控制，這是國家權力在少數民族地區運作的一種可行的方式，甚至是唯一可行的方式。但是值得注意的，一種權力一旦離開了自己的中心地帶進入一個相對陌生的地帶尤其是是權力的邊緣地帶，這本身就具有很大的風險。這是因為習慣法規則在少數民族地區仍然發揮著重要的作用。雖然法治建設已深入了這一地區使得這一地區或多或少都有現代法律的蹤影，但土生土長的習慣法規則更能適用當地的生活實際，其也因此強烈的影響著司法的實踐。無論是否承認，這是一個不可否認的事實。因此有的學者提出的中國法治變遷的唯一可能就是自上而下的灌輸所謂的符合現代化的觀念和制度的結論是沒有遵循客觀實際的。事實是社會中總存在著多元的法律規則體系。我們應當做的是努力使這些多元化的法律規則體系盡可能的不沖突而和諧共存，而不應當斷然否定和排斥其中的規則。這一理念似乎也與少數民族地區的法官在處理案件時的思路不謀而合。

從少數民族地區的法官實際履行的職責來看，他們在處理司法問題時一個主要的關注就是如何解決好當下的糾紛。具體而言就是更加關注案件處理結果是否符合當地的普遍正義和在形式上的合法性，而不只是嚴格按照法律的規定執行現有的法律規則。法官之所以追求形式上的合法性則是其法定的審判職責要求其必須規則之治，但法官又沒有完全履行這一職責，在案件處理中常常運用一些非規則性的知識一方面是由于法律在這一地區不能發揮其應有的效果，另一方面是由于法官必須考慮其判決最終如何才能得到實際執行和貫徹落實，這就使法官不得不將一些雖然適用制定法能夠直接做出判決但無法最終解決糾紛的根源和落實判決的案件用一種不那么符合制定法規則和法官的制度角色但能夠化解糾紛的方式解決糾紛。有關的法律規定往往只是法官處理案件中在形式上所找尋的合法性依據。從上述就可以看出少數民族地區法官在司法實踐中的尷尬境遇。當一個主要是以城市社會的交往規則為主導的法律規則體系被確定為了全國性的標準化的參照后，這就必然會導致這一全國性的法律規則體系與少數民族地區衍生的本土的習慣性規則體系之間的沖突。由于這種全國性的法律規則體系被國家權力定位標準的正統的司法規則，因此少數民族地區的法官在司法實踐中不得不適用的習慣法規則則會被那些接受了全國性規則正統地位理念的人認為是不適當的司法適用。習慣性規則則在要求規則統一，暴力壟斷的現代民族國家建立過程中逐漸失去其正統性。但失去正統性并不必然導致它在其運作的空間里失效。這只是國家政治意識因素造成的，而非社會客觀發展的現實所需。因此少數民族地區的法官在司法實踐中更加注重糾紛解決而并非嚴格依法之治并非是這些法官的司法素質或道德觀念的問題，而是法官在特定條件的制約下不得不做出的選擇。

從實現規則之治的前提條件來看，要想實現規則之治，那么其規制的對象本身就要具有一定程度的規則性。因此這種規則性不是我們執意將不規則的規制對象納入一個規則的條文之中就可以實現的了。規制對象所具有的一定程度的規則性則是由社會生活的方方面面所塑造的，而不是僅僅由國家所制定出來的規則塑造的。隨著社會的不斷發展，社會生活的方方面面不僅會將我們的生活環境、行為方式甚至是思想和道德感情都予以標準化和規則化了。一旦有了這樣的基礎，那么要想實現規則之治則是很容易的了。但是我們必須看到，社會生活的這種塑造是必須有一個過程的，而且這個過程是比較漫長的。它需要社會一系列的制度和條件。因此就目前的中國而言，將所有的對象都納入規則之治的體系之內是不符合社會的客觀發展現實的。這不是統治者執意要這樣做就能達到他們實現規則之治的目的的。因此我們應當從目前的實際出發去創造一個系統的制度（不僅僅是法律制度）、機構和環境。就像福柯所說的：“只有有了并附著于這一套非話語的機制，法治的話語機制才能夠活躍和運轉起來”。

【參考文獻】

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