說明書公開是否充分和權利要求書是否得到支持應如何證明（二）

石必勝

在專利授權確權審判實踐中，認定說明書公開是否充分和權利要求書是否得到支持的證據規則主要包括四個方面。筆者在前文中已經討論了當事人在訴訟中是否可以補充提交證據和如果真偽不明應當由誰承擔不利后果這兩個問題，在本文中將繼續討論另外兩個問題：公開是否充分或是否得到支持應當證明到什么程度；舉證責任如何在當事人之間轉移。

一、公開是否充分或是否得到支持應當證明到什么程度

在專利授權確權審判實踐中，法官站在本領域技術人員的立場上，在說明書和在案證據的基礎上，是否認為權利要求書中的全部或部分技術方案能夠實現，決定了訴爭專利申請或專利是否符合《專利法》第二十六條第三款或第四款的規定。那么，說明書和在案證據應當對事實問題證明到什么程度，才能夠認定公開是否充分或是否得到支持呢？這個問題的本質是證明標準如何確定。

專利授權和確權糾紛案件是行政案件，應當遵循《行政訴訟法》及其相關司法解釋的規定，由法院對專利復審委員會作出的具體行政行為的合法性進行司法審查。我國《行政訴訟法》明確規定被告對具體行政行為的合法性負有舉證責任，《行政訴訟法》第五十四條對行政訴訟的證明標準給出了指示，即“具體行政行為證據確鑿”是判決維持行政行為的事實基礎，而“主要證據不足”是撤銷的基本前提。由此可見，“事實清楚、證據確實充分”應當是專利授權確權糾紛案件的證明標準。但在實踐中，如何具體理解和執行這個標準，就不如刑事訴訟中 “排除一切合理懷疑”和民事訴訟中的優勢證據原則或高度蓋然性原則那么清楚了。行政行為具有多樣化特點，既包括限制甚至剝奪行政相對人權益的行政處罰案件，又包括依申請而啟動、行政機關具有居中裁決地位的行政裁決或行政賠償案件，因此行政訴訟相對于民事訴訟和刑事訴訟應當有多樣化的證明標準。

在專利授權行政案件中，專利復審委員會對專利申請作出駁回決定的證據是實質審查部門或其自行檢索到的對比文件。這與普通行政訴訟當中“申請人認為符合法定條件，但行政機關拒絕頒發許可證和執照或不予答復”的情形相似，但又不同于對行政相對人的人身、財產權益進行行政處罰的情形。與專利授權行政案件相比，專利復審委員會在專利確權行政案件中的居中裁決性質比較明顯，具有準司法屬性。在確權程序中，專利復審委員會在絕大多數情況下完全是根據無效請求人所提出的理由和證據去判斷涉案專利權的有效性，依職權審查只發生在《審查指南》具有明確規定且十分必要的少數情形。因此，專利確權行政程序的性質與司法機關對民事糾紛的解決十分類似，專利確權行政案件原則上似乎應當適用民事訴訟的高度蓋然性證明標準。

但是，說明書公開是否充分和權利要求書是否得到支持的證明標準，應當滿足適用《專利法》第二十六條第三款和第四款的具體要求，不能簡單地適用高度蓋然性證明標準。權利要求書中的部分或全部技術方案是否能夠實現的判斷，往往取決于對技術事實的認識。審查員和法官對技術知識的實際掌握都是有限的，完全準確、完整地掌握相關技術信息的本領域技術人員在現實中是不存在的。在案證據越充分，技術信息越充分，判斷者越接近理想中的本領域技術人員，對技術事實的認定越準確，越容易對公開是否充分和是否得到支持得出正確結論；在案證據越不充分，技術信息越不完整，越不容易得出正確結論。從這個角度來看，審查員對本領域技術人員能不能實現權利要求中的全部或部分技術方案的認定受到信息完整性的現實限制。在信息不完整達到一定程度時，判斷者可能無法對權利要求中的技術方案能夠實現提出合理懷疑，也可能無法排除對權利要求中的技術方案不能夠實現的合理懷疑，在這種真偽不明的情況下，應當由負有證明責任的一方承擔不利后果。說明書公開是否充分和權利要求書是否得到支持的證明標準是排除合理懷疑標準。只要判斷者站在本領域技術人員的立場上依據現有技術有合理理由懷疑權利要求中的部分或全部技術方案不能實現，就應當認定說明書公開不充分或權利要求書得不到支持。只有判斷者站在本領域技術人員的立場上不能對權利要求書中的技術方案能夠實現提出合理懷疑，才能認為說明書公開充分或者權利要求書得到支持。

二、舉證責任如何在當事人之間轉移

在發明專利的實質審查或復審過程中，如果實質審查部門或者專利復審委員會的審查員依據現有證據對專利申請中的技術方案的實現可能性提出了合理懷疑，就應當將該合理懷疑的判斷結論告知專利申請人。此后應當由專利申請人進一步舉證證明本領域技術人員在說明書的基礎上能夠排除審查員所提出的合理懷疑。如果專利申請人的提交的證據不能排除審查員的合理懷疑，則審查員可以決定駁回專利申請。如果專利申請人提交的證據能夠推翻審查員之前的初步判斷結論，消除其合理懷疑，審查員應當支持專利申請人的主張，或者進一步檢索證據以推翻專利申請人的主張。在排除合理懷疑的證明標準下，舉證責任應當在審查員和專利申請人之間不斷轉移。

在專利授權行政糾紛案件中，司法實踐中的主要難題在于，審查員對本領域技術人員不能實現權利要求的全部或部分技術方案的懷疑是否合理，或者專利申請人提交的證據或作出的說明是否足以消除本領域技術人員對技術方案能否實現的懷疑，舉證責任是否應當轉移。這就需要在訴訟過程中由法官認真檢視審查員和專利申請人的主張及其證據，按照證明標準來分析哪一方的主張能夠得到證據支持。

在專利確權行政糾紛案件中，在無效宣告請求審查階段，舉證責任主要在無效請求人和專利權人之間轉移。是否應當轉移，取決于審查員站在本領域技術人員的角度來看，哪一方的主張能夠初步成立。如果審查員站在本領域技術人員的角度來看，認為在無效請求人的證據基礎上足以對權利要求中的技術方案的實現可能性產生合理懷疑，則應當轉而由專利權人承擔舉證責任。在舉證責任轉移到專利權人的情況下，如果專利權人沒有提交證據，或者提交的證據不足以消除對技術方案實現可能性的合理懷疑，則應當由專利權人承擔不利后果。如果認為在無效請求人的證據基礎上不足以對權利要求中的技術方案的實現可能性產生合理懷疑，則仍然應當由無效請求人承擔舉證責任。無效請求人沒有進一步提交證據，或者提交的證據仍然不足以支持對技術方案能夠實現的合理懷疑，則應當由無效請求人承擔不利后果。

下面以（2013）高行終字第890號“選擇數據傳送方法” 發明專利權無效行政糾紛案件為例來說明舉證責任是如何在專利無效行政糾紛案件中影響判決結果的。就本專利是否符合《專利法》第二十六條第四款的規定，無效請求人華勤公司上訴主張本專利權利要求6-10得不到說明書的支持，主要理由是權利要求6及其從屬權利要求中的相應功能包含了軟件、硬件和軟硬件結合三種具體實現方式，而本專利說明書只描述了軟件實現方式，因此對于硬件相關的實現方式沒有公開，權利要求書中相應的實現方式得不到說明書的支持。二審法院北京市高級人民法院認為，本專利說明書中只是描述了以軟件方式如何實現上述功能，沒有記載如何以硬件方式或軟硬結合方式具體實現上述功能，因此以硬件方式或軟硬結合方式的技術方案確實有可能因為得不到說明書支持而無法實現。權利要求書是否得到說明書支持的關鍵在于，本領域技術人員會如何看待此問題。如果硬件方式或軟硬件結合方式的具體實現是本領域技術人員需要創造性勞動才能完成，則說明書必須記載如何具體實現的技術信息，否則權利要求6中包含硬件或軟硬結合方式是不能實現的，是得不到說明書支持的。這是一個由技術事實決定的爭議，取決于在案證據。相關領域的專業基礎知識表明，電子器件一些簡單的功能可能通過電子器件的硬件方式來實現，而且本發明專利已經通過實質審查，在此基礎上，應當由華勤公司舉證證明有合理的理由懷疑本領域技術人員不能以硬件或軟硬件結合方式實現權利要求6所限定的上述功能。華勤公司在本案中提交的證據不能建立合理的懷疑，因此應當承擔不利后果。

綜合前文和本文來看，《專利法》中的不同條款在專利授權確權行政案件的實際適用過程中可能有不同的具體證據規則，不研究和掌握這些具體規則，往往難以確定正確的訴訟策略并準確判斷訴訟結果。