海外投資的外交保護——迪亞洛案分析

劉學生

【摘要】允許外國投資者直接利用國際仲裁解決其與東道國間投資爭議，是現代國際投資法發展的一個趨勢。但投資者本國的外交保護對于海外投資仍具有重要意義。對海外投資的外交保護是海外投資保護的最后的也是最有效的途徑和方式，可以進一步維護和拓展一國的海外利益。國籍原則和用盡當地救濟是兩個公認的行使外交保護的限制條件。這兩個條件的解釋和適用，構成國際法院2007年5月迪亞洛案判決的核心內容。判決總結了自巴塞羅那公司案以來三十余年國際法實踐，再次闡述了外交保護制度的國際習慣法規則。它對于我國加強對海外投資的外交保護，具有不可忽視的指導作用。

【關鍵詞】外交保護；當地救濟；替代保護；股東權利

外交保護是解決外國私人投資者與東道國間投資爭議的傳統方法之一。在現代國際投資法中，允許投資者直接利用國際仲裁解決此類爭議是一個發展趨勢。但是外交保護的作用仍不可忽視。當有關國家之間沒有關于投資者——東道國爭端解決機制的條約安排時，外交保護的重要性更為明顯。國際法院在對剛果民主共和國就艾哈邁杜·薩迪奧·迪亞洛案（幾內亞共和國訴剛果民主共和國案）提交的初步反對意見的判決中，判定幾內亞共和國政府為幾內亞國民迪亞洛作為個人以及兩家剛果公司的多數股權持有者行使外交保護權、但不得“替代”兩家依剛果法律成立的私人有限責任公司對剛果提出請求。迪亞洛案涉及對于本國海外投資者行使外交保護的幾個重要問題，本文將對此進行探討。

一、案情簡介

1998年12月28日，幾內亞向國際法院遞交《尋求外交保護的訴請書》，對剛果提起訴訟，請求法院“譴責剛果民主共和國對一名幾內亞國民犯下嚴重違反國際法的行為”。幾內亞訴稱，擁有該國國籍的商人迪亞洛自1964年已在剛果居住，由于試圖追討剛果以及幾家石油公司對迪亞洛所擁有的公司Africom-Zaire和Africontainers-Zaire欠下的債務，他被該國當局非法監禁兩個半月，其重要投資、公司、銀行殊戶、動產及不動產被剝奪，并于1996年2月2日被驅逐出境。

幾內亞在法院延長的時限內遞交了訴狀。2002年10月3日，剛果在經過延長的遞交辯訴狀時限內，提交了對訴請書可受理性的初步反對意見：（1）要求賠償不具有其國籍的公司所遭受之損害，是幾內亞訴請的本質所在，因此幾內亞沒有資格行使外交保護權；（2）所涉公司和迪亞洛都未用盡剛果可適用的和有效的當地救濟。審理案件實質問題的程序因此暫停。

2006年11月27日，國際法院開庭審理本案。2007年5月24日，法院對初步反對意見作出判決。

二、法院判決及法律適用

幾內亞的訴請涉及對于三類權利的保護：（1）幾內亞國民迪亞洛個人的權利。（2）迪亞洛作為兩家依據具有剛果國籍的公司股東的直接權利，特別是控制和管理該兩公司的權利。（3）基于“替代”的兩公司的權利。幾內亞將“替代”或“替代保護”解釋為：當公司系依據實施所指控不法行為的國家法律成立之時，一國對于作為該外國公司股東的本國國民行使外交保護。

鑒于剛果承認國際法院對本案管轄權的基礎，但提出初步反對意見，質疑幾內亞訴請的可接受性，法院決定就上述三類權利分別審查可接受性問題。

（一）對于迪亞洛個人權利的外交保護

對此剛果的異議理由是“未用盡可適用的和有效的當地救濟”。事實上，盡管剛果移民局簽發了一份“拒絕入境”的決定，切該決定依據該國法律是不可上訴的，但實際上這確是一次驅逐出境。而且，迪亞洛從未向有權當局申請重新考慮準許其返回剛果，尤其在1997年政府更迭之后，這樣的申請是可能得到批準的。

法院認為，首先，剛果不能以行政機構的差錯為由，要求迪亞洛將“拒絕入境”的決定視做“驅逐”，后者有正當理由相信該決定是不可上訴的，即不再有可適用的當地救濟。其次，應用盡的當地救濟系指法律救濟，它可以是司法救濟或行政救濟，但行政救濟必須是旨在維護權利，而不是獲取恩惠，除非該行政救濟是隨后開展訴訟程序的基本前提條件。剛果所主張的返回該國的申請實質上是這樣一種恩惠，不能被視做應用盡的當地救濟。因此，法院對剛果的此項異議不予支持。

（二）對于迪亞洛作為兩家公司股東的直接權利的外交保護

剛果從幾內亞的代表資格和用盡當地救濟兩個方面提出了反對意見。剛果承認，當股東本身的直接權利受到侵害時，其國籍國可以行使外交保護，但強調這只適用于有限的情況。而本案中，幾內亞混淆了兩家公司的權利和迪亞洛作為股東的權利。股東的權利只能是其與公司間關系上的權利，如獲得紅利、出席大會及投票的權利等。迪亞洛被拘禁、驅逐并不影響這種關系。在國外，他還是可以獲得分紅、任命新的經理管理兩家公司。這樣，即使兩家公司和其商業伙伴間的訴訟久拖不決，迪亞洛的股東權利也未受侵害，因而幾內亞不能代表其提出國際請求。

剛果提出的異議實質上是基于下述主張：針對股東權利的外交保護是例外情形，應該從嚴解釋，股東國籍國必須證明股東權利確實受到俊害，才有資格代表股東提出請求。

對此法院并不贊同，而是認為，對股東直接權利的外交保護實質上是一國在保護作為外國公司股東的本國國民，不能被視為外交保護制度的例外。具體到本案，幾內亞意圖保護該國國民迪亞洛，主張所指控的剛果的行為直接侵害了股東迪亞洛權利，因此幾內亞有資格代表迪亞洛提出請求。

在用盡當地救濟問題上，剛果指出，迪亞洛被驅逐前代表公司提出的訴訟仍在進行，他還可以委托律師提起新的訴訟。幾內亞則強調，驅逐迪亞洛就是為了阻止其訴諸法律程序，尚在進行的訴訟已拖延了十幾年之久，因而不應被視為有效的救濟。

法院認定，在剛果法律中沒有針對這一驅逐的有效救濟，因此，法院駁回剛果的未用盡當地救濟的主張。

（三）關于“替代保護”的問題

由公司國籍國行使對公司的外交保護權，是巴塞羅那公司案判決確立的一個一般規則，對此雙方當事國并無異議。爭議的焦點在于，在國際習慣法中是否存在“替代保護”的例外。

剛果的理由主要是，外交保護制度建立在“對外國國民權利的損害即是對其國籍國權利的損害”這一理論基礎上，“替代保護”與之不符。幾內亞主張“替代保護”是基于“公平的考慮”，但當事國沒有請求法院（依照國際法院規約第38條第2款的規定）依公允及善良原則裁判，因此法院應拒絕此種“與法律不符的公平”。

幾內亞認為，巴塞羅那公司案判決的附帶意見提及“替代保護”的可能，盡管當時國際法院沒有就此作出裁判，但是通過對法官個別意見的考察，人們有理由相信大部分法官認為該例外為法律所確認。因而幾內亞并不是請求法院訴諸“與法律不符的公平”，而是“依法的公平”。

法院回顧到，巴塞羅那公司案判決所確認的外交保護的原則是，一項只侵害公司權利的行為并不涉及對股東的責任：即便股東的利益受到影響，亦是如此。在考察了自巴塞羅那公司案以來三十余年的國際法實踐之后，法院指出，在當今國際法中，對公司權利和股東權利的保護以及相關爭議的解決，主要通過雙邊的和多邊的投資保護條約來實現，實踐中僅在少數沒有相關國際條約或其不起作用的情況下還需訴諸外交保護。換言之，替代保護問題僅在此種特殊和相對有限的情形下產生。而眾多的國際投資保護條約屬于特別法，不足以證明外交保護制度的國際習慣法的改變。最后法院總結到，通過審查各國實踐以及國際法院和仲裁庭的裁決，至少目前不能表明允許替代保護例外的國際習慣法已存在。

因此，法院支持剛果針對幾內亞的“替代保護”主張的不可接受性異議。

三、從國際法院判決看海外投資外交保護之問題所在

（一）行使外交保護的兩個限制條件

國際習慣法上，對于一國行使外交保護有兩個公認的限制條件：國籍原則和用盡當地救濟規則。若未能滿足這兩個條件，一國不能代表本國國民向他國提出國際請求，行使外交保護權。

根據傳統國際法理論，當國家行使外交保護時，其本國人權利在國外遭受的侵害被視做對國家本身權利的侵害。這一擬制理論使得外交保護具有國家主權行為的性質，即，國家在此不是作為私人的代理人行使私人對東道國的請求權，而是作為國際法主體行使其本身在國際法上的權利。在該理論的基礎上產生了國籍原則。它一般是指請求外交保護的個人或法人必須連續不斷地具有保護國國籍，因此，又稱為國籍繼續原則。顯然，只有在受到侵害的個人和法人具有請求國國籍時，才能確定請求國的法律利益，請求國才具備行使外交保護的資格。

迪亞洛案中，對于迪亞洛的幾內亞國籍以及幾內亞有權代表其提出國際請求，雙方當事國沒有異議。爭議的焦點在于，請求國幾內亞能否對依照被指稱責任國剛果法律成立的兩家公司及其具有請求國國籍的股東迪亞洛行使外交保護。這是對海外投資行使外交保護的一個核心問題。

用盡當地救濟是一項古老的國際習慣法規則，該規則要求除非有例外情形，否則一國對于其國民所受到的損害，在該受害人用盡東道國法律對其仍然適用的所有救濟手段之前，不得提出國際求償，既其本國政府不得行使外交保護。與國籍原則不同，用盡當地救濟是“一項其合理性得到了各種實際政治考慮而非國際法衍生的任何邏輯必要性證明的規則”。

在迪亞洛案中，有關該規則的爭議是次要的，法院僅就以下兩點闡述了其解釋和適用：第一，法院申明了雙方當事國的舉證責任：請求國必須證明其國民確已用盡當地救濟，或者存在例外情況免除后者的這一義務；被請求國必須證明在其國內法律制度中確有未用盡的有效救濟。第二，法院重申了應用盡的當地救濟的法律性質，特別是行政救濟必須旨在維護權利，“而不是法律之外的救濟或者恩賜救濟”，除非該行政救濟是隨后開展訴訟程序的基本前提條件。法院的分析為該規則的適用增加了一個實例。

外交保護的行使必須符合國籍原則和用盡當地救濟規則，這是外交保護制度的國際習慣法的要求，亦為迪亞洛案判決所遵循。

（二）公司及其股東的國箱原則

對海外投資行使外交保護，必須遵循國籍原則。圍繞這一原則，迪亞洛案爭議的焦點在于，請求國能否代表依照侵害國法律成立的公司及其具有請求國國籍的股東提出國際請求。在巴塞羅那公司案中，依據國內法上公司法的一般原理，即，公司具有獨立于其股東之外的法律人格，而股東也具有獨立于公司之外的權利，國際法院肯定了在股東的直接權利受到侵害時其國籍國行使外交保護的權利，同時確立了一個基本原則：若受到侵害的是公司權利，而非股東權利，外交保護權將由公司國籍國享有：即使股東的利益受到了影響，亦是如此。

本案的法律爭議不在于這個一般規則的存在與否，而是其具體的適用和解釋。由此，迪亞洛案就賦予了法院進一步解釋、適用和發展巴塞羅那案判決確立的一般規則的任務和機會。結合本案案情，法院從以下幾個方面完成了這項任務。

1、劃分公司權利和股東權利的界限

區分公司權利和股東權利對于判斷在一個具體案件中股東權利受到直接損害與否、哪個國家有權行使外交保護至關重要。《外交保護條款草案》對此沒有明確規定。通說認為，應該根據成立地國的國內法來確定此界限。必須指出的是，由公司國籍國享有對公司權利的外交保護權和由股東國籍國行使對股東本人權利的外交保護，是巴塞羅那公司案判決法理分析的結果。

2、對股東權利行使外交保護的請求國資格的舉證責任問題

從理論上看，當股東權利遭受直接侵害時，股東國籍國行使外交保護，本質上就屬于對于本國自然人和法人的外交保護的一般情況。因此，法院認為，只要公司成立地國法律規定了股東權利，而請求國聲稱這種權利受到侵害并欲為之行使外交保護，在請求的可接受性問題上，就可以認定請求國行使外交保護的資格；被請求國不能以股東權利事實上沒有受到侵害為由質疑請求的可接受性。至于股東本人的權利是否的確受到侵害，還是受到侵害的只是公司權利，屬于實質審理階段要解決的問題，對請求國的資格沒有影響。

3、“替代保護”例外

就上述兩個問題，法院是在適用巴塞羅那公司案判決所確立的一般規則，其為研究者提供了鮮活的例證。而在具有國際習慣法性質的“替代保護”例外是否存在這一問題上，法院面臨著一個不同的任務——發展對公司和股東的外交保護規則。這是因為，法院在巴塞羅那公司案中提到了替代保護理論，但以不適用于該案為由沒有作出裁定，從而留下了一個懸而未決的問題。而當時諸位法官發表了不同的個別意見，有人贊成這一理論，如田中、菲茨莫里斯和杰塞普法官；也有人反對，如莫雷利、帕沃和安蒙法官。在法學界，各位權威人物在這個問題上的分歧也很大。在《外交保護條款草案》有關條款的擬定中，問題同樣存在。由于這些分歧，草案最后采納了一個嚴格的“替代保護”例外，第11條b 款規定，只有當依照被指稱責任國法律成立公司是在該國從事經營的前提條件之時，該例外方才適用。鑒于對幾內亞主張的“替代保護”例外確實存在不少異議，迪亞洛案判決認為以后國際法實踐的發展不能賦予該例外國際習慣法的性質，結論是恰當的，而且具有其獨特的權威性。

4、法院在“替代保護”問題上的依據

法院認為，國際投資條約給予股東國籍國向公司成立地國請求賠償的權利，但它們屬于特別法，不能證明國際習慣法的形成。不過，對于這些特別法在國際習慣法形成中的價值也有不同看法，如《外交保護條款草案》特別報告員杜加爾德就認為：“建立習慣規則的兩個要求是慣例和法律確念。”雖然特別協定在造法過程中的價值不可否認，但是在確定國際習慣法規則時，法律確念的存在與否向來是關鍵分歧所在，這些規則的確定性亦因此受到很大影響。在“替代保護”例外的問題上，圍繞《外交保護條軟草案》有關規定進行的爭論證明，至少到目前為止，國際社會沒有形成一致認識，缺乏必要的法律確念，因而法院在迪亞洛案中的判斷是恰當的。

【參考文獻】

[1]余勁松.國際投資法[M].北京：法律出版社，2003.

[2]王鐵崖.中華法學大詞典（國際法學卷）[M].北京：中國檢察出版社，1993.

[3]周忠海.國際法學述評[M].北京：法律出版社，1993.

[4]陳致中.國際法案例[M].北京：法律出版社，1998.

[5]周忠海.國際經濟關系中法律問題[M].北京：中國政法大學出版社，1993.

[6][英]布朗利，曾令良譯.國際公法原理[M].北京：法律出版社，2001.

[7][比]約斯特·鮑威林，周忠海譯.國際公法規則之沖突[M].北京：法律出版社，2005.

[8]朱偉一.多哈回合談判休克[N].南方周末，2006-08-03（08）.

[9]肖軍.對海外投資的外交保護[J].武大國際法評論，2005（3）.

[10]周忠海.海外投資的外交保護[J].政法論壇，2007（5）.

[11]楊衛東.海外投資者的外交保護及困境[J].北京理工大學學報，2012（4）.