銀監會2013年“8號文”釋義

劉瀾

隨著近年來經濟形勢日趨復雜化，理財產品收益及其保值問題也成為投資者、銀行和信托等金融機構無法回避的問題。近期個別理財產品出現兌付風險或糾紛，引起了監管當局和社會各界的關注。中國銀監會于2013年3月25日出臺了《關于規范商業銀行理財業務投資運作有關問題的通知》（即銀監會2013年“8號文”，以下簡稱《通知》）。該文件的出臺給銀行理財業務帶來了巨大影響，引發社會各界對銀行及其理財業務的重新審視。本文對《通知》的核心內容進行分析，并就銀行落實該文件的注意事項進行提示。

新規的主要內容和特點分析

《通知》試圖規范投資于“非標準化債權資產”的理財業務。所謂非標準化債權資產是指未在銀行間市場及證券交易所市場交易的債權性資產，包括但不限于信貸資產、信托貸款、委托債權、承兌匯票、信用證、應收賬款、各類受（收）益權、帶回購條款的股權性融資等。這些債權資產的風險相對不確定，債權有關主體及債權涉及的具體項目信息也比較復雜，缺乏較為系統的披露和約束機制，這是銀監會選擇此類債權資產投資進行嚴格規范的主要原因。此類債權資產的風險相對較高，但投資收益也較高，這是吸引銀行與投資者的重要緣由。銀監會規范此類債權的投資，不僅僅出于投資風險的防控，還意于防止這些投資變相規避貸款規模及貸款相關監管規則。值得注意的是，非標準化債權資產的界定使用了舉例加概括的界定方式，但其范圍極為廣泛，這些資產也是近年來各類理財資金較為集中的投資去向。正因為如此，社會各界對銀監會的《通知》給予高度關注。

從《通知》內容來看，它所指向的理財業務也未限于個人理財業務，而應理解為既包括個人理財業務也包括非個人理財業務。這與傳統上銀監會側重規范個人理財業務風險的做法有所不同。例如曾經出臺的《關于進一步規范商業銀行個人理財業務投資管理有關問題的通知》，僅針對個人理財業務投資事宜。另外《通知》僅限于非標準化債權資產的理財產品投資，但是并不試圖約束股權資產投資。不過，《通知》在界定非標準化債權資產業務時列舉了“帶回購條款的股權性融資”，這里的股權性融資實質上有股權資產的含義，其具體內涵未得到明晰。股權性投資為何沒有明確納入《通知》范疇，這可能與理財資金在股權投資問題上受到較為嚴格的限制有關。中國銀監會《關于進一步規范商業銀行個人理財業務投資管理有關問題的通知》規定：理財資金不得投資于境內二級市場公開交易的股票或與其相關的證券投資基金；理財資金參與新股申購，應符合國家法律法規和監管規定；理財資金不得投資于未上市企業股權和上市公司非公開發行或交易的股份。但是《通知》在第七條規定代銷代理業務的審批權問題時，則明確提出投資“股權性資產的”也必須由商業銀行總行審核批準。可見，該《通知》的適用范圍并沒有嚴格地局限于債權資產。

從銀行資產管理角度要求構建嚴格的風險隔離機制

《通知》針對銀行理財資金管理使用上的問題，對資金管理提出了嚴格的要求，即商業銀行應實現每個理財產品與所投資資產（標的物）的對應，做到每個產品單獨管理、建賬和核算。單獨管理指對每個理財產品進行獨立的投資管理；單獨建賬指為每個理財產品建立投資明細賬，確保投資資產逐項清晰明確；單獨核算指對每個理財產品單獨進行會計賬務處理，確保每個理財產品都有資產負債表、利潤表、現金流量表等財務報表。前述規定意味著，銀行理財資金池的實務將面臨新規的嚴峻挑戰，單獨建賬、單獨核算的機制將嚴格約束理財資金的流向。這不僅有助于監管機構對理財資金流向的監管，也利于投資者對其投資風險的預見。《通知》建立的此項機制是風險隔離的基本保障，既避免銀行將有關資金與銀行自有資金混同，也避免不同理財資金之間混淆，防止銀行理財資金錯位錯配可能引發的各種風險。

《通知》還對于前述標準無法達到的機構給予了適當的過渡期，即：對于本通知印發之前已投資的達不到上述要求的非標準化債權資產，商業銀行應比照自營貸款，按照《商業銀行資本管理辦法（試行）》要求，于2013年底前完成風險加權資產計量和資本計提。這是較為務實的監管要求，因為現實中一些銀行機構建立的資金池體系可能難于在很短的時間內落實前述監管要求。

從投資者保護角度進一步提升信息披露的要求

理財產品有關信息披露問題不僅關涉投資者權益的有效保護，也關涉監管當局對理財產品監管的有效性。既有的理財業務監管規章對信息披露問題普遍有所涉及。《商業銀行個人理財產品管理暫行辦法》對信息披露問題做了原則性規定。《關于進一步規范商業銀行個人理財業務投資管理有關問題的通知》在信息披露問題上較為具體化，即商業銀行應盡責履行信息披露義務，向客戶充分披露理財資金的投資方向、具體投資品種以及投資比例等有關投資管理信息，并及時向客戶披露對投資者權益或者投資收益等產生重大影響的突發事件。2012年1月1日起實施的《商業銀行理財產品銷售管理辦法》在信息披露方面結合銷售管理要求對披露內容提出許多具體要求，如理財產品銷售文件應當載明投資范圍、投資資產種類和各投資資產種類的投資比例，應當載明收取銷售費、托管費、投資管理費等相關收費項目、收費條件、收費標準和收費方式；商業銀行應當按照銷售文件約定及時、準確地進行信息披露；產品結束或終止時的信息披露內容應當包括但不限于實際投資資產種類、投資品種、投資比例、銷售費、托管費、投資管理費和客戶收益等；理財產品未達到預期收益的，應當詳細披露相關信息。

《通知》雖然僅有第三條涉及信息披露，但具有較強的針對性和時效性。該條規定：商業銀行應向理財產品投資人充分披露投資非標準化債權資產情況，包括融資客戶和項目名稱、剩余融資期限、到期收益分配、交易結構等；理財產品存續期內所投資的非標準化債權資產發生變更或風險狀況發生實質性變化的，應在5日內向投資人披露。可見，前述規定具有很強的針對性和時效性。只是何為“實質性變化”尚需監管進一步明晰，否則銀行只能結合業務實際與客戶做出專門約定。

信息披露問題直接關系到銀行和投資者的風險和責任分配，銀行必須嚴格按照監管要求落實，尤其是在經濟下行期，理財產品收益難于達到預期的現象日增。如果銀行在信息披露上未能遵守監管要求，則勢必留下給投資者抗辯和主張銀行承擔責任的機會。

對銀行理財業務風險防控的約束大大強化

參照銀行貸款流程管理。《通知》明確要求銀行對理財資金涉及的投資進行盡職調查和風險審查、投后風險管理。商業銀行在理財業務管理上，尤其是代銷代理的其他機構發行的各類理財產品，往往將投資風險歸于投資者，而理財資金所涉及的各類投資項目的盡職調查事宜均通過各種協議排除在自己的職能之外。但是這次《通知》則明確規定“商業銀行應比照自營貸款管理流程，對非標準化債權資產投資進行投前盡職調查、風險審查和投后風險管理。”而且這里并沒有明確區分是銀行發行的還是其他機構發行的理財產品所涉及的“非標準化債權資產投資”。對于其他機構發行的各類理財產品的投資，銀行本無權干預其投資選擇，但是銀行在代銷抉擇時是否審查及如何來審查這些投資會引發管理上的諸多問題。從銀行的角色來看，如果銀行對其代銷的理財產品還需進行嚴格的盡職調查和風險審查，不僅會給銀行帶來很大的管理成本，而且一旦銀行履職不當則銀行與發行人的風險將會混同，這無疑會使銀行陷入代理業務的背景交易風險中去。即使將理財產品投資的嚴格審查職責限于銀行自身發行的理財產品，其結果也會比較復雜。因為《通知》要求的審查，在流程上要比照“自營貸款管理流程”，即嚴格按照信用風險的審批流程來審核，“盡職調查”、“風險審查”、“投后風險管理”均須比照銀行貸款來管理。這意味著可能不僅僅是管理成本上的問題，如果銀行對此類投資事項的審查以及投后風險管理不到位，還將導致銀行承擔對投資者風險的“連帶責任”。這種職責在監管明確之前，可能是一種理論上的推斷，一旦監管規定明確納入銀行職責范疇時，就可能成為當事人抗辯銀行履職不當和承擔責任的直接證據，而且銀行將無法通過各種合約的方式來排除銀行可能陷入投資風險糾紛責任中去。事實上，近年來一些理財產品引發的投資風險事件，或多或少都有盡職調查環節的問題，這些問題該歸屬于信托、資產管理公司還是銀行，有一定的不確定性，但是銀行在過去實務中通常通過各方合約來排除這些風險。《通知》實施之后，將促使銀行不得不更加慎重地對待理財產品盡職調查和風險審查等問題。

量化約束銀行理財資金投資非標準化債權資產的總額。《通知》為了最終防控銀行所涉及理財業務風險的總量控制，明確提出非標準化債權資產的總額與理財產品余額及資產總額關聯起來。“理財資金投資非標準化債權資產的余額在任何時點均以理財產品余額的35%與商業銀行上一年度審計報告披露總資產的4%之間孰低者為上限。”這里也沒有將理財產品區分為銀行自身發行和代理發行的情形，而是一概而論。這里的數量化控制，將嚴格限制銀行發展理財業務的規模，有助于風險的總量控制，但是沒有區分銀行自身發行和其他機構發行的情形，也易于混淆兩種理財業務的風險。從規則的可執行性來說，如果監管機構不建立較為龐大監管團隊和相應的技術體系，有效實施該規則的可能性不大，因為它強化了任何時點上都須遵循。也意味著監管機構將可對規則實施后的任何歷史時點理財產品相關指標進行檢查、分析和處罰，但銀行業理財業務的數據體系是否完整、準確可能還有不確定性。這也會影響該項規則的切實執行。

理財投資合作機構的管制。由于理財投資合作機構的聲譽和風險管控能力直接關涉理財業務風險的防控，但這些機構往往歸屬不同的監管體系，銀行監管機構只好借助銀行渠道來適當對其進行約束。《通知》規定：“商業銀行應加強理財投資合作機構名單制管理，明確合作機構準入標準和程序、存續期管理、信息披露義務及退出機制；商業銀行應將合作機構名單于業務開辦10日前報告監管部門；本通知印發前已開展合作的機構名單應于2013年4月底前報告監管部門。”前述規定側重程序化的一種約束，并沒有對合作機構的資質做出適當規制，使得規則的管制效應大打折扣。盡管強調了銀行應明確準入標準、程序、存續管理和信息披露、退出等事項，但是具體要求還是銀行自主決定。從風險管控來說，銀行監管機構還有必要適當對準入機構的資質做些原則化的指導，甚至可以適當明確一些禁止性的標準來約束，防控銀行發生不理性選擇的風險。實際上，《關于進一步規范商業銀行個人理財業務投資管理有關問題的通知》對投資管理機構早有所約束，即“商業銀行可以獨立對理財資金進行投資管理，也可以委托經相關監管機構批準或認可的其他金融機構對理財資金進行投資管理。商業銀行委托其他金融機構對理財資金進行投資管理，應對其資質和信用狀況等做出盡職調查，并經過高級管理層核準”。只是此處的約束適用范圍有所不同，它限于個人理財業務涉及的投資管理，另外具體管理內容上相對比較簡單，只是審批流程甚為嚴格，須經高級管理層核準。

對代銷代理理財產品的審批權進行約束。代銷代理理財產品也是比較容易被銀行視為沒有風險或者風險很低的業務。但是銀監會《通知》明確規定：商業銀行代銷代理其他機構發行的產品投資于非標準化債權資產或股權性資產的，必須由商業銀行總行審核批準。這意味著此類業務不能由分支機構實施審批權，其目的也是為了約束此類業務在一些基層銀行機構濫用代銷代理，忽視有關風險的管控。

禁止銀行對投資提供擔保或回購承諾。這是針對部分銀行在發行某些理財產品時直接或間接提供所謂的擔保或回購承諾所實施的管制，其立意在于促成理財業務與銀行信用風險的真正隔離，有助于真實、準確反映銀行的整體風險。《通知》規定：商業銀行不得為非標準化債權資產或股權性資產融資提供任何直接或間接、顯性或隱性的擔保或回購承諾。

構建了較為嚴格的責任機制和實施時限

《通知》所構建的責任機制有兩個方面：一是停止相關業務；二是停止銷售有關產品并給予相應處罰。這兩方面都反映了監管機構試圖以業務或銷售的準入制裁來約束銀行，但這兩項機制相對比較原則化和寬泛化。例如第一項的適用條件是“商業銀行應嚴格按照上述各項要求開展相關業務，達不到上述要求的”，而且規定“立即停止相關業務，直至達到規定要求”這里的“立即”也很難操作，因為調查和了解前述有關條件是否實施了，需要一定的過程。第二項機制也有類似局限。

尤其值得注意的是，《通知》還明確要求“本通知自印發之日起實施”，這意味著監管部門的此項規定沒有給銀行實施規則的準備階段，從實際操作來看，《通知》所陳述的諸多要求都需要大量的準備過程。例如理財產品與投資資產的對應和單獨管理，按照信貸流程來管理理財業務等，既需要管理數據系統的準備，也需要相應管理制度的完善，如果自印發之日生效，則違規者甚為普遍，也影響了制度實施的嚴肅性。

商業銀行實施新規應注意的事項

《通知》下發后，給社會各界帶來較大影響，據各方分析，下發之后當日證券市場的震蕩與該文件印發有關。無論此文件有這樣或那樣的不足，但是文件已經成為事實，除非監管機構很快做出修正，否則銀行應理性對待該文件。具體而言，需注意以下幾點。

銀行在觀念上應尊重和重視《通知》的有關規定。盡管《通知》因為論證和準備的時間甚為倉促導致了其諸多局限，但是它畢竟是以銀監會名印發的正式文件，具有規范性和普遍適用性，且明確了責任機制。如果銀行無視或者忽略其操作，首先可能帶來投資者的抗辯，因為其中若干內容是對投資者具有保護意義；其次則可能帶來司法機構的挑戰，如果銀行與其他機構或投資者發生糾紛，司法機構可能據此文件支持有當事人的主張，從而對銀行做出不利的裁判；再次，國內不少銀行已經在境內外上市，如果銀行不執行這些規定，也可能被銀行的投資者乃至相關監管機構質疑銀行的合規問題。

銀行落實《通知》有關規定需要配套的技術和管理制度支持。《通知》所確立的“做到每個產品單獨管理、建賬和核算”，需要銀行將所有理財業務數據規范化、集中化管理；另外，參照銀行貸款管理流程的要求，更是絕大多數銀行尚未從制度上規范的問題，僅有個別銀行已經推行此流程，盡管監管文件要求參照貸款管理流程，但是實際上其與銀行貸款的差異，也需要構建個性化的審批流程和相應的制度。

銀行在未來實施理財業務管理中應強化自身職責的履行。由于監管機構已經在《通知》中明確了銀行理財業務應履行風險管理職責，尤其是履行盡職調查和風險審查職責，這意味著銀行也需要對既有理財業務協議文本、章程等相關實施文件做出修改。同時，應進一步明晰銀行和有關當事人之間的職責，尤其是銀行與投資管理機構在盡職調查方面的職責，防止相關責任過度有由銀行承受。

銀行應積極協調監管機構進一步明晰《通知》有關實施要求，并應促成監管機構給銀行實施相關要求的相應準備過程。由于《通知》要求印發之日實施，給銀行的合規操作帶來很大壓力，而且《通知》內容非常簡單，但其涉及的監管內容非常廣泛，許多內容需要進一步明確。各銀行機構應結合自身實際積極向銀行監管機構反映實施上可能面臨的困難和問題，以推動監管規則進一步細化和操作化。

（作者單位：武漢大學）