論買賣合同風險負擔規則

摘 要：

風險負擔乃對不可歸責于合同雙方當事人事由所引起的損失進行責任分配的制度，以不適用違約責任為前提。傳統民法理論對風險負擔規則所理解的“交付主義”模式與“所有權主義”模式均存在一定缺陷，我國《合同法》第142條所確立的風險負擔規則應解釋為“準所有權主義”模式，即“交付”指“轉移所有權或以轉移所有權為最終目的轉移占有”，且在“交付”本身并不導致所有權轉移的情形下，買受人承擔風險的前提在于其所有權轉移的債權請求權在法律上尚可實現。

關鍵詞：買賣合同；風險負擔；準所有權主義；法律解釋

中圖分類號：

DF525

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.05.05

一、問題的提出：源于實務的困惑

買賣合同中的風險負擔，是指應當由誰對因不可歸責于合同雙方當事人的事由而造成的損失承擔責任的制度^[1]，也即在此種不可歸責于合同雙方的情形下買受人是否仍需按合同約定支付價款的規則設計。一般認為它與違約責任是共同處理標的物毀損滅失的兩項不同的制度，兩者的界限在于標的物毀損滅失若屬違約之際的毀滅則訴諸違約責任制度予以救濟，只有在造成損失緣由不能被評價為違約時才能考慮適用風險負擔的相應規則^[2]。此外，風險負擔規則在特定情況下會因違約情形的出現而有相應的調整，如我國現行《合同法》第143、146條就規定，買受人受領遲延等導致標的物不能按期交付的情形均會出現買受方承擔風險的結果^[3]。

我國現行《合同法》第142條規定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”同時，為了明確該規定適用于不動產的風險轉移時“交付” 應當如何理解的問題，也即在不動產的風險移轉標準中“交付”的內涵是否應當擴大理解為“過戶轉移所有權”，最高人民法院在《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同解釋》）第11條第1款表明立場：“對房屋的轉移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。”此后，理論界與實務界基本統一認識，認為我國現行法律關于風險負擔的規則采納的是符合現代合同法發展趨勢的“交付主義” ^[1]744，也即將風險的轉移與所有權轉移區分開來，以物的實際交付時間為標的物風險轉移的確定標志，即使買賣標的物交付之時所有權尚未轉移，也應當由物的實際占有者負擔風險。^[1]747但是，對于我國通說所贊成的買賣合同風險轉移規則乃“交付主義”風險負擔模式（以下簡稱“交付主義”），理論界亦有人從立法論上表達了強烈的質疑，對上述《商品房買賣合同解釋》的批判則似乎更為激烈。此外，按通說的“交付主義”內涵適用上述規則，雖然在絕大多數情況下并不會造成實務界困擾，但是對于個別特殊情形所得出的結論也不無爭議，且按這種理解適用上述規定甚至有可能得出極不公平的結論。本文設計以下案例，以便探討：

案例一：張三將手機賣給李四，約定李四在付清價款前張三保留所有權，并于合同成立之時即完成交付，李四將手機拿回家妥善放置，當晚閃電劈開窗戶并致手機毀損。問：由誰承擔風險？如果這是一個試用買賣，在試用期間發生風險又應當由誰承擔？與所有權保留情形之間的本質區別何在？

案例二：房地產開發企業甲急欲銷售其開發的某住宅區的最后1套別墅，遂打電話向乙、丙發出售房要約。要約發出后甲與乙簽訂買賣合同并交付該別墅，乙支付了全部房款，但未辦理產權變更登記。之后，甲與不知情的丙簽訂買賣合同并辦理了產權變更登記。而后，該別墅被意外焚毀。問：該案中誰承擔別墅意外焚毀的風險？根據上述《商品房買賣合同解釋》的規定，丙無需承擔風險基本不存在異議；關鍵的問題在于若根據上述司法解釋的字面含義適用該規定，已經實際占有該別墅的乙則應當承擔房屋毀損的風險，但是讓法律上已經無法取得房屋所有權的占有人承擔房屋焚毀風險，其合理性值得質疑？如果乙不承擔，在現行法律框架之下，究竟該由誰承擔？現行法律規定與司法解釋立法論上是否存在缺陷？

案例三：張三將母牛借給李四使用，在此期間李四將母牛賣給王五且已交付，王五在占有母牛期間閃電將母牛劈死，此時風險由誰承擔？與李四出賣母牛的行為是否適用善意取得制度有關系？在不適用善意取得情形下，王五的主觀心理是否影響風險負擔的結論？

根據現行法律規則與司法解釋要對上述各案例中提出的問題予以解答，必須先對風險負擔規則通說——“交付主義”的合理性與缺陷進行全面分析，進而對《合同法》第142條加以釋義，以期解釋結論能體現公平正義。

二、買賣合同風險負擔規則的現行觀點釋評

對于買賣合同風險負擔規則，有學者認為有三種通行的立法模式：第一，合同訂立主義，也即合同訂立買賣標的物的風險轉移給買方，且以1804年《法國民法典》為典型代表；第二，所有權主義，也即物主主義，指所有權人應當對其所有的標的物承擔風險，故買賣合同中買方自獲得標的物所有權之時起對標的物負擔風險；第三，交付主義，指將風險轉移與所有權轉移相區分，以占有轉移作為標的物風險轉移的標志，且認為這是現代合同法風險負擔制度的發展趨勢^[4]。對此，本文認為，確立所謂的“合同訂立主義”為風險負擔模式是值得商榷的：首先，眾所周知，法國在物權變動模式上采用的意思主義，也稱為債權意思主義的物權變動模式，其主張當事人之間訂立合意達成之際，物權變動亦已完成；^[5]其次，王利明教授根據《法國民法典》第1583條與第1138條認定《法國民法典》確立了風險從合同訂立時起轉移于買方的規則的觀點^[1]740是值得商榷的，上述條文中的第1583條合同成立本身就意味著買賣合同標的物的所有權轉移，第1138條中規定的“交付”其實是確立違約責任對風險負擔規則的影響，別無他意；最后，誠如有學者指出，《法國民法典》第1138條一般被認為是法國采取所有權主義的依據^[6]。綜上所述，世界各國對風險負擔規則的立法模式其實并不存在“合同訂立主義”一說，學界通行的觀點認為風險負擔規則的立法模式存在“交付主義”與“所有權主義”兩種。^[6]

所謂“所有權主義”風險負擔模式（以下簡稱“所有權主義”），也即風險轉移以所有權的轉移為時間點，而不論事實上實際占有是否已經轉移，如《英國貨物買賣法》第20條第1款和《法國民法典》第1138條的規定即是該種原則的體現；所謂“交付主義”，則是指在出賣人將買賣標的物轉移占有至買受人之前，由出賣人承擔風險，在轉移占有至買受人之后，不論所有權是否已經轉移，均由買受人對標的物的毀損、滅失承擔風險，一般認為起源于德國[4]91-92；[7]。 “所有權主義” 起源于羅馬法，本文認為這在很大程度上可以視為是“利益之所在、風險之所在”的樸素的社會正義觀念在買賣合同風險負擔規則中的確立，因為從根本上而言，風險或利益都是基于所有權而產生的，是所有權的法律后果，是從屬于所有權而產生的，這種立法模式是“權利義務相對等原則”的體現[1]720、740。但是隨著現代社會交易的發展，這種模式出現了缺陷，如有學者就主張所有權的轉移與標的物的交付可能發生分離，在此種情況下所有權人所需承擔風險的標的物并不由其實際控制，對所有人不公平；同時還認為從司法實務角度考量，標的物若在其余占有人的控制之下，則所有人無法控制風險的產生，也無法就風險問題舉證^[1]744。與此同時，“交付主義”相對于“所有權主義”而言，具有以下合理性：第一，操作簡便。“交付主義”更加方便實務操作，國內有學者就曾指出“交付的概念不僅對法官而言，而且對當事人而言也容易判斷，這就極大地減少了有關風險負擔的糾紛”；^[5]346《美國統一商法典》的起草者盧埃林冶在解釋采納“交付主義”時亦認為貨物風險轉移不用所有權的概念可以使風險轉移的規范變得清楚和明確，從而不可能產生誤解；除以交付判斷風險轉移比所有權轉移作為標準更為簡便和確定之外，從司法實務的角度而言，交付主義在舉證等實務操作上更加簡便易行^[4]94。第二，有利于風險控制。標的物占有人實際控制標的物更加有利于控制風險發生，也即交付主義能夠建立有效的風險控制激勵制度，建立這一制度的關鍵在于將風險分配給能以最廉價、最有效的方式控制風險的一方^[8]；國外有學者在分析《國際貨物買賣公約》和《美國統一商法典》采用交付原則的原因時就認為占有或控制貨物的一方當事人更能有效地保護貨物免受損失^[10]，國內有學者也以交付人在交付以后已不能對占有進行控制、其作為出賣人交付完畢即應視為履行完合同主要義務為由主張交付之后出賣人不承擔風險^[8]324。第三，它解決了所有權保留合同中交易風險若以所有權變動為準則對出賣人不公平的問題^[7]；筆者認為，交付主義真正符合“權利義務相對等原則”②，也即在標的物已經交付但是所有權并未轉移的場合，沒有轉移所有權并不影響占有人對管領范圍之物享受相關利益，故也應當讓買受人對此承擔風險^[11]。第四，適用性比所有權主義更為廣泛，所有權主義在一些場合無法適用，如出賣他人之物的無權處分情形中，風險在合同當事人之間無法得以分配^[1]747。綜上所述，“交付主義”似乎確如贊成者所言：“正是由于交付主義具有所有權主義所不具備的許多優點，因此現代合同法的趨勢是向交付主義規則發展。”^[12]一般認為，交付主義最早為《德國民法典》在動產買賣的風險轉移制度中所采納，而其2002年債法修改以后，其在不動產上也采納了以轉移占有為風險轉移時間點的“交付主義”立場，也即德國在風險負擔規則上徹底采納了“交付主義”^[4]92；在英美法系，以美國為例，其曾深受英國影響采納所有權主義，但在制定《統一商法典》中最終承認了交付主義的優越性，摒棄了所有權主義^[4]93；美國法對風險轉移規則立場的轉變反過來又影響了英國法，英國也開始逐步接受這個規則；《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）也采納了“交付主義”的觀點，這被認為代表了國際立法趨勢^[6]，我國《合同法》關于風險轉移規則借鑒了《公約》的規定^[13]。基于以上立法例的認同，以及《公約》享有國際條約的地位，國外有學者直言交付主義應當“作為確定風險轉移的總標準”^[10]327。但是，上述學界的所謂一般認同仍未消除批判“交付主義”論者的質疑，持質疑觀點學者主要通過比較法的考察從立法論視角對交付主義的立法基礎以及理論根基提出了強烈的批判。此外，就不動產風險轉移應當與動產相分離的觀點也可謂論者蜂起。

有學者通過對《法國民法典》1138條第2款及《德國民法典》第446條第1款與第2款的規定的分析，認為法律術語“交付”內涵包含“轉移所有權”，從而認定將“交付”僅理解為“轉移占有”是不嚴謹的。同時認為《公約》第69條的“交付主義”僅適用于特定的動產，其針對的跨國貨物買賣的風險轉移的意義大于所有權轉移，且所有權轉移各國規定各不相同，故《公約》回避了所有權轉移的問題，但是因為一般情況下各國動產所有權的公示方式都是轉移占有，故可認定《公約》在本質上亦采納的也是“所有權主義”^[6]。在德國債法修改之后，我國最高人民法院《商品房買賣合同解釋》確立不動產風險轉移的實務立場，《物權法》施行之后，有學者撰文指出“交付主義”模式的誤解根源之一就是對外國相關立法存在理解上的誤區，因此導致有關研究及立法偏離了正確方向，進而認為“交付主義”的立法例參考基礎并不存在。該論者認為德國法上的“交付”并非現在學界所謂的“交付主義”中的“交付”，其內涵應該與物權行為理論相一致，也即風險負擔規則中的“交付”的內涵應當是包含轉移占有和轉移所有權在內的法律意義上的“交付”，從而判定學界通說對德國債法修改從部分采納“交付主義”到全面采納“交付主義”的理解都是錯誤的，主張《德國民法典》所言的交付轉移風險意味著風險、所有權、占有三位一體的轉移，其理論落腳點最終還是所有權的轉移，德國法上的規定不但不是“交付主義”的立法例體現，恰恰是否認該模式的理由所在。同時該論者認為《美國統一商法典》第2401條第1-3款規定了類似于大陸法系債權意思主義的物權變動立法模式，但同時將合同雙方對標的物的權利稱之為特別財產權和完全財產權，相當于受限的所有權與不受限的所有權，也即買方在賣方未履行交付義務之際對該標的物就具有源于特別財產權的損害賠償請求權與履約請求權，這里的“交付”從本質上而言還是為了“完全所有權”的轉移，也即大陸法系法律術語中的“所有權的轉移”，美國法其實采用的也是“所有權主義”，而且不存在當事人意思自治的適用空間。至于前面已被質疑的《公約》，該論者認為公約是各國妥協的結果，缺乏邏輯性，避開了所有權轉移這一問題的同時還僅針對有限的動產而言，故難以認定究竟采納的是何種風險轉移立法模式^[7]。簡而言之，對“交付主義”持質疑的論者從比較法視角對傳統民法理論“交付主義”所依據的立法例進行了全新解讀，認為根本不存在與“交付主義”理論相對應的現實立法論，其潛在主張即在于表明我國立法過程中所謂的法律移植并不存在境外立法例的支撐，存在原理性偏差。

還有學者認為“風險控制論”所謂的“誰占有誰承擔風險規則”更加有利于監督占有人積極保護財產免受損失的觀點屬于因未能正確理解風險內涵而導致的認識偏差，也就是說風險負擔是一個純粹中性的制度，其源于任何一方都無法負責不存在過錯的意外，要占有人承擔風險缺乏權利基礎；并認為根據“利益與風險相一致”的原則，占有人僅具有使用權，本質上還是一種他主占有，與所有權人的地位相比，也應當由所有權人負擔而不應當以交付作為風險轉移時間點從而要求占有人承擔，并以此將買賣合同這一轉移所有權的合同與租賃等僅轉移使用權的合同相對比，進而表明所有權人承擔風險才具備風險轉移令人信服的理論基礎的立場^[6]。同樣以對“風險控制論”的這一交付主義理論根基的批判為論點，還有學者在認同占有人負擔風險可以建立風險控制的有效激勵制度的同時，從風險的本質出發認為這種理論上的預期效果并不能在客觀上起到作用，并通過交付形式中包含占有改定、指示交付等形式的闡述再次否認占有人控制風險的基礎——“實際占有”并不一定存在^[7]。此外，上述論者還從以下視角分析“交付主義”的理論基礎無法成立：1.從風險負擔的設置目的而言，當風險發生時，無論采用哪種模式賣方均能要求買方履行付款義務，故交付主義的初衷——讓買受人彌補所有權人的損失的理論基點并不存在；2.風險負擔的后果有違公平^[7]。最后，上述論者認為，“交付主義”將風險與所有權分開是不現實的，并認為我國以此作為理論基礎關于不動產風險負擔的司法解釋剝奪了買房人的抗辯權，增大了買方無條件付款的義務，造成了責任分擔上的不公平，并從《合同法》與《物權法》實現和諧對接的角度主張廢棄司法解釋，應當恢復“所有權主義”的風險轉移立法模式^[7]。總而言之，對“交付主義”持質疑的論者核心論點在于通過對風險的不可控性闡述了“風險控制論”的不可實現性，最終否定了“交付主義”的現實價值，并指出了其不良司法效果。

除從比較法視角分析各國立法從而徹底否認“交付主義”存在，或者從理論上徹底否定“交付主義”的合理性之外，對于該通說模式持質疑的學者多認為“交付主義”不足以作為風險轉移唯一判斷標準的立場來對我國現行立法及其司法解釋的規則進行評述。舉例而言，有論者就從經濟生活的復雜性出發認為不應單獨采納“交付主義”模式，而應區分交付與所有權轉移不同步的原因，并主張只有在所有權保留買賣中適用該原則，其它所有情況本質上均屬于適用“所有權主義”模式^[14]。在這些評述中，以動產與不動產的區分視角來評判風險負擔完全采納“交付主義”模式的不合理性又為其中的主流觀點，也即前述《商品房買賣合同解釋》關于商品房風險轉移規則則受到了更多質疑：有觀點就認為對商品房買賣合同中的風險負擔采用“交付主義”是一種將錯就錯的做法，我國應采所有權主義，并對交付采廣義的解釋，即需將《合同法》第142條中的“交付”在不動產風險轉移中理解為“轉移所有權” （15]；也有觀點認為《商品房買賣合同解釋》第 11 條所確立的交付主義規則可能助長“一房二賣”等問題，引起無效率和不公平的結果，同時“所有權主義”能有效克服“交付主義”的這一缺陷，且從比較法視角可知其亦具有立法根基，從而從立法論視角表明我國亦應確立風險負擔與所有權相伴隨的規則的觀點^[16]。此外，王利明教授則在肯定“交付主義”、“所有權主義”均具有一定合理性的基礎上，認為不動產風險轉移完全采納“交付主義”不妥當，同時完全采納“所有權主義”也具有不合理性，似乎在于表明要具體情況具體分析，但是并未給出一個具體的判斷規則^[4]97。

綜上所述，我國學界通說所肯定的“交付主義”模式的存在根基，也即其立法體例淵源與理論根基均存在一定程度上的疑問，且在實務操作中難以令人信服。如本文一開始設計的案例二中，如按“交付主義”讓轉移所有權的債權請求權無法實現的對房子的現實占有人乙承擔風險就顯得極為不合理，簡而言之，此時的乙跟一般租賃合同或者說借用合同中的占有人在法律地位上對標的物而言已經無本質區別；再比如根據我國學界的通說，在所有權保留的買賣合同中，事實上的轉移占有在法律上就標志著風險的轉移[3]404；[7]；而對于試用買賣合同，轉移占有由于發生在合同成立之前，故風險的發生若在合同成立之前，則仍由買受人承擔風險^[17]。究其本源，所有權保留合同與試用買賣合同的風險轉移規則的區分應當理解為其“交付”的內涵不同，而這種區別的關鍵在于“交付”的基礎——買賣合同的成立與否，又因為合同成立是所有權轉移必要條件，故其從本質上而言是與所有權是否發生轉移緊密相關的。那么，在這兩類合同中，同樣是“交付”不意味著所有權的轉移，這種區分的根本原因能否加以更為細致的解釋呢，如何解釋《合同法》第142條的內涵才能讓設問中的案例二得出符合正義觀念的司法結論呢？

三、《合同法》第142條釋義

本文無意以立法論為研究視角，通過對“交付主義”與“所有權主義”這兩種模式的優劣性比較得出我國立法應當采納何種模式，本文認為，在我國現行法律以及司法解釋明確規定了“轉移占有”即乃“交付”的前提下，如何對司法解釋中的“轉移占有”再予以解釋從而讓“交付主義”能夠吸收“所有權主義”的合理性，這才是目前理論界與實務界的研究重心所在。換言之，在相關問題已經明確有立法規定的情況下，法律解釋學的研究應當優先于立法學的研究。況且，通過本文前述分析可知，無論是“所有權主義”還是“交付主義”均存在不合理之處，那么究竟為何買賣合同中的風險轉移規則從查士丁尼開始，到拉貝爾都始終是具有爭議性[10]321、329？本文認為，這其中的本源就在于對“交付”沒有做更為深入的研究，現有的研究僅停留在通過對“交付”內涵包含“轉移占有”和“轉移所有權”的解讀從而對“交付主義”加以批判的層面上^[6]，并未在考慮到“交付主義”的合理性的基礎上，從“交付”的兩個內涵的邏輯關系出發研究“轉移占有”的本質是什么，從而導致“所有權主義”論者沒能在研究成果中吸收“交付主義”論者理論的合理之處，最終導致研究只是停留在對“交付主義”的批判的層面，從而在沒能解決“所有權主義”缺陷的情形下卻以“交付主義”存在缺陷來論證應當采納“所有權主義”。

誠如本文前述，“誰享受利益、誰承擔風險”這是自古以來人類樸素的正義觀念，也正因為如此，傳統民法學理論在研究買賣合同風險負擔規則時持“所有權主義”與持“交付主義”的論者均以此論證自己觀點的合理性。從風險負擔規則的歷史性考察可知，從羅馬法始至現代英國法和法國法其所采取的均是“所有權主義”，直到近代，“交付主義”才為人所述及，并且至少在理論上得以盛行。之所以做此強調的理由在于說明“所有權人承擔風險的觀念”是最基本的社會常識，也正因為如此在租賃、借用等合同關系中，風險負擔從來不是問題，而買賣合同作為轉移所有權的合同，其風險負擔頗具爭議性的理由在于現代社會的發展使所有權轉移與交付得以分離，從而導致了沿用風險負擔規則的傳統模式，也即“所有權主義”在特定情形顯得并不合適，如本文所設案例一中的所有權保留合同若適用該風險負擔模式則顯得荒謬。

那么，是否意味著我國應當在買賣合同中確立“所有權主義”與“交付主義”并存的風險負擔規則呢？誠如前述，立法論的問題不是本文探討的核心，但是事實上筆者也確實認為這屬于多此一舉。眾所周知，法律的制定限于客觀制約，故其在不斷的適用過程中自然會顯得帶有滯后性，法律語言的內涵更是具有其多種含義，我們不能指望成文法規范全面以應對各種實證問題^[18]；也正因為如此，法律解釋學才得以興起，面對理論的進步與社會新現象的出現，如能對陳舊的條文作出能夠解決現實新型疑難案件的解釋結論，使滯后的法律條文仍能通過精巧的法律解釋從而使司法實現符合社會一般觀念上的公平正義，方能體現法律解釋學的價值，也理應成為理論研究者與司法工作者致力的方向。基于這種解釋學的基本理念，在辯證地思考前人研究成果的合理性之處的基礎上，本文認為，應當將我國《合同法》第142條的“交付”作“轉移所有權或以轉移所有權為最終目的轉移占有”的解釋，也即買受人承受風險應當以其已經取得所有權或者其取得所有權的債權請求權在法律上可行為基礎，《商品房買賣合同解釋》中的“轉移占有即交付”這一傳統民法理論所謂的“交付主義”立場其實也隱含著一個根本前提：即買受人的轉移所有權的債權請求權在法律上尚可行，此處的“轉移占有”是以實現“交付”的第二個內涵“轉移所有權”為目標的，若非如此，“轉移占有”在風險負擔的問題上應理解為毫無價值。本文且將這種風險轉移規則的解釋結論稱之為“準所有權主義”模式，其特征在于通過民法解釋學的方法吸收傳統民法關于買賣合同風險轉移兩大理論的精髓之處，用于解釋現行司法規則，以司法活動體現實質公平正義為解釋方法的價值指向。如此，不但能體現風險與所有權密不可分的觀念，同時也能解決交付與所有權轉移不同步對現行風險轉移規則提出的法律適用難題，并最終避免不合理的司法適用結論的出現：其一，無論從動產或者不動產的物權變動角度出發，出賣人均可能在未轉移所有權的情況下將買賣標的物轉移占有給買受人，此時出賣人的所有權相對于買受人而言確實可以理解為一個“死去的權利”，也即占有、使用、收益、處分的所有權權能將因為買受人的債權請求權與轉移占有的事實而無法行使，而同時，買受人確實因為占有而已經取得買賣標的物的實際利益，此點也正是“風險利益一致原則”的體現，也是傳統民法理論“交付主義”合理性之核心所在；其二，傳統民法理論所言的“交付主義”認為只要是基于買賣合同而客觀上轉移占有就應當由買受人承擔風險并不合理，因為“交付主義”之所以讓買受人承擔風險的本質原因即在于其占有可對抗所有權人，因為享有特定權益而成為事實上的“所有權人”，也即其承擔風險的基礎就在于其將債權請求權實現之后或者雙方轉移所有權的條件成就之時占有人即成為所有權人，所以若在法律上買受人已不能取得所有權，則其亦不應當再對其所占有的買賣標的物承擔風險，因為此時其法律地位與承租人、借用人無任何差別。

從體系性解釋的角度而言，本文對《合同法》第142條“交付”所作的“轉移所有權或以轉移所有權為最終目的轉移占有”的解釋論可在買賣合同孳息規則處得到佐證。根據我國《合同法》第163條規定：“標的物在交付之前產生的孳息，歸出賣人所有，交付之后產生的孳息，歸買受人所有。”有學者認為《合同法》的這一規定暗含了買賣合同標的物風險負擔的規則，并通過闡釋風險負擔規則的法理在于判斷哪一方更能控制風險，而孳息歸屬以誰對孳息貢獻最大為其規則確立的法理所在，從而認定《合同法》的這一規則并不合理，在這一基礎上，主張《物權法》第116條屬于對孳息歸屬的原則性規定，較《合同法》而言屬于新法，《合同法》相對于《物權法》而言屬于舊法，又根據《立法法》對于新的一般規定與舊的特別規定相沖突應當交由制定機關裁決適用，故在有權機關作出裁決前，考慮到《合同法》的不合理性，從學理上應當適用《物權法》第116的規定^[19]。與該主張相對的觀點則認為：“在物權法的背景下，《合同法》第163條仍然健康存在，其‘交付主義’的判斷標準應當堅持，它沒有排除當事人自由約定的權利。在所有權保留買賣中天然孳息歸屬的處理規則應當是：當事人有約定的，依照其約定；當事人沒有約定的，適用合同法第163條依‘交付’處理。”^[20]本文無意于就《合同法》163條與《物權法》第116條關于孳息的具體規則之間是否矛盾，若矛盾則是否以及如何按照該、新的一般規定與舊的特別沖突來予以解決展開研究，但本文認為，上述探討均屬于對“交付”的誤解才會出現《合同法》第163條立法根基是否有錯誤的爭論，若將“交付”等同于第142條予以理解，即將其解釋為“轉移所有權或以轉移所有權為最終目的轉移占有”，則不可能在立法論上對《合同法》第163條的合理性產生質疑，因為該解釋結論符合孳息作為所有權的附隨性收益的基本觀念。

綜上所述，結合本文第二部分對理論界與實務界的現有研究結果的綜述，可知，本文所主張的對“交付”以轉移所有權為核心但又不等同于轉移所有權的解釋結論，不僅能吸收傳統民法理論兩大風險轉移原則的合理之處，也能使現行司法規則因為得到精巧的法律解釋而使風險負擔規則在具體的適用中能夠體現公平正義，并能解決實務的困惑。如此，本文所稱的風險轉移規則——“準所有權主義”的具體解釋結論，理應成為我國現行法律規則與司法規則的當然之意，并應當為理論界與實務界所采納。

四、問題的結論與展開

綜合本文前述，現對本文所設三個案例予以全面解讀：對于案例一，在所有權保留合同中，只要出賣人把出賣的標的物轉移給買受人，就應當由買受人負擔風險，因為這個“交付”以轉移所有權為目的，只要保留所有權的條件消除所有權即行轉移，所以此種情形下交付完成即符合本文對《合同法》第142條“準所有權主義”解釋論中的風險轉移條件；對于試用買賣合同，則在試用期間的風險應當由出賣人承擔風險，因為試用時的“交付”相當于借用合同中的交付，并不具有轉移所有權的功能，也并不以轉移所有權為目的，且尚不足以讓買受人享有一個請求轉移所有權的債權請求權，這也是其與所有權保留合同有區別的原因所在。在案例二的一房二賣的情形中，筆者不贊成王利明先生的讓已經不可能實現其轉移所有權的債權請求權的占有人負擔風險的觀點（按照這種觀點，案例二中即應當由乙承擔風險），因為本案中乙不可能再取得所有權，其占有該房屋時的法律地位，若基于實質解釋的立場，不難發現，跟承租人或者借用人并不存在本質上的區別，讓其承當風險缺乏理論依據。或許傳統民法理論的“所有權主義”模式的倡導者會認為所有權人承擔風險就能避免這種不正義的法律適用效果的出現（按照此種觀點，案例二中即應當由丙承擔風險），但是，適用所有權人承擔風險則會造成另一種不公平，也即所有權人在尚未占有該不動產時，從本質上而言即買受人根本尚未現實地享有買賣標的物的權益之際，即讓其承擔風險，有違“風險利益一致原則”。此時，本文認為應當由出賣人甲承當風險，得出該結論的理由并不是因為案例中的買受人（即乙、丙）不負擔風險，故應當由出賣人甲負擔，結合“準所有權主義”，可知從合同履行效果角度而言，甲無論對乙還是對丙均屬于交付義務的尚未履行完畢，故應當視為尚未“交付”，故其應當對房屋毀損滅失的風險承擔責任。最后，針對案例三，本文認為如果無權處分合同因為權利人的追認或者處分人取得處分權，再或者因為適用善意取得制度，則只要交付完成，風險則由買受人承擔（即案件中的王五），也即此時因為買受人有權取得標的物所有權，故其法律地位等同于一般買賣合同中的買受人；若交付尚未完成，此時標的物出現毀損滅失的，本文認為應該注意到風險的出現跟無權處分人的處分行為具有不可割裂的因果關系，故應當由無權處分人（即案件中的李四）承擔風險。但若從案件的純粹法律推理上認定無權處分合同中的買受人無法根據善意取得制度取得標的物時，則當買受人是善意時，應當由無權處分人（即案件中的李四）承擔風險；買受人若是惡意時，則應當根據交付與否在無權處分人與買受人之間按照《合同法》第142條作為正常的買賣合同加以判斷風險負擔者。以上三個案例，唯有如此解釋，才能體現出法律維護正義、保護善良風俗的作用，也即只有以本文所主張的“準所有權主義”來闡釋《合同法》第142條的內涵，才能讓風險負擔的法律規則在實務中真正的定紛止爭、實現公平正義。

結合本文對風險負擔規則立法模式的分析，不難發現，本文極力主張精巧的民法解釋學，誠如王利明先生所言，要使“紙面上的法律（law in paper）”變為“行動中的法律（law in acion）”必須進一步加大民法解釋學的研究力度^[21]。而法律的解釋就是正義理念、法律規范與生活事實的相互對應^[22]，作為法律解釋者，必須心懷自然法理念，以追求正義、追求法律真理的法治精神解釋法律文本，面對可能確實制定之時存在瑕疵的法律條文，解釋者也必須做出“有利于立法者的假定”，綜合運用各種法律解釋方法賦予文本以符合法學理論、體現社會一般正義觀念的內涵，當然這得益于解釋者內心對成文法比立法者更聰明的信念的堅守，否則，解釋者也就只能困擾在并不一定的循環解釋怪圈中。本文不主張在窮盡解釋方法之前對存在瑕疵的法律條文提出所謂的立法意見，如是，法律的穩定性與權威性將如何體現，況且法律制定的正確性與否也是仁者見仁、智者見智的，唯有學術研究不斷地進行思想碰撞與學術批評，方能促進法學理論的完善與司法實務水平提升，而這些法律解釋學均是必不可少的，尤其是針對我們這樣一個“法制”目前多余“法治”的社會，只有法律解釋學的發展，才能讓已經建成的中國特色社會主義法律體系成為能動的法律，最終有能動的司法，從而實現正義。當然，所有解釋者也都必須懷有一種心態：“任何新理論都是既有理論的正向或者反向的延伸。既有理論哺育了新的理論，而新的理論正式既有理論生命的延續。二者是相依為命的，而不是對立的。因此，新舊理論的創造者應當有一種密切、友好的關系。”^[23]

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A Discussion abou Riskbearing Rules in Sales Conrac：

Inerpreaion and Commens on Aricle 142 of Conrac Law JIANG ai1，SI Guanbin1，2

（1. Law Scool of ainan Universiy， aikou 570228； 2. Civil and Commercial Law Researc Cener， Scool of Law and Poliics， Zejiang Normal Universiy， Jinua 321004，

Cina）

Absrac：

Riskbearing is a disribuion sysem for e responsibiliies wic are no aribuable o e conrac paries， wen liabiliy for breac of conrac canno be claimed. In radiional civil law eory， bo “delivery” mode and “ownersip” mode of riskbearing exiss cerain defecs. e riskbearing principles esablised in aricle 142 of Conrac Law can be undersood as a “quasiownersip” mode. In oer words， “delivery” means “ransferring ownersip or ransferring possession aiming a ransferring ownersip”. Oerwise， if e ownersip is no ransferred wen delivery is made， e buyer will no bear e risk of damage or loss of e subjec maer， unless is rigs for ransferring ownersip can sill be realized in law.

Key Words： sales conrac； riskbearing； “quasiownersip” mode； legal inerpreaion