我國著作權法取消作品合法性要件探析

摘 要： 2010年修改后的著作權法第四條取消了原法對作品合法性要件的規定，只涉及對作者行使權力的違法規制。原法第四條雖存在立法瑕疵，但其對作品合法性要件的規定并無錯誤，修訂中可對原法模糊之處作技術性處理而不應全盤否定。此次修法有違憲法精神和著作權法的立法宗旨，同時也造成與現行行政法規的不協調等諸多弊端。建議著作權法恢復作品合法性要件的規定，在此前提下加以修改完善。

關鍵詞： 著作權法； 作品； 合法性要件

中圖分類號： D923.41 文獻標識碼： A 文章編號： 1673-9973（2013）01-0092-04

On the Copyright Law in Our Country to Cancel the Legality of Exploration Works

ZHAO Hai-yan

（School of Civil Law and Economic Law， Gansu Institute of Political Science and Law， Lanzhou 730070， China）

Abstract： After the 2010 Revision， the copyright law of fourth of the original works cancels legality of the regulation， which only relates to the exercise of power by illegal regulation authors. There are legislative flaws in the original fourth， but their works on the legality of the provisions have no errors， the original laws have been technically treated and should not be denied. If so， this goes against the constitution spirit of law and copyright law legislative purpose， meanwhile， causing coordination defects as to current administrative regulations. It is necessary to restore the legality of regulations on works copyright law， on the premise ， revising and perfecting the regulations.

Key words： copyright； works； legitimacy elements

作品符合一定的構成要件是其受法律保護的前提，關于作品必須具有“表現性、復制性、獨創性”等要件，理論上基本沒有爭議。但對作品是否應具有合法性要件各國立法分歧較大。我國立法上一直堅持作品應具合法性原則，但2010年修改后的《著作權法》第四條對作品合法性不再要求，這不僅與我國憲法精神和著作權法的立法宗旨相悖，也與各行政法規相左。筆者擬從作品合法性界定入手，重點對著作權法取消作品合法性要件進行剖析和評價，希望對該條作嚴密規定，恢復作品的合法性要件。

一、作品合法性界定

作品合法性要求表現在兩個方面。首先是作品的表現形式應當符合法律規定。著作權保護何種形式的作品，不同國家著作權法有不同的規定。英美法國家認為作品形式必須已固定在載體上，如1988年英國《著作權法》第三條第二款規定：“在以書寫或其他方式記錄下來之前，任何文學、戲劇或音樂作品都不享有版權。”在美國，未被固定下來的口述作品被視為表演，只能受次一級法律保護，聯邦著作權法不給予保護。而大陸法系國家則認為作品形式只要有固定下來的可能性即可，不要求一定被固定。我國著作權法認可口述作品，屬于后者。其次是作品的內容應符合法律規定。作品的內容是指作品的思想內容，如果一部作品的政治觀點錯誤、思想不健康，則不受著作權法保護。這是因為著作權是法律賦予的，作品著作權的自動產生并不等于著作權是一種自然權利，作品的著作權仍然源于著作權法。[1]198不過各國對作品內容是否合法規定并不相同。英國在判例中確認：黃色作品、不道德作品不受版權法的保護。哥倫比亞法律規定：黃色出版物上的作品和違反公共秩序的作品，不受版權法保護。我國臺灣的“著作權法”規定：依法禁止出售或散布的著作，不得申請著作權注冊。我國原著作權法第四條規定：“依法禁止出版、傳播的作品不受本法保護。”而法國、意大利、俄羅斯、波蘭等國的著作權法只保護作品的表現形式，不管作品的內容，如法國知識產權法典規定：本法典規定保護一切智力作品的著作權，而不問作品的體載、表達形式、藝術價值或功能目的。[1]222筆者認為，合法性是作品的必要條件，作品應該是指文學、藝術、科學領域內具有獨創性，能以有形形式表達的、可復制能感知的合法智力成果。

二、我國法律法規歷來要求作品具有合法性

我國是社會主義國家，始終重視社會主義精神文明建設，無論法律法規均禁止反動、淫穢作品的傳播。如果作品內容違反法律規定，危害國家安全、公共利益或破壞社會的善良風俗，就應被依法禁止出版傳播，作者或著作權人也就無法行使著作權法規定的相關權利。相反，作者在行使著作權時違法并不代表其作品內容違法，不得剝奪作者的著作權。[2]71

我國憲法第24條規定，國家通過普及理想教育、道德教育、文化教育、紀律和法制教育，通過在城鄉不同范圍的群眾中制定和執行各種守則、公約，加強社會主義精神文明的建設。國家提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛社會主義的公德，在人民中進行愛國主義、集體主義和國際主義、共產主義的教育，進行辯證唯物主義和歷史唯物主義的教育，反對資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想。憲法第51條規定，中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。我國刑法第363條規定，以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品以及為他人提供書號，出版淫穢書刊的依法負刑事責任。我國1992年6月1日頒布的第一部著作權法和2001年修改后的著作權法都規定，依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護。我國著作權法的立法宗旨始終是：“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮，根據憲法制定本法。”這些法律對作品內容及傳播的規定，符合社會主義道德風尚，符合現代法治國家的要求，體現了主權國家的立法自主權和國際慣例。此外，建國后的各類行政法規也都規定圖書、雜志、音像制品等的出版、制作、復制、進口、批發、零售均應當遵守憲法和有關法律、法規，堅持為人民服務和為社會主義服務的方向，傳播有益于經濟發展和社會進步的思想、道德、科學技術和文化知識。音像制品禁止載有法律規定的內容及其法律責任。

三、關于2010年《著作權法》取消作品合法性要件的分析及其評價建議

（一）對新著作權法取消作品合法性要件的分析

1. 新法取消了作品合法性規定

2010年新著作權法第四條規定：“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監督。”該條取代了原第四條的規定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護。著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”。由此看原著作權法第四條對作品本身構成要件提出了合法性要求，而新著作權法第四條卻回避了對作品合法性要求。直接規定著作權人行使著作權的內容而不問作品內容是否合法，即前提是認可作品，無論作品內容是否合法作者都享有著作權（既包括著作人身權也包括著作財產權），只是其行使著作權時不得違法。言下之意只要作者行使其權利按照國家出版傳播等相關規定，即使內容違法法律也不追究。因為該條款只涉及了規制作者行使權力的違法行為，并沒有涉及對作品內容違法的禁止規定。由此看出新著作權法第四條不涉及作品本身構成要件，無作品合法性要求。新法雖然解決了原法規定的某些不足，保證作者權益不受任何情況下的侵害，但是卻以犧牲國家安全、社會道德、公序良俗、公共利益為代價，對內容不健康的作品允許其出版、傳播，不僅違背憲法、著作權法的規定也與大部分國家立法精神相違背。

2.新法取消合法性要件的原因

（1）原合法性規定存在缺陷。2001年《著作權法》第四條規定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護。”由該條可以確定作品必須具備內容合法性，否則禁止出版、傳播，如果法律不對作品內容作要求，也就不存在禁止出版、傳播的作品之說。但該條款對違法作品如何規范并不明確，容易產生以下缺陷：第一，產生兩種不同解釋。第一種理解：依據“依法禁止出版、傳播的作品”分析得出非法作品不能出版、傳播。出版傳播屬于著作財產權，法律明確禁止不得享有財產權，但并沒有明確禁止著作人身權。由此可以理解為對非法作品作者不得行使財產權，不能主張積極權利，但作者可以擁有著作人身權，主張消極權利。第二種理解：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護。”即內容違法作品著作權法不予保護，而著作權包括財產權和人身權雙重性質。由此推出非法作品作者不享有任何著作權。由于存在兩種解釋，到底依據哪種解釋令執法者困惑并難以操作。第二，縱容侵權，不易操作。依第二種解釋操作，可產生在禁止違法作品的同時，可能導致另一種違法行為，如某人作品含有暴力色情內容，屬非法作品，作者并不想發表，但被出版社刪除非法內容后出版，按第二種解釋，作者因作品內容非法而不享有任何著作權，所以出版社擅自發表其作品，作者無權阻止，因為他沒有權利也談不上維權，但是出版社的行為顯然違法。它侵占了他人的勞動成果，可由于作者無著作權，出版社沒有侵權對象而不構成侵權。其結果是法律阻止了一個違法行為卻縱容了另一個違法行為。

原第四條的模棱兩可，一些學者提出取消作品內容合法性要求，如有人認為：著作權法應該認可作者的著作權即使其作品是反動、淫穢的作品。但違法作品作者在行使權利可能會給國家和公眾利益造成損害時，法律應限制其行使著作權。[3]相似的觀點還有：除非立法者主動修改依法禁止出版、傳播的作品的判斷標準和范圍，從而使得原本被禁止出版、傳播的作品可以合法地出版和傳播。[4]59

（2）行政法規已有合法性規定。有觀點認為本次修改，考慮到1994年到1997年，國務院先后公布實施了《音像制品管理條例》、《電影管理條例》、《出版管理條例》和《廣播電視管理條例》，已經涉及了《著作權法》第四條第一款的功能，故加以修改。[2]71言下之意修改者們認為有關行政法規已對作品內容合法性做出了要求，著作權法不必再重復規定，所以刪除了原法針對作品的合法性要件。

（3）域外壓力要求修改。2007年4月，美國政府在世界貿易組織框架內就包括著作權法第4條第一款等中國影響知識產權保護和執行的措施向中國政府提出磋商請求。2007年8月，美國根據世界貿易組織《關于爭端解決規則與程序的諒解》，向爭端解決機構提出設立專家組的請求，同年12月專家組成立并對中美知識產權世界貿易組織爭端案作出的裁決認為：《著作權法》第4條第一款違反了中國在“被《與貿易有關的知識產權協定》第9.1并入的《伯爾尼公約（1971）》第5（1）條：以及《與貿易有關的知識產權協定》第41.1條”的義務。根據上述裁決，專家組建議中國修改《著作權法》。2009年3月20日，鑒于中美兩國都沒有對上述裁決提出上訴，裁決生效。綜合考慮上述因素，國務院向全國人大常委會提出了審議《著作權法修正案》的請求，全國人大常委會作出了如上修改。[2]72

（二）對新著作權法取消作品合法性要件的評價

1. 違背憲法精神

我國憲法第24條是對社會主義精神文明建設的原則性規定。作品作為傳播思想、精神的載體也必須遵循憲法原則，要符合社會主義精神文明，反對資本主義的、封建主義的和其他腐朽思想。如果作品內容破壞國家安全、違背社會道德、公序良俗、公共利益或淫穢污濁不健康，它就違反了憲法的基本原則。著作權法如果不顧憲法規定，對包括反動淫穢等內容的作品都承認其著作權并加以保護就是對憲法的違背。憲法對傳播思想的言論及表達加以限制也是國際慣例。雖然有部分國家對作品內容不加規范，但仍有很多國家對涉及公民整體人權和國家主權、安全的言論加以限制。歷史一再證明，那種對社會危害極大的言論被法律的禁止，乃是任何國家都允許行使的主權。比如，美國被認為是所謂的自由國家，《聯邦憲法修正案》第一條規定，國家不得制定法律以剝奪人民言論或出版自由。但是另一方面則通過頒布單行法或法院判決限制這些自由，要求公民行使自由權時不得觸犯公民道德，不興暴作亂，公民批評政府必須以公共利益為前提，不得懷有敵意等。1957年美國聯邦最高法院裁定宣揚淫穢不屬于憲法保護的言論范圍。歐洲有些國家憲法文件和發展中國家的憲法中也有相關規定。[2]72

2. 違背著作權法立法宗旨

我國著作權法第一條規定：“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮。”該宗旨是整個著作權法的基調，其他具體規定都應當體現和維護該立法宗旨。而新法第四條則是任何內容的作品都可以享有著作權，可以傳播、出版。這不僅與憲法原則背道而馳，也與著作權法的立法宗旨相矛盾。法律不僅具有規范作用，而且具有引導示范作用，正如意大利法學家阿奎那所說：“法律真正目的是誘導那些受法律支配的人求得他們自己的德行”。[5]109法律要誘導人們有德行，必先自己先行德，如果立法缺乏正面的道德引導，認可內容違法作品的完整著作權將是極其負面和有害的。另外，從明確規定作品合法性要件轉變到取消作品無合法性要件是立法道德上的退步。

3. 造成上下位法不協調

（1）行政法規無所適從。我國相關行政法規均規定作品或制品內容及傳播必須符合憲法原則和相關規定，其依據的“相關規定”應當指著作權法和刑法等。雖然行政法規仍然保留了對作品合法性的要求，但作為規定作品合法性規范的上位法，著作權法取消合法性要件仍會給著作權理論和司法實踐帶來混亂和困惑。著作權法是上位法，而行政法規是下位法，下位法的規定不得與上位法規定相沖突。如果《著作權法》對作品合法性不加規定和要求，只是行政法規要求作品內容合法，一旦發生法律糾紛，究竟以上位法為根據還是以下位法為依據。如果依據行政法規而不依據著作權法將使法律縱向的指導和遵循關系遭到破壞。如果依據著作權法而不依循行政法規，則行政法規形同虛設。這不僅給執法帶來麻煩無所適從，而且使上下位法的關系混亂不堪。

（2）《著作權法實施條例》關于作品合法性規定隨之變化。《著作權法實施條例》第二條是搖擺條款，它以著作權法為依據，該條規定“著作權法所稱作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果”，該條對作品構成要件作了詳細規定，但并未明確作品合法性要件。在原著作權法第四條的前提下，該條例是否規定作品合法性要件意義并不大，因為條例以著作權法為依據，不得違背法律規定。所以即使條例第二條沒有規定作品的合法性要件但完全可以視同已規定了合法性要件。而一旦著作權法第四條取消作品合法性要件，條例則以新法為依據，第二條內容也隨之改變，不能再視其已規定了合法性要件，相反應當理解為該條例與著作權法相呼應，也喪失了作品合法性要件。這樣取消作品合法性要件的法律規范擴大，影響面增加。

（三）恢復合法性條款的建議

由于原第四條存在立法瑕疵，國內學者甚至外國政府、機構或個人質疑，我國做出相應修改是可以理解的，但是修改必須符合以下原則。第一要堅持立法自主權，根據本國法律傳統、社會制度、文化意識形態要求去修改。第二要堅持留其精華，修其瑕疵。然而修改后的第四條如同將洗澡水和孩子一起潑出去一樣，對原條款中作品合法性要件的正確規定也一同刪除。違背憲法和著作權法的相關規定，不符合國際上大多數國家立法精神，也使得我國眾多行政法規形同虛設。筆者建議著作權法恢復原第四條精神，對作品做出合法性要求，對原法瑕疵加以修改。具體修改為：依法禁止出版、傳播的作品，不得行使各項著作財產權和發表權，但可禁止他人對其署名、修改等著作人身權的侵害。理由如下：

1. 弘揚社會主義道德精神以體現憲法原則和著作權法宗旨

我國是社會主義國家，憲法和著作權法都明確規定應該大力傳播有益于社會主義精神文明的優秀思想和作品。自覺抵制資本主義、封建主義以及一切腐朽的思想。這關乎社會主義事業的繼承和發展，如果丟掉了宣揚高尚道德精神的原則和陣地，腐朽落后的思想就會乘虛而入。改革開放以來，我國在與西方發達國家進行經濟、技術、文化等方面的貿易往來時，許多不利于社會主義精神文明建設的垃圾以各種形式的載體傳入我國，不法分子為謀取暴利，不擇手段，有的甚至走上了犯罪的道路，尤其對青少年的影響更為嚴重。一些資本主義國家及地區都旗幟鮮明地對作品合法性加以規范，我們社會主義國家更應該堅決遵守憲法和法律倡導的鼓勵和傳播優秀文化作品的規定。抵制反動、腐朽和墮落的思想和作品。從這個角度講恢復作品合法性要件刻不容緩，意義重大。

2. 符合法律明確、正義、誠信的理念

雖然新四條指出：“國家對作品的出版、傳播依法進行監督。”但是對內容違法的作品先承認其合法性讓作者享有著作權，但著作權人行使著作權時再揮起行政法的大棒限制其出版和傳播。先不說行政法能否獨擔這份責任，僅就這種欲擒故縱的做法就不符合法律明確透明、公平正義及誠實信用原則，讓公民沒有明確的法律預期。不能讓人產生明確預期的法是無法發揮其功能的，“法律的主要功能也許并不在于變革，而在于建立和保持一種可以大致確定的預期，以便人們的相互交往和行為”。[6]7著作權法第四條先向作者發送誤導信息，什么作品都可以創作，都享有著作權。使其花費寶貴的精力創作實際上為社會和法律所不容的作品。而在其行使權力時又加以限制約束，不能實現法律事先為其承諾的權力。這將使法律失去公信力。法律應當準確明了地規定公民的權利和義務，如果先誘導違法再制止違法，不僅不經濟，增加守法執法成本，也違背立法明確、誠信及正義原則。所以建議立法恢復原著作權法關于作品合法性的規定。

3. 堅持自主立法和遵守國際公約義務

專家組對中美知識產權世界貿易組織爭端案作出的裁決認為：《著作權法》第4條第一款違反了中國在“被《與貿易有關的知識產權協定》第9.1并入的《伯爾尼公約（1971）》第5（1）條以及《與貿易有關的知識產權協定》第41.1條”的義務，并建議中國修改《著作權法》。《與貿易有關的知識產權協定》第9.1規定：“各成員應遵守《伯爾尼公約》（1971）第1條至第21條及其附錄的規定。但是，對于該公約第6條之二授予或派生的權利，各成員在本協定項下不享有權利或義務。”第六條之二規定：“不受作者財產權的影響，甚至在上述財產權轉讓之后，作者仍保有主張對其作品的著作者身份的權利，并享有反對對上述作品進行任何歪曲或割裂或有損于作者聲譽的其他損害的權利……為保障本條所承認的權利而采取的補救方法由向之提出保護要求的國家的法律規定。”公約規定著作權自動產生后著作人身權行使不受著作財產權的影響，即使產權轉讓，作者人身權仍然保留。也即特殊情況下至少保護作者的著作人身權，但不求保護完整的著作權。

結合上述公約規定，對照我國原第四條，筆者認為，我國首先擁有公約賦予的合法權利。《伯爾尼公約》第十七條規定，本公約的規定絕不妨礙本聯盟每一成員國政府以立法或行政程序行使允許、監督或禁止任何作品或者復制品的發行、演出、展出。我國原第四條規定國家禁止出版、傳播的作品不受著作權法保護并無違反國際公約。國家禁止傳播內容違法作品是主權國家的內部事務。這種權利也受到國際法的承認與尊重。其次，原第四條規定存在模棱兩可的嫌疑，如果按照第一種理解我國履行了公約義務，依法禁止非法作品的出版、傳播等財產權，但并未明確禁止該類作品作者的著作人身權。但按照第二種理解，我國原法第四條作者將喪失整個著作權，有縮小著作權人權利之嫌，因此作出適當修改可以考慮。但是我們沒有義務給予非法作品完全的著作權。而修改后的第四條，賦予非法作品作者的權利既包括著作人身權也包括著作財產權。自行加重國際公約義務并導致違反本國憲法及著作權法是得不償失的。因而恢復合法性要件但做適當調整的做法既堅持了自主立法又遵守了國際公約義務。

4. 符合著作權法理論

有人認為我國著作權法規定了著作權依作品創作而產生，即著作權的取得是以作品完成為標志自動取得，不以發表、登記和是否有法定程序、行政手續和特定的物質標記為標準。所以作品不論內容合法與否按著作權自動取得原則都應享有著作權。[7] 即著作權法對作品只規定了形式要件而無實質要件。法律的本質是反映統治階級的意志或者說應當反映絕大多數人的意志。著作權法也不例外，它雖鼓勵私人的創作，但其最終目的是為了推動人類社會的健康發展。前者是手段，后者是目的，手段要為目的服務。各國著作權法概莫如此。所以國家對需保護的作品不僅要保護個人的創造力，也要維護社會公眾的利益。因而作品要件應該包括形式要件和實質要件。形式要件關注個人利益，只要作者付出了獨創性的勞動，能使人感知就可以保護。而實質要件則關注社會利益，作品內容不得違反國家基本安全、社會秩序以及公序良俗等。形式要件是手段，實質要件是目的。只強調形式要件而忽視甚至不要實質要件，是本末倒置，國家花費那么大的成本保護的作品，結果卻危害國家安全，擾亂社會秩序，違反公序良俗，這將是對著作權法的極大諷刺。所以對作品要求內容合法是作品實質性要件的要求，符合著作權法理論。

參考文獻：

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[責任編輯、校對：楊栓保]