我國對私募基金規范的缺陷及其對策

摘要：私募基金在我國是一個新興事物，在募集對象、信息披露、設立程序等方面仍然存在諸多不足，不利于其快速發展。針對于此，我們認為應從立法角度出發，對相應不足進行完善，以期平衡投資人和發起人之間的利益，促進私募基金的發展。

關鍵詞：私募基金 投資對象 信息披露 備案制

所謂私募基金（簡稱PE），是指通過私募形式，獲得較大規模投資基金，形成基金資產，交由基金托管人托管和基金管理人管理，基金管理人以“專家理財”方式，對非上市企業進行的權益性投資。

私募基金主要通過股權方式進行投資，即通過增資擴股或者股份轉讓的方式，獲得非上市公司股份，并通過股份增值轉讓獲利。其特點主要有：

第一，在資金募集上，主要通過非公開方式面向少數機構投資者或個人募集。“在投資形式上也是以私募形式進行，絕少涉及債權投資，一般無須披露交易細節”。

第二，投資對象為非上市企業，一般不會涉及要約收購業務。

第三，投資范圍廣，風險大。私募基金投資范圍沒有明確限制，只要投資方向符合雙方約定且不違反法律強制性規定，即為合法。因此私募基金往往投資在利潤高、風險大的領域。

私募基金最早起源于美國。1976年，華爾街著名投資銀行貝爾斯登的三名投資銀行家合伙成立了一家投資公司KKR，專門從事并購業務，這是最早的私募股權投資公司。經過此后四五十年的發展，在金融形式創新、法律約束等方面日益成熟。在我國，私募基金是20世紀90年代興起的新事物。2006年《合伙企業法》頒布之后，私募基金開始建立合伙企業，標志著私募基金國際化步伐明顯加快。

目前我國對私密基金還沒有制定專門的法律，相關條文散見于《合伙企業法》、《公司法》、《證券法》。因此，我國規范私募基金的法律規范尚未形成有效的體系，因此不可避免的存在某些不足。

第一，沒有明確界定特定對象的資格。在《證券法》中，沒有對私募基金發行對象的資格作出明確規定，很容易讓人產生誤解，即私募發行中，投資者的抗風險能力和投資判斷能力都不必特別關注。

第二，缺乏對私募證券發行中信息披露的規定。在現代法治中，私募基金投資者和發行者的知情權應當平等，否則不利于保護弱勢一方的利益。而公司法和證券法均沒有明確是否要求發行人向非公開發行對象提供特定信息。僅規定：“不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式”。但對于“公開勸誘”等沒有進行明確說明，留下了一定立法空白。

第三，證券私募發行受到核準制的限制。《證券法》第13條對私募的設立進行了明確限制，規定上市公司向特定對象非公開發行新股，應當符合中國證監會規定的條件，并報中國證監會核準。實踐中，證券私募發行很難繞開監管部門，監管部門對“私募”仍按特例操作，使證券喪失了“簡單快捷”的優勢，導致發行周期過長，發行費用的增加又加劇了融資成本，阻礙了私募作用的進一步發揮。

從比較法的視角，我們可適度借鑒美國等的發展歷程和管理經驗，結合我國經濟社會實際，進行必要的發展。針對上述缺陷，我們認為可以采用如下方式進行完善。

首先，應明確界定私募發行對象的范圍。近年來，市場上涌現出一批富人群體和機構投資者，奠定了發展私募基金的市場；但同時我們也必須看到，我國金融市場發展不完備，一味放開對、私募對象的資格限制必將導致投資者利益的損失，不利于經濟和金融體制的穩定。因此，應本著合理限制，以保護投資者利益為核心，適度照顧籌資便利的原則，在立法中確立私募對象的標準和范圍。具體而言，應包括：1、機構投資者，包括證券公司、商業銀行、證券投資基金管理公司、企業年金等機構投資者。這些機構投資者具有較成熟的市場主體地位，能夠較為準確的研究、分析投資信息，作出合理的投資選擇。2、自然人。對自然人投資私募基金的界定應更為謹慎。須同時具備法律規定的投資經驗、經濟實力等要求，否則難以平衡投資者利益和融資便利之間的關系，帶來諸多不穩定因素。

其次，規范私發行中的信息披露要求。在美國，雖然對發行人的私募活動予以注冊豁免，但SEC并非對其完全放任：如購買人屬非獲許投資者中的熟練投資者，則發行人須在要約發行過程中、證券銷售前按要求向熟練投資者購買人提供信息。在我國，為平衡雙方權利義務，應規定除商業秘密之外的其他必要投資信息，投資者均可要求發起人向己方披露。

再次，采用私募發行備案制以取代現行的核準制。注冊豁免是美國證券私募發行的關鍵性核心特征。私募發行證券的最大優點是簡單快捷，只需經過公司股東大會或董事會批準即可。“但是發行人務必使自己的發行符合法定的標準，否則將面臨被取消注冊豁免的資格”。結合我國實踐，我們認為應采取積極穩妥的形式，不宜直接變為事后備案，可采用事前備案。這樣既保證了政策跨度不致過大，又能保留私募基金發行簡單快捷的優點。

綜上，私募基金對我國而言仍然處于起步階段。適當借鑒西方發達國家的經驗，結合我國法律體系建設需要和經濟發展需要，對現階段法律規定中的部分不足進行完善，有利于金融創新的發展和市場經濟的活躍，具有重要意義。

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作者簡介：楊洋，男，1988年10月出生，復旦大學法學碩士，研究方向：法學理論。