私人承擔行政職能的象限定位法研究——以鐵路改制為例

虞青松

（上海交通大學 法學院，上海200240；東南大學 法學院，江蘇 南京210096）

一、問題的提出

我國在逐步完善市場經濟體制，“政企分開”是其中的一項核心措施。2013年“鐵道部”被拆分為三個部分，其中鐵道部的行政職能被劃歸國家鐵路局，而中國鐵路總公司成了擁有獨立產權的市場主體，承擔起鐵路的建設和營運任務。公安職能屬于行政職能，原本與企業經營無關。然而出乎多數人意料的是，原鐵道部公安局更名為“鐵路公安局”后，仍屬于中國鐵路總公司，鐵路公安公務員身份不變。對此，有人質疑擁有公務員的企業不是企業，有人甚至認為警察歸企業管是法治的重大倒退。那么，該如何看待中國鐵路總公司保留警察這一傳統的行政職能？

鐵路屬于公用事業范疇。中國鐵路總公司作為國家出資的公司化企業，法律上可以歸入私法主體，與國家鐵路局作為公法主體相對應。國際上通常把參與公用事業的私法主體稱為“私人（private）”，與公共機構（public agency）相對應。比如，香港把承擔公共服務，由政府設立的營運基金和政府擁有的公司稱之為“私營機構”。同時，國際上把公用事業從公共機構承擔轉向私人承擔稱為“民營化”。由此，中國鐵路總公司也可以歸入“私人”范疇。那么，中國鐵路總公司基于公用事業管理的需要，而保留警察的行政職能，可以歸結為民營化進程下“私人行使行政職能”的問題。進而產生的問題是，什么條件下可以賦予私人行使行政職能？

對此，國內鮮有文獻進行研究。有學者提出私人主體承擔公用事業應當承擔行政法義務［1］。有學者提出“社會行政主體說”，認為私人主體與非政府組織應當納入行政主體范疇，屬于“行政法的第三形態”［2］。但這幾份文獻是從挑戰傳統的行政主體理論角度闡述，沒有論述私人行使行政職能的特殊歷史背景，因此無法對其進行準確的法律定位。事實上，私人行使行政職能是公用事業民營化進程中的特殊現象。作為政府公用事業的公用事業轉由私人承擔時，私人勢必將取得部分行政職能，否則私人將難以承擔公用事業。本文以兩大法系的公用事業民營化為背景，采用象限定位法勾勒出不同民營化策略下政府的職能，由此對私人行使行政職能的特殊領域進行法律定位，回答了中國鐵路總公司行使公安職能并非法治的倒退，而是符合公用事業特定階段的改制進程。

二、公用事業提供機制的歷史發展路徑

1.公用事業國有化

公用事業具有自然壟斷的經濟屬性，自然壟斷性意味著公用事業屬于高度專用性資產，又有很高的使用頻率。公用事業具有兩個基本特征：規模經濟效益非常顯著和需要大量啟動資本。前者表明獨家壟斷下效益最高，后者表明沉淀成本使行業外廠商不愿介入。為提高效率，企業對該類交易壟斷為法律所容忍。“這類交易具有一方獨占的特征，一般是由一個賣者向許多買者提供產品，對每個而言，該產品都具有高度專用性，尋找替代交易伙伴或者不可能，或者要求承擔過高的成本，在這種情況下，這類賣方企業由政府直接經營或由政府給予控制就是合理的。”［3］這一特性決定國有化才是保障公用事業公益性的較優選擇。

在上世紀20年代到70年代以前，各國基本形成了國有化下的公用事業提供機制。公用事業成為政府責任，并形成政府壟斷，排除私人參與。國有化在經濟制度層面上為“公有制”，在法律層面上為國家（政府）控制所有權，可以稱為“國家公有”。在這樣的背景下，各國鐵路紛紛被國有化，如瑞典一直保持鐵路路軌的國有，日本在1906年就開始鐵路國有化，德國在1924年就實現鐵路國有化。有些國家時間上稍微滯后，如英國在1948年后實施國有，而法國則在1982年才把鐵路國有化。國有化后，政府直接控制包括運價、投資等方面的決策權。

但在國有化下，鐵路存在體制僵化、機制不靈競爭力下降的問題，最終導致喪失運輸市場份額。在“新制度經濟學”影響下，私有化成為各國的選擇。

2.公用事業私有化

國外的“私有化”是指任何旨在把政府全部或部分的職能和責任轉到私人部門的過程。從政治意識形態來說，私有化是被批判、被否定的。但在公用事業管理領域，各國政府普遍把私有化作為公用事業管理手段之一，并認為私有化后引入競爭機制，可以提高效率，減輕政府財務負擔。比如澳大利亞有研究認為私人參與公用事業效率可以提高20%以上。

這里的私人并非僅局限于民營資本或外資。事實上，各國的公用事業私有化是包括把政府的公共機構（“公共機構”是由政府投資設立，依靠政府財政資金運作，接受政府管控的非市場化組織）公司化，把非市場主體改制為市場主體，實現競爭性經營。這在我國表現為把包括國營工廠和事業單位在內的公共機構，改制為具有獨立財產權的國有企業。國有企業在法律上屬于私法主體，即本文所稱之“私人”。私人獨立于政府，與政府無隸屬關系，擁有獨立的產權并以營利為目的。在該界定下，私人包括公用事業領域公司化國有企業、民營企業、外資企業等，但不包括非營利組織。為此，國有企業屬于私人，在法律形態上可以歸入“私人”的范疇。國內從公用事業資產的所有權角度出發，往往把私人參與公用事業稱為“民營化”，而將政府把公用事業資產所有權永久移轉給私人稱為“私有化”，本文稱之為“狹義的私有化”。

自上個世紀70年代以來，在“新公共管理”運動推動下，全球化促使國家在公用事業中引入市場規則，公共服務被去管制化、民營化，這成為各國國內經濟、行政改革的主導力量［3］。私人介入公用事業，也成為市場化的標志之一。當國家依靠“私部門”來執行原本的“公共”任務，結果不僅是經濟層面的，更導致了一個不同形態的國家［4］42－48。在此社會背景下，英國在1982年實施了民營化。在英國影響下，日本（1987年至今）、德國（1994年至今）等紛紛把鐵路交由私人經營。

三、象限定位法的建構

1.建構基礎——政府改制策略

從公用事業提供機制的路徑發展來看，國有化和民營化僅僅是政府對公用事業提供方式上的策略工具。在工具化的國有化與民營化之間，政府面臨雙重策略性選擇：一是國家（政府）壟斷還是私人壟斷；二是提供公用事業的組織形態采用公共機構還是私人。這兩種策略交錯形成各國在各階段公用事業的提供方式。

（1）關于私人壟斷與政府壟斷

私人壟斷就是由私人獨占公用事業。在多數人的常識中，壟斷是萬惡不赦之源。但基于公用事業自然壟斷的屬性，對鐵路路網系統而言，無論誰來管控，都構成壟斷。在公用事業領域，壟斷提供能減少浪費，提高效率。比如城市供水，一家供水公司統一提供比兩家公司構建兩套系統更節約總體成本，效率更高。但在私人提供情況下，私人將掌握定價權，形成私人壟斷。私人以營利為目的，為獲取高額利潤，私人會不斷提高價格，增加使用人負擔。為此，政府往往以價格管制應對，形成“私人壟斷＋政府管制”的管理模式。比如，美國的鐵路至今仍然由少數私人公司壟斷經營，雖然上世紀在80年代，美國導入了“小鐵路”，形成和大鐵路系統競爭性局面。但到90年代，小鐵路被大鐵路兼并，重回少數公司壟斷經營的局面。在美國模式下，由于信息不對稱及腐敗因素，政府會被私人操控，形成管制俘虜，在管制與放松管制之間惡性循環。

政府壟斷就是由政府獨占公用事業。為防止私人壟斷帶來的弊端，國有化后的政府壟斷成為各國的選擇，形成“政府壟斷＋內部監管”的管理模式。在政府壟斷下，政府設立不以營利為目的的公共機構（比如，我國的國營工廠或事業單位）來提供公用事業。這樣從組織上擺脫了私人的營利動機，消除了私人壟斷的弊端，保障了公用事業的公益性。這以改制后的法國鐵路系統最為典型。法國在1982年把私人壟斷的鐵路國有化，構建了政府壟斷的鐵路管理體制。但是政府壟斷下的國有化公共組織缺乏競爭導致效率低下，同時政府壟斷意味著政府對公用事業承擔了完全責任。政府不僅要負擔建設、營運、維修等任務，并且要承擔籌資任務。在稅收形成的財政資金難以滿足公用事業建設的情況下，政府壟斷給政府自身帶來了沉重的財政負擔。

（2）關于私人與公共機構

私人就是由私法化組織（公司）承擔公用事業的提供任務。私人參與鐵路建設有兩種情形：一為私人壟斷下的私人，此為完全民營化。比如1997年英國把鐵路網運分離和企業民營化，將鐵路分拆為一個全國性路軌公司（railtrack）和多家運營公司。路軌公司負責管理經營全國鐵路基礎設施，向運營公司收取基礎設施使用費，該公司是全部私人股份的上市公司，亦即實質民營化。二為政府壟斷下的私人，此為特許經營。例如瑞典國有鐵道有限公司負責干線客貨運業務以及支線的貨運業務，需要按一定標準支付鐵路線路使用費，這些費用上交國庫。此時，瑞典國有鐵道有限公司系政府特許經營。

公共機構就是把提供公用事業的組織公法化。公共機構也存在兩種情形：一為政府壟斷下的公共機構，此為公辦公營。例如，我國的事業單位、計劃經濟時代的國營工廠。在政府壟斷下，政府以組織公法化保障公用事業的公益性。英國在上世紀40年代到50年代建立了公有制下由公共機構承擔公用事業的制度，國家控制鐵路并獨家經營，但在1997年實施了民營化。法國卻反其道而行之，在1982年把鐵路網完全國有化。法國成立法國鐵路路網公司，該公司不以營利為目的，屬于國家公共機構，負責鐵路的建造。在歐洲最早進行改制的瑞典也沒有把鐵路網民營化，而是設立了瑞典國家鐵道署，負責鐵路基礎設施的投資及主要干線和地方線路的維修養護。該署的建設資金源自國家撥款，由國家向負責鐵路營運的瑞典國有鐵道有限公司征收鐵路使用費。因此，法國和瑞典由政府壟斷鐵路網，設立類似于我國事業單位性質的公共機構承擔鐵路建設任務，該公共機構由國家提供資金，屬于公法化組織。我國原有體制主要采用的就是由鐵道部下屬的公共機構承擔鐵路的建設任務，其主要特征是政企不分，采用的是完全的政府壟斷策略。二為私人壟斷下的公共機構，此為私辦公營。在私人壟斷公用事業前提下，也可以由公共機構承擔營運任務。比如英國因改制失敗，政府向私人路軌公司支付的補貼遠高于政府直接控制的補貼，就是說把路軌民營化帶來了更高的“交易成本”。為改變這種狀況，2003年英國政府決定由有政府背景的“鐵路網”（NetworkRail）公司接管所有鐵路維護權，但鐵路所有權仍然歸屬于私人路軌公司，為私人壟斷。這里的“鐵路網公司”就是政府設立的過渡性公共機構。該公司屬于非營利組織的公司性質，英國政府必須對其債務負責。

2.象限分析框架的構筑

從上世紀80年代開始，各國鐵路的改制多數是在路網與營運管理相分離（也稱為“上下分離”）前提下進行的。各國政府針對路網和營運兩種不同屬性的活動采用了不同的工具化策略。法國對鐵路路網由具有工商性質的國家公共機構承擔建設任務，由一家私人承擔營運任務。瑞典實現了基礎結構與列車運營的分離以及列車運營的商業化。日本路軌和營運一體化，完全民營化，由多家私人公司按區域平行壟斷。美國由多家私人公司壟斷經營，路軌分離，過軌繳費。英國由一家股份制的路軌公司承擔鐵路建設任務，完全民營化，后因失敗轉為公共機構承擔建設任務，但仍為私人壟斷。德國鐵路由一個國有公司掌控，形成政府壟斷，在內部實現路軌和營運分離。我國建國后鐵路一直是國有化，直到2013年改制才開始民營化，但我國鐵路改制只是實現了組織私法化，經營上仍為政府壟斷，改制路徑與德國相似。

以鐵路資產的管控主體（政府壟斷和私人壟斷）為橫軸，以組織形態（組織公法化和組織私法化）為縱軸，根據這兩個維度的四種組合，可以勾勒出西方主要發達國家對鐵路路軌系統建設改制中策略選擇的路徑，如圖1所示。

圖1 各國鐵路民營化路徑

從圖1可以看出，政府對于公用事業提供有四種策略可供選擇，每種策略下主體責任的負擔各不相同，形成本文的象限分析框架。

當政府選擇政府壟斷下的公共機構承擔時，此時為公用事業的國有化，形成的是政府完全責任，為Ⅰ象限；當政府選擇政府壟斷下的私人承擔時，形成的是政府主責的共同責任，為Ⅱ象限；當政府選擇私人壟斷下的公共機構管制時，形成的是私人主責的共同責任，為Ⅲ象限；當政府選擇私人壟斷下的私人承擔時，此時為公用事業的私有化，形成的是私人完全責任，為Ⅳ象限。其中Ⅰ、Ⅳ象限為公用事業提供的兩個端點，Ⅱ、Ⅲ象限為兩個端點之間的中間形態。這種中間形態下的共同責任被稱為“公私合作”（private－public partnership，縮寫為“PPP”），而對應的Ⅳ象限則為“狹義的私有化”。

在這四種策略下，基于政府與私人之間責任分配的不同，形成的政府職能并不相同。對此，可以用象限來對政府職能進行定位，本文稱為“象限定位法”，具體應用見下文。

四、象限定位法的法律應用解析

1.民營化下政府職能的定位

民營化使私人被賦予原本屬于政府的權能，因此私人的權能直接跟民營化下政府職能定位相關。在大陸法系國家，公用事業民營化被歸入公用事業民營化，可以視為政府向私人的分權。英美法系國家則側重于政府在經濟領域的職能定位。這與大陸法學國家公用事業民營化研究任務是一致的。

大陸法系國家認為，就國家和私人經濟在經濟上的分工而言，關鍵問題是“國家是否可以，以及應當在多大的程度上介入經濟生活（干預行政）、提供特定服務（服務行政），或者應當僅僅保障正常運行（保障型經濟行政）。”［5］17－18德 國 行 政 法 據 此 建 立 經 濟 行 政 法 的 組 織 原則框架：經濟界自治理念下保障型經濟行政中的“自我責任”，合作型國家理念下公私伙伴關系中的“共同責任”，等級性國家觀念下干預型經濟行政中的“國家責任”。因此，在大陸法系國家，公私合作涉及公私雙方在公用事業完成中權能的分配，形成共同責任。

英美法系則認為，“與管制相關的法律問題，在德國法上為‘經濟行政法’，法國法上為‘經濟公法’，管制（regulation）為并不精確的詞匯，但在英國的法律文化中，沒有恰當的詞匯來表達，只能退而求其次用‘regulation’填 補 空 缺 。”［6］274－275英 美 國 家 導 入 本 屬 于 經 濟 學 領域的“管制”概念：反壟斷、經濟管制、社會管制等，用以描述經濟領域的政府職能，產生管制行政［7］42。但英美法系沒有建立體系化的經濟行政法，這被稱為“點到點、選擇性的經濟行政”［5］14。依此觀點，大陸法系國家的經濟行政可視為面上的框架體系。

如果把大陸法系的經濟行政和英美法系的管制行政相結合，對公用事業民營化的研究則可以形成點面結合的新視野。如表1所示。

從國家職能是否可以直接介入市場角度看，兩大法系對于民營化的內含是一致的。公用事業的完成方式存在三種形態：在私有化下，公用事業進入市場，歸入私法自治領域，政府不能直接干涉，只能實施反壟斷控制，從而產生私人的自我責任。在公私合作下，政府以直接參與的方式干預經濟，形成經濟管制，產生政府與私人的共同責任。至于危及健康、安全以及環境領域，則是任何私人或個人無法承擔的公用事業，必須由政府實施管制。亦即，此類事項屬于國家責任的范疇，但是可以通過行政授權的方式授予私人承擔。

表1 公用事業不同完成方式下政府的責任與職能

在公用事業領域，民營化不僅改變責任的承擔主體，也改變政府的職能。區分公用事業的自我責任、共同責任、國家責任可以用于確定政府與私人在公用事業民營化中的法律關系，而區分反壟斷、經濟管制、社會管制可以用于確定公用事業民營化中的政府職能。

2.以象限定位法界分政府職能

對于公用事業在民營化下提供的模式類型化，大陸法系和英美法系從表面上看是不一致的。

英美法系以薩瓦斯的觀點最為典型，他將民營化形式分為三種形式：委托授權、政府撤資、政府淡出。委托授權包括合同承包、特許經營、補助、憑單、法令委托；政府撤資包括出售、無償贈與、清算；政府淡出包括民間補缺、撤出、放松規制。［8］128這三種形式可以視為在民營化下薩瓦斯界定的三種制度類型，他是按照政府公用事業私有化程度安排，從小到大的順序來排列。受“戴雪憲政觀”影響，薩瓦斯并不討論民營化諸形式中哪些是受公法制約，哪些不受制約。因為這些類型都源自契約，依戴雪觀點可用私法為救濟途徑。大陸法系崇尚“高權行政”觀。如果從“高權行政”角度看，薩瓦斯對于民營化劃分三種制度類型下的種類，將是雜亂無章的。如特許經營、放松管制、補助、憑單等是行政措施。合同承包、出售、贈與、清算系民事活動。特許經營與合同承包是無論如何不能并列的。但薩瓦斯梳理的三種制度類型卻直觀地概括出了公用事業民營化的基本特征。

大陸法系以德國布吉（Martin Bur－gi）教授觀點最為典型，他從“高權行政”角度，將公用事業民營化分為三種制度類型，與薩瓦斯的三種類型可以一一對應。

一為功能之民營化，是指國家將附公權力的公用事業授權給私人執行。薩瓦斯稱之為“委托授權”，這直觀地反映出該領域特征。但在具體行為上，薩瓦斯歸納的并非種類并不完全符合“高權行政”下的公私“二分法”。但是兩者劃分都將主要責任指向政府，主要由政府行使的社會管制職能，而私人承擔的是次要責任，主要是營運責任，但政府可以將社會管制職能授予私人承擔，雙方形成共同責任。此時為政府主責的共同責任，對應于圖1的Ⅱ象限。

二為形式之民營化，薩瓦斯稱之為“政府撤資”，都是指對于國有企業，政府可以全部、大部分、小部分持股，政府承擔部分責任，對此政府往往由專門的公共機構承擔經濟管制職能，沒有必要授權給私人承擔，而私人（一般為國有企業）承擔包括營運、安全在內的主要責任，雙方形成共同責任。此時為私人主責的共同責任，對應于圖1的Ⅲ象限。

三為實質之民營化，國家放棄公用事業，完全由私人執行，政府不再承擔責任。政府主要承擔起反壟斷職能，薩瓦斯稱之為“政府淡出”。［9］672－673此時私人承擔完全責任，對應于圖1的Ⅳ象限。

可知，薩瓦斯和布吉對于公私合作制度類型的劃分大的方向上是一致的。這表明大陸法系國家和英美法系國家在民營化領域面臨的問題是相似的，表述方式和具體的種類上有所差別，只是分析的角度不一樣。前者是從契約自治的角度來解析，而后者是從“高權行政”角度來分析。如果將兩者整合入象限分析框架，則形成圖2所示的對應關系。

在政府選擇不同策略提供公用事業時，圖2完整地定位了政府相對應的職能。Ⅰ象限下由政府的公共機構承擔公用事業，完全由政府壟斷，此時的政府職能為行政管制，以減少繁文縟節為核心。Ⅱ象限下由政府壟斷公用事業，但由私人承擔具體的建造和營運職能，我國的鐵路改制就屬于此種情形，此時政府職能為社會管制，以安全、環保等職能為核心，私人并非政府的管制對象。Ⅲ象限下由私人壟斷公用事業，形成“私人壟斷＋經濟管制”，私人成為政府的管制對象，政府主要職能是對私人的經濟管制。Ⅳ象限下由私人壟斷公用事業，政府退出，私人為政府的管制對象，政府的職能為反壟斷。

圖2 兩大法系民營化理論及政府職能的對應圖

五、結 論

根據圖2所示，對于公用事業的提供，當政府選擇不同的策略時，分別形成不同的責任類型。根據責任類型的不同，可以區分出四個不同的象限。依據四個象限政府職能和私人作用的不同，可以推出何種情形下私人可以承擔行政職能。

在Ⅰ象限中，公用事業由公共機構承擔，私人沒有機會參與，因此不存在私人承擔行政職能的可能。在Ⅲ象限中，基于私人壟斷，私人取得公用事業的營運權，政府設立的公共機構僅承擔經濟管制任務，私人是受政府管制的對象，也不存在承擔行政職能的可能性。在Ⅳ象限中，私人完全取得公用事業的經營權，并承擔公用事業供給的完全責任，基于政府退出，相關的行政職能歸于消滅，更不可能存在私人承擔行政職能。那么，唯一有可能存在私人承擔行政職能的領域為Ⅱ象限。

根據Ⅱ象限的組成結構，可以推導出私人承擔公用事業的一般條件：首先，公用事業由政府壟斷。其次，私人承擔公用事業的市場化營運任務。再次，政府不干涉私人的經營活動，私人的營運活動并非政府直接的管制對象。在滿足上述三個條件下，私人才有可能承擔行政職能。

在我國的鐵路改制中，并沒有改變政府壟斷的事實。改制后的中國鐵路總公司作為私人組織，承擔了鐵路建造及營運的市場化任務，并非國家鐵路局的管制對象，享有一定程度的自主定價權，屬于Ⅱ象限的民營化類型，完全滿足私人承擔公用事業的條件。可知，中國鐵路總公司具備承擔行政職能的外部條件，是否承擔行政職能取決于政府的授權。鐵路安全屬于社會管制的范疇，警察維護鐵路的營運秩序是社會管制的一部分。國務院決定將公安職能通過行政授權，授予給中國鐵路總公司，讓其成為鐵路治安的行政主體，符合公用事業民營化的一般規律。因此，“政企分開”并非對企業行使行政職能的絕對排除，相反，兩者是相輔相成的。中國鐵路總公司經授權取得公安管理職能，不是法治的倒退，而是符合公用事業改制特定階段的需要。

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