“合理使用”的法益性質及其可救濟性兼與朱理博士商榷

文/李軍政/廈門大學知識產權研究院

我國著作權法開宗明義地規定“根據憲法制定本法”；憲法規定的“發展文化事業”和“文化活動自由”作為社會公眾的憲法權利（即基本權利）也明確地通過著作權法“合理使用”制度得以體現。這使得“合理使用”具有了基本權利意義上的憲法價值。但是，問題在于，在“合理使用”尚未被作為設權性部門法的著作權法明確規定為權利的情況下，包括著作權人在內的其他個人是否負有不得妨礙或者協助社會公眾實現合理使用的義務？如果著作權人利用合同或者技術措施妨礙社會公眾實現合理使用，社會公眾是否能夠以自己的“合理使用”權利或利益受到侵害為由獲得包括憲法在內的法律的強制救濟？

對此問題，朱理博士在其《合理使用的法律屬性——使用者的權利、著作權的限制還是其他》一文中作出了較為詳盡的分析和論證，并提出如下觀點：“合理使用是使用者的特權，是一種客觀權利……如果著作權人利用合同或者技術措施妨礙使用者實現合理使用，使用者也無法獲得法律的強制救濟。”“合理使用僅僅表示使用者沒有不得利用該限制或例外的義務，沒有賦予其他個人以不得妨礙或者協助實現合理使用的義務。”【1】朱理博士從客觀權利角度對此問題進行論證的新穎性和觀點的學術性自不待言。然而，對其論證的依據和結論，筆者認為存在值得商榷之處。本文不揣淺薄，提出如下粗淺看法與朱理博士商榷，也借此求教于方家。

一、所謂“客觀權利”，是對“基本權利”的“主觀權利”與“客觀法”雙重法律性質的誤解

朱理博士據以論證其合理使用的客觀權利屬性的主要論據之一，是其認為“在大陸法系的私法上，向來有主觀權利和客觀權利的劃分。”【1】12并注明該觀點是參考張翔博士在《法學研究》發表的一篇文章的觀點所得【2】。筆者通過對相關基本權利的文獻、以及張翔博士上述論文（以下簡稱“張文”）的求證，卻得出了不同的結論。首先，從張文的名稱來看，其明確指出所謂“雙重性質”是對“基本權利”的法律性質的界定，而不是針對其種類的劃分，更不是針對一般民事權利的種類的劃分。顯然，基本權利與民事權利在法律淵源、法律性質、效力范圍等方面截然不同，二者當然也不應當在種類劃分方法上相互“兼容”。并且，張文指出：“基本權利的雙重性質”實際上起源于德文中“Recht”一詞的多義性。作為名詞的Recht在德文中有兩個基本含義：一為“法”，二為“權利”，為了保證法律概念的規范與嚴格，德國人在使用Recht一詞時往往在其前加上“客觀的”或“主觀的”修飾，以明所指。subjectives Recht（主觀權利）就是指權利，而objectives Recht(客觀法)就是指法【2】21-36。 可見，根據張文的觀點，正是因為德文中“權利”和“法”是用同一個單詞表示，所以，為了區分“權利”和“法”，才以“主觀權利”來指稱“權利”的概念，用“客觀法”來指稱“法”的概念。而并不能將objectives Recht翻譯為“客觀權利”。也就是說，嚴格而言，德國法學理論中并不存在所謂“主觀權利”和“客觀權利”之分，而是和其他國家一樣只有“權利”和“法”之分。對此，張文也明確指出：“‘主觀權利’與‘客觀法’的區分最初只具有明定概念涵義的意義，只在德法等國使用，而在那些語言上可以區分‘法’與‘權利’的國家，并無使用‘主觀權利’與‘客觀法’這兩個概念的必要。或者說，即使我們使用‘主觀權利’、‘客觀法’這一組概念，其在含義上也完全等同于‘權利’和‘法’。”【2】22并且， 張文進一步明確指出，“我國一些學者將這一概念翻譯為‘主觀權利’和‘客觀權利’，應該說有欠準確。”【2】22

此外，朱理博士還引用了德國著名公法學家毛雷爾教授的相關論述來加以佐證：“主觀權利是指法律規范賦予主體的權能，即為了實現個人利益，要求他人為或者不為一定的行為，容忍或者不作為的權能。”【3】不過，其在無意間忽略了毛雷爾教授隨后對所謂“客觀權利”概念所作的限制性解釋：“應當將主觀權利與客觀權利區別開來。客觀權利是全部法律規定的總和，是法律義務及其相應主觀權利的根據。例（私法上的）：民法典第433條（買賣合同）1.此處是指《德國民法典》第433條。規定就是一個客觀的法律規范。該條規定，賣方有義務交付供貨并使買方獲得該財產的所有權（法律義務），買方有權利要求交付貨物和取得財產所有權（相應的主觀權利）。”【3】152-153可見，毛雷爾教授雖然在其著作中使用了 “客觀權利”的概念，但恰如張翔博士所言，這是德語語法的特有現象；并且毛雷爾教授深知這一用法可能造成的誤解，緊接著就將自己所用的這個概念限定在“全部法律規定的總和”，而這正是前述德國法上所謂“客觀法”概念的效力范圍。張文為進一步印證自己的觀點，還分別引證了法國和美國（分別代表上述兩種不同的語法現象的國家）學者的觀點來佐證自己的觀點。法國公法學家萊昂·狄驥指出：“同一個詞‘法’ 指代兩個決不相同但又可能互相滲透、緊密聯系的概念：客觀法和主觀權利。”【4】“德語中的Recht一詞存在一種不可譯的二重性，subjectives Recht大致是個人權利的意思，而objectives Recht大致得‘客觀法’。英語使用兩個完全不同的詞：法和權利，這兩個概念可以比較準確的對應德語和其他大陸語言。”【5】張文在通過此一系列論證后明確指出，“主觀權利”和“客觀法”的區分最初只是一種語言現象，然而二戰后的德國憲法學卻以此為基礎對基本權利的性質進行了全新的詮釋，既將基本權利看作“權利”，又將其作為“法”【2】22。

可見，其一，所謂“主觀權利”和“客觀權利”的區分，是對“主觀權利”和“客觀法”的錯誤翻譯和理解；其二，“主觀權利”和“客觀法”最初僅是一種語言現象，但其被創造性地在憲法學上用以解釋“基本權利”的雙重性質，即基本權利既是“權利”（當然其因作為憲法權利而將義務主體指向國家），同時又衍生出“法”的“第三人效力”或者說“擴散作用”、“間接效力”【2】28：當平等主體之間發生基本權利侵害時，憲法上的基本權利條款被適用于私法關系，對私法關系發生效力【6】。可見，憲法學者 “順水推舟”，將原來用以指稱“法”的“客觀法”概念創造性地用來解釋憲法基本權利也可以超越國家和公民之間的權利義務關系，而產生“將民法規范作合乎憲法基本決定的解釋”、從而得以“在衡量私人關系間基本權利沖突的基礎上，保障基本權利免受侵害”【2】29的第三人效力。

憲法權利（基本權利）具有人權屬性和先驗性。如果僅從這一點來看當然應當確認所有憲法權利的主觀權利性質：其每一項具體的憲法權利的權利人都享有請求國家通過積極的作為或消極的不作為來尊重、保護和實現該項憲法權利的權能。這在所謂第一代人權即自由權時代也確曾為人權理論和憲法理論所公認。但隨著社會和時代的發展，伴隨著自由資本主義的發展而產生的社會兩極分化、弱勢群體利益保護等社會問題引發了第二代人權即社會權乃至第三代人權即發展權理論的的誕生。與自由權具有自然法的道德先驗性所不同的是，社會權和發展權并無相應先驗的道德正當性，而只是在廣大發展中國家的極力推動下寫進了相關國際人權條約，并漸次在各國憲法中得以體現。而且，社會權所要求的國家通過積極的作為以保障公民的社會、經濟和文化方面的各項生存和發展需求的義務與國家整體的發展水平密切相關，這使得該項權利實現的可能性存在很大疑問。鑒此，憲法理論逐漸通過各種學說來論證社會基本權利僅作為“綱領性”或“政策指導性”權利的法律屬性、從而否定了其對國家的剛性約束力，并且在理論上把這種權利界定為“客觀權利”。可見，客觀權利理論從其產生之日起就以限定一部分憲法基本權利對國家的剛性約束力為目的，而并無任何擴展適用于私法權利的理論沖動。

私法意義上的權利，以法力說為通說，即權利為得享有特定利益之法律上之力，包括特定利益之享有及必要時以法律為后盾擔保其實現。其為現今之通說【7】。“法律權利存在的依據是法律規則的具體規定，并且產生對權利主體之外的人的行為的禁止或約束。”【8】“通常認為，權利包含著三項基本權能，即行為的可能性、請求履行與權利相關的義務的能力以及權利受到侵害時，請求追究法律責任的能力。”【9】因此，私法意義上的權利必然具有請求國家救濟的權能，更不存在無義務主體的私權利。權利即是權利主體行為自由的邊界，一方的自由必然意味著他方的限制。“自由止于權利，就是指每個人只有在權利范圍內才享有自由，而不享有侵害他人權利的自由。反言之，某人有權做某事，任何其他人就有義務不得阻止他的行為，不得在他行為時干涉，不得使他因行為而遭受困擾。”【10】也正是出于這種“權利意味著自身自由的同時也意味著對他人的約束”的必然性，“整個侵權行為法的歷史就在于如何平衡‘行動自由’和‘權益保護’。”【11】因此，不對他人產生約束力的所謂“客觀權利”在私法上并不存在。

二、社會公眾的合理使用法益可以因其作為基本權利的“客觀法”反射效力得到法律救濟

朱理博士上述文章的結論是：“使用者根據合理使用規定所獲得的利益是法律規定的反射效果”、“使用者沒有實施該權利的獨立訴權”、“使用者根據合理使用所擁有的是一種特權，它僅僅表示使用者沒有不得利用該限制或例外的義務，沒有賦予其他個人以不得妨礙或者協助實現合理使用的義務，也沒有賦予使用者以直接的救濟請求權。”

朱理博士所說的“法律規定的反射利益”，實則就是依據大陸法系侵權責任法理論劃分的類型化侵權行為中的第三類：行為人以悖于善良風俗的方式違反“保護他人的法律”而給他人造成損害；對于這種“法益資源”，雖然未得到法律的積極承認而明確規定為權利，但屬于“法律上主體得享有經法律消極承認之特定生活資源。”【12】“它隱藏在成文法背后，人們只能在觀念中感受到它的存在。”【13】它之所以處于一種隱而不發的狀態，乃是因為立法者對其內涵和外延的認識還未達到像權利那樣的清晰，從而尚不適宜形成明確的法律規則予以保護，“各國法上常區分不同案件情況，而分別處理，且各國法對此類案件的處理還不盡相同。”【11】100-102一旦法律對這種法外利益的認識達到了確定化，也可以通過修改法律將該項利益上升為權利。但這當然并不等于法律對一切權利外的利益都不保護，恰如曾世雄教授所認為的，“有的（生活資源）受法律保護相對較弱，當對它們的享有受到干擾時，視情形或可救濟”、“法益資源雖非由法律所創設，但為法律所承認，在法律上無其名分，在某種程度內仍受到法律之保護。”【12】12可見，法律在一定條件下對于權利之外的法益也提供一定程度的保護。關于這一點，其理論意義前文已有論證，不再贅述。那么，法律對哪些法益有選擇性地進行保護、又進行何種程度的保護？大陸法系成文法在這個領域的制度設計可謂精致。其將侵權行為分為三類：因過錯不法侵害他人權利、因過錯違反保護他人的法律、以違背善良風俗的方法故意損害他人利益2. 參見《德國民法典》第823條、第826條。。可見，對他人法益的損害在兩種情況下有可能承擔侵權責任，即所謂“違反法律”侵權類型和“背俗”侵權類型。具體到作品使用人對他人作品的使用利益可能受到的損害，最有可能得到適用的就是上述“違反法律”侵權類型，即作品著作權人的行為構成了“對保護他人的法律”的違反。

“過錯違反保護他人的法律”作為一個類型化的侵權行為的立法宗旨在于：“一個政府最好不要經常發生右手禁止的事情，卻被左手容許；”“司法者站在公私法匯流的閘口，正要替代立法者去做決定：讓公法規范以何種方式，以多大的流量，注入私法。”【14】可見，其制度價值和規范目的在于：將以保護他人為目的而設立的公法強制規范 “評價”地納入私法，從而合理擴張侵權法的保護范圍，統合公法與私法的價值判斷，使公法私法能夠相互支援，并增強侵權法上法律適用的確定性。從而避免出現公法上所禁止的行為卻在私法上并不發生負面效果、實際上處于被縱容狀態，即蘇永欽教授所謂“右手禁止的事情，卻被左手容許”的情形【15】。

那么，作品使用者使用他人作品的利益受到哪部公法的保護？無疑，最有可能得以適用的法律就是憲法。《中華人民共和國憲法》第二十二條和第四十七條分別規定了國家有義務發展文學藝術事業等其他文化事業、開展群眾性的文化活動以及公民有進行文學藝術創作和其他文化活動的自由。對于“文化事業”發展和“文化活動”自由，不能簡單地理解為僅僅是鼓勵作者的創作，而應理解為鼓勵作者創作和社會公眾再創作的有機結合。如此理解，既是“文化”所要求的公眾參與的特征要求；也符合《著作權法》以激勵作者創作為手段、以促進社會主義文化事業發展和繁榮為目的的立法宗旨。并且，結合我國已經加入的相關國際條約，對上述憲法條款也應作出如此理解。例如，1948年通過的《世界人權宣言》和1976年生效的《經濟、社會和文化權利國際公約》，秉承聯合國確立的人權原則和標準，參照《美洲人類權利和義務宣言》，提出了知識產權意義上的三項人權，即參加社會文化生活的權利、享受科學進步及其產生的利益的權利、對自己的智力成果享有法律保護的權利。前兩項即“社會文化和科學進步”的人權條款被各國普遍接受，但對第三項知識產權條款是否應該和能夠作為基本人權條款加以確定，則各國立場不一。后經一系列討論和辯論，這種創造者權利條款才寫進了兩大人權公約。這一歷史過程表明：（作者所享有的）知識產權的人權地位曾經受到質疑【16】。因此，將憲法作為 “以保護他人為目的的法律”在法理邏輯上并無悖謬。

不過，憲法是否能夠作為侵權責任法意義上的“以保護他人為目的的法律”而“評價”地“注入私法”？對此，不無疑問。畢竟，侵權責任法的宗旨在于實現損害填補與行為自由之間的平衡。而作為并非法定權利的“利益”在受到侵害時，因其并不具有法律明確劃定的客體范圍，從而有可能對行為人的可預見性造成障礙。因此，必須將“以保護他人為目的的法律”的范圍限定在一個相對確定的范圍。況且，作為根本法的憲法雖然也具有公法的性質，但其通過基本權利的方式對公民提供的保護范圍“過于”抽象和概括。如果將憲法作為“以保護他人為目的的法律”來間接地調整私法秩序，則幾乎私法主體的任何利益都在受保護之列，從而將在很大程度上使得行為人行為時的“可預見性”規則成為毫無意義的具文，也就在更大程度了限制了行為人的行為自由和行為積極性，必將阻礙社會公眾的創新積極性，乃至阻礙社會主義市場經濟和社會主義政治文明的建設和發展。因此，盡管有學者認為：在美國，憲法也可以構成保護性法律【17】；但是，一則鑒于美國憲法的司法化程度遠遠高于我國憲法、常常被作為具體民事糾紛案件的裁判依據，在很大程度上影響著民事案件的審理結果。二則鑒于上述“行為可預見性”理由，本文認為不宜將憲法作為侵權責任法意義上的“以保護他人為目的的法律”來介入私法秩序。

那么，在更無其他公法作為侵權責任法意義上的“以保護他人為目的的法律”得以適用來為社會公眾使用他人作品利益進行保護的情況下，本文認為，社會公眾使用他人作品利益不能得到“因過錯違反保護他人的法律”侵權類型的保護。并且，其也更不適合“以違背善良風俗的方法故意損害他人利益”的侵權類型的保護：“透過體系與歷史之鏡，我們可以將“純粹經濟損失”保護這一（德國民法典）第826條的核心功能看得更清晰”【15】177、“第826條仍然扮演了一般的侵權法上概括財產保護的基礎規范的重要角色。”因此，本文的觀點是，社會公眾使用他人作品利益作為法益不能直接得到侵權責任法的保護。

即便如此，也不能得出 “如果著作權人利用合同或者措施妨礙使用者實現合理作用，使用者也無法獲得法律的強制救濟”的結論，依據恰在于朱理博士所引用的耶里內克的“反射效應理論”：客觀權利是指由于法律規定的反射效果給主體帶來的某種利益。客觀權利所帶來的利益不是法律直接授予主體的，而是法律規定產生的 反射效果【1】13。當然，如前文所述，本文并不認為使用者利益構成所謂“客觀權利”，而仍然只是一種“法益”。不過，這種法益卻和所有法益一樣得到作為根本法的憲法規定的基本權利所具有的“客觀法”的“反射效應”的保護。“基本權利作為‘客觀法’的基本涵義是：基本權利除了是個人的權利之外，還是基本法所確立的‘價值秩序’（Wertordnung），這一秩序構成立法機關建構國家各種制度的原則，也構成行政權和司法權在執行和解釋法律時的上位指導原則……如果說‘主觀權利’是強調基本權利作為‘個人權利’的性質，則‘客觀法’就是強調基本權利本身就是約束國家公權力的‘法律’。”【2】25從而，當平等主體之間發生基本權利侵害時，憲法上的基本權利條款被適用于私法關系，對私法關系發生效力【6】。并且，基本權利不僅是作為一個整體而構成“客觀價值秩序”，同時，每項基本權利都可被看作一項“客觀價值”【18】。這樣，我國憲法規定的適用于社會公眾使用作品利益的“發展文化事業”和“文化活動自由”條款作為公民的基本權利就可以用來約束著作權的立法和司法。對于立法權而言，在制定有關著作權技術措施保護規范時，就應當給社會公眾合理使用“利益”的實現留下相應的制度空間。對于司法權而言，當著作權人利用合同或者措施妨礙社會公眾的合理使用“利益”時，如果沒有具體的法律規范得以適用，就應當在作為“客觀法”的“發展文化事業”和“文化活動自由”基本權利的約束下，通過對著作權法相關法律原則乃至立法宗旨條款的解釋，得出有利于使用者利益的司法裁決。此外，如果著作權人通過合同方式對社會公眾使用其作品的“利益”構成了侵害，自然也可以通過相同的憲法基本權利“反射效力”對其合同相關條款的效力作出恰當的解釋、甚至對其法律效力予以否定。

【1】朱理. 合理使用的法律屬性——使用者的權利、著作權的限制還是其他【J】. 電子知識產權, 2010(3):11-18.

【2】張翔. 基本權利的雙重性質【J】. 法學研究, 2005(3):21-22.

【3】[德]哈特穆爾·毛雷爾. 高家偉譯. 行政法學總論【M】. 北京：法律出版社, 2000:152.

【4】[法]萊昂·狄驥. 王文利等譯. 憲法學教程【M】. 沈陽：遼海出版社與春風文藝出版社, 1999:3.

【5】William Ewald. Comparative Jurisprudence (I): What was It Like to Try a Rat ?【J】. 143U.Pa. L. Rev. n295.

【6】Stephen Gardbaum. The "Horizontal Effect" of Constitutional Rights【J】. 102 Mich. L. Rev. 2003:403.

【7】梁慧星. 民法總論【M】. 北京：法律出版社, 1996:62.

【8】張恒山. 權利與法律權利概念再辨析【J】. 中外法學, 2002(4):15.

【9】周永坤. 法理學——全球視野【M】. 北京：法律出版社, 2000:236.

【10】陳舜. 權利及其維護——一種交易成本觀點【M】. 北京：中國政法大學出版社, 1999:43.

【11】王澤鑒. 侵權行為法（第一冊）【M】. 北京：中國政法大學出版社, 2001:67.

【12】曾世雄. 民法總則之現在與未來【M】. 北京：中國政法大學出版社, 2001:62.

【13】白飛鵬. 李紅. 私法原則、規則的二元結構與法益的侵權法保護【J】. 現代法學, 2002(2):56.

【14】蘇永欽. 走入新世紀的私法自治【M】. 北京：中國政法大學出版社, 2002:331.

【15】于飛. 權利與利益區分保護的侵權法體系之研究【M】. 北京：法律出版社, 2012:145-148.

【16】吳漢東. 知識產權的私權與人權屬性——以《知識產權協議》與《世界人權公約》為對象【J】. 法學研究, 2003(3):72.

【17】朱巖. 違反保護他人法律的過錯責任【J】. 法學研究, 2011(2):92-93.

【18】Donald P.Kommers. German Constitutionalism: A Prolegomenon【J】. 40 Emory L .J . 1991:11.