拉丁美洲地區勞動法的效用分析

張曉霞，沈 虎

(1．山東財經大學法學院;2．山東大學法學院;3．山東財經大學公共管理學院，濟南250014)

一、就業結構的變化與勞動法的失效

拉丁美洲各國大都在20世紀上半葉就制定了本國的勞動法律體系，勞動法律是在強政府、強工會并沒有受到來自外部競爭的背景下出臺的，但隨著政治經濟環境的變化，具有強烈保護主義的拉丁美洲國家勞動法呈現出無效性的特征。

從20世紀80年代開始，拉美市場在經受了債務危機沖擊后逐漸向外國資本開放，“華盛頓共識”下推行新自由主義經濟政策的結果使企業更加無視勞動法，而政府希望推進勞動力市場的彈性，加強社會保護的希望正在減弱。在拉美國家的經濟改革中，國有企業大規模私有化、企業結構調整和勞動市場靈活化等做法造成了就業結構的變化，導致非正規就業的增加，各國非正規就業呈上升的趨勢。一項對非農業部門就業調查數據顯示，拉丁美洲非正規就業的人數從1990年的42．8．%上升到2006年的48．5%，其中自營就業的增長速度最快，占所有工作的25．1%，自營就業(self－employment)成為拉美國家非正規就業的突出特征。居于第二位的是小企業雇員(占17%)和家庭工人(占6．3%)。［1］2122000—2006年墨西哥的自營就業由 55% 上升到60．2%;委內瑞拉由31．9%上升到40．2%。拉丁美洲已成為世界上第二大非正規經濟的地區，僅次于南部非洲地區。［2］213拉美城市中的自營就業者通常包括單獨工作或不領取報酬的家庭成員、學徒、小微企業主、手工業生產者、街頭商販、泥水工、木匠、手藝人、鉛管工、營業員等，其中街頭商販是一些國家(墨西哥、秘魯)非正規就業人口的重要組成部分。農村的自營就業者包括小農、小佃農、土地承租者和一些無地或少地的農民。2009年以來外部需求萎縮繼續影響到拉美國內市場的投資，經濟活動的減少直接導致工資型就業(Waged work)增長放緩，特別是在私人部門。2010年智利、哥倫比亞和秘魯的工資型就業(即標準就業)勞動者分別下降1．2%、0．1%和0．1%，與此同時，“獨立的個體勞動”(Own－account working))即自營就業)就業保持較快增長。在委內瑞拉、智利、哥倫比亞和秘魯，自營就業分別增長 3．8% 、2．4% 、5．9% 和 2% 。［3］

雇傭關系的外部化也是非正規就業的一種表現形式，在拉丁美洲地區也比較普遍的。雇傭關系外部化成為企業減少雇傭成本，滿足企業對勞動力的需求，增加企業競爭力的一種策略。在過去的20多年中，拉丁美洲地區的各種分包和外包形式呈現出不斷增長的趨勢，智利是很典型的國家，智利大約有30%的勞動大軍從事的是分包和臨時性的工作。雇傭關系外部化產生了一個底層工人階級進而造成了勞動力市場的分割。這些底層的勞動者與企業中的其他同類員工相比是特別脆弱的，他們在就業市場、收入保障方面都很脆弱的，結果新的不平等出現了。［4］297

除了大量自營就業、分包、外包勞動者外，拉美地區還存在很多隱蔽的雇傭關系。這是一種旨在隱藏或扭曲雇傭關系的行為，其手段包括以另一種法律外殼加以掩蓋，或賦予其另一種使工人獲得更少保護的工作形式。隱蔽雇傭關系亦可能涉及到掩蓋雇主身份，即被指定為雇主的人實為中介，意在避免使真正的雇主被牽扯進雇傭關系中，首先是可以避免承擔對于工人的任何責任。如哥斯達黎加的農村地區，在國家和跨國企業中逐漸興起一種做法，即通過中介機構雇傭種植園工人，工作時間從不超過三個月。而三個月正是工人有權就不公正的解雇提出賠償要求所必需的最低工作期限，結果工人只好坐等合同更新，否則就只能不斷地輾轉于種植園之間尋找工作。因而有兩類工人:那些積累了足夠服務時間的工人(據說擁有就業“記錄”)和那些無“記錄”且實際上已演變為自營就業者的工人，這種做法的影響顯而易見。哥斯達黎加大約有54，000名香蕉工人，但只有大約33，000人被哥斯達黎加社會保險基金會登記在冊。類似的例子可見于其它一些被調查的國家，人們甚至有時候用俚語來稱呼這些人，如“長短工”或“臨時工”等。在智利，不向工人提供書面合同的做法被認為是企圖規避法律，這主要影響小微企業中的工人、季節工及在一般性服務和家政服務領域里的工人，婦女在后三種工作中占了極大比例。在巴拿馬，隱蔽雇傭關系的增加非常明顯，并特別表現在如下領域，如新近被私有化的服務企業中的修理和維護部門、形形色色的銷售活動以及電信部門等。隱蔽雇傭關系的主要目的是為了逃避勞動法的管轄，逃避提供社會保險。

拉丁美洲地區就業結構的變化對雇傭關系產生了深刻的沖擊，至今猶然。勞動合同的內容和種類大大增加，新的工種層出不窮，種種發展直接對就業和勞動力市場造成沖擊，對老觀念老規矩形成了挑戰。各國勞動法的價值目標無疑在于構建穩定的勞動關系，維護勞動者的權益，然而，非正規就業關系中的主體超出了傳統勞動關系的范圍，使得勞動法律關系與民事法律關系并存，導致大量勞動者得不到勞動法律的保護。勞動法的有效性(effectiveness)無疑受到了削弱，原有的勞動法律制度在不斷增長的就業的非正規性情況下其作用已經被大大削弱了，勞動法呈現出無效性的特征。正如國際勞工大會所指出的:“……非正規就業工人得不到勞工立法和社會保護的承認、注冊、管理、或保護;由于他們的就業身份含糊不清，因而就無法享有、行使或維護他們的基本權利。”［5］拉丁美洲地區保護工人權益的勞動法律使正規部門企業勞動力成本支出加大。對于拉美正規部門的企業來說，因遵守勞動法而產生的費用使勞動力成本增加了20%。［6］151許多企業為了降低勞動力成本，一般只與工人簽訂短期或臨時合同。許多進入勞動力市場的人必須接受極不確定的條件。

正如學者指出的，“拉丁美洲非正規工作的增長是以犧牲勞動法的情況下發展起來的。隱蔽工人數量的增長更多地因為工人及雇主對法律的不支持。另外，勞動法沒有考慮到一些中小企業中勞動者的權益保障情況”。［7］P210據統計，2008年該地區全部人口中的39%生活在貧困線以下。工薪階層高貧困率的主要原因是因為這一地區在就業中引入了臨時合同，限制工人的權利及收入，排除了社會保障制度。［8］41－43

二、勞動法失效的主要原因分析

拉丁美洲地區有越來越多的勞動者得不到勞動法保護的現象，究其原因主要來自以下幾個因素。

(一)勞動法適用范圍的狹窄

拉丁美洲各國設立勞動法的初衷是為了保護工薪階層的利益，但隨著經濟轉型帶來的就業結構的變化，很大一部分勞動者游離于勞動法保護之外。其中一個主要原因是勞動法適用范圍狹窄，勞動法所保護勞動關系的范圍與勞動者的就業模式不相稱的結果。

自營就業是拉美地區最重要的就業模式，自營就業帶來了兩個問題:一是工作的真正法律本質被看作是自營就業;第二個問題是否自營勞動者能夠享有法律的保護。自營就業者在拉美國家的勞動法中并不具備勞動法中“勞動者”的特征，勞動立法通常保護的是“標準就業”的工資工人。自營就業者在經濟地位及人格方面沒有從屬于用人單位，受用人單位的支配與管理。由于自營就業成為了不屬于勞動法保護的范圍，因此，很多自營勞動者處于不利地位:缺乏法律的保護，沒有穩定的工作保障，薪水較低等。

還有其他工作形式也被排除在勞動法保護之外，這些工作形式一般也是與“標準”就業模式不一致的，如非全日制工作(part－time work)、固定期限工作(fixed－term)、家庭工作(homework)等。這些工作形式在拉丁美洲地區也增長較快，同樣不屬于勞動法調整的就業關系，其主要原因是因為此類就業不屬于標準勞動關系的范圍。

(二)勞動法執行機構的缺陷

影響勞動法效用的發揮除了法律適用范圍問題外，另一種相關因素就是執法部門的執行力不足。各類研究也表明了拉丁美洲地區執法的不足導致了雇主違反勞動法，侵犯勞動者權益的事情時有發生。

1．勞動監察機構的執法不力

勞動監察是勞動行政管理體系的一個重要組成部分，履行勞動法實施從而促進有效遵守的重要職能。在拉丁美洲地區，新的就業模式引起了勞動世界的變化，伴隨政府對工作場所干預的減少，勞動監察的實際影響往往有限，特別是在弱勢或難以觸及的群體以及正在發展中的非正規經濟當中亦是如此。

拉丁美洲地區勞動監察制度面臨著多方面的挑戰，新的就業形式、外包及復雜的供應鏈使勞動監察官員的日常工作變得更為困難。勞動監察制度的不利和弱勢似乎可以從這一地區隱蔽工人的增多中得到很好的答案，2001—2007年間，拉丁美洲地區15個國家中從事隱蔽工作的工人的比率從 17．2% 到 49．06% 不等。［9］而且多數是女性、年輕人、以及在小微企業工作的工人、低技能的工人、農村工人。隱蔽就業工人一般是非法的，“未被登記注冊的”，這些隱蔽的工資工人一般沒有就業證，也就是說其就業關系沒有在勞動部門注冊，因此也得不到勞動法的保護。古巴、委內瑞拉、阿根廷、多米尼克、哥倫比亞、巴西的隱蔽工人的比率低于30%;阿根廷和薩爾瓦稍多高于這個比例;而玻利維亞、厄瓜多爾、墨西哥、危地馬拉、尼加拉瓜、巴拉圭、秘魯高達40% 。不僅一些規模小的部門有隱蔽工人情況，在一些大的部門也存在隱蔽工人。［10］24以上這組統計數字反映了各國勞動監察部門在查出隱蔽工資工人方面的能力不足。巴西政府試圖通過采取對監察官員的激勵措施，把監察官員的工資與工作業績掛鉤，但是這種辦法沒有取得令人滿意的效果。小微企業中的隱蔽就業尤其難以查出，這種情況在大公司也存在。

任何法律的有效執行需要政府在人力和財力資源上進行投資，在拉美國家中，用以投資于監察人員和設備的財源不足，缺乏財力、基礎設施和人力，財政限制嚴重影響了行政和司法當局對勞動法的執行。下圖是筆者根據相關數據總結的2007年拉丁美洲部分國家每100000名雇員對應的監察官的人數［11］67。從下圖可以看出，國家之間的差距比較大的，古巴和危地馬拉的監察官員是最多的，最少的是厄瓜多爾和哥倫比亞。這些數據顯示出大多數的拉丁美洲國家需要努力加強勞動監察部門的力量。有學者指出的，財力和人員的嚴重不足根本無法保障這一地區監察制度得到有效實施。［12］17如在哥斯達黎加，由于缺乏資源，只有在接收到投訴的情況下才會派出監察員。由于人員配置不足和缺少信息，監察員只能是被動應付。而且，在家庭勞動、農業勞動，或與大量的非正規經濟打交道時，很難進入工作場地。

除此之外，監察官員自身的能力水平也影響了這一制度的效率，很多國家的監察官員沒有得到有效的培訓，缺乏工作方法。

2007年拉丁美洲國家雇員與監察員的比例

2．勞工法庭的缺陷

在過去的十幾年中，拉丁美洲國家都試圖對本國的勞工法庭制度進行改革，因為這一制度由于其訴訟程序的漫長已經讓人們失去了對它的信任。

拉丁美洲勞工法庭制度的最初設立是建立在國家經濟增長和就業穩定的大背景之下，但是隨著勞動力市場的彈性變化，非正規就業的增長，帶來了勞動糾紛案件的增多。而勞動糾紛的解決往往缺乏效率。在一些國家，在向法庭上訴方面有著相當多的限制，幾乎沒有工人能經得起長時間的、費用昂貴的而又必然充滿變數的法律程序。對于工人來說，最緊迫的事情是找到另一份工作以滿足基本生活需求。如巴西，大多數工人只有在失業的時候才會向勞工法庭上訴，因為在就業期間起訴是很困難的，會面臨被解雇的危險。不僅如此，一個案子經過三級法庭審理的平均耗時是三到四年。但如果上訴到最高法庭，就要再消耗同樣長的時間。在薩爾瓦多，工作重擔和法庭的拖拉同時壓在工人肩上，因為法律程序是斷斷續續的，或可能是斷斷續續的。

勞動者的境況也影響了糾紛的解決。在大多數拉丁美洲國家，只要勞動者涉及個人勞動糾紛或申訴的就會遭到企業的解雇。如對巴西、阿根廷、古巴、墨西哥的研究顯示，當工人就加班工資進行申訴時，往往會遭到企業的解雇。因此，當工人決定進行申訴時首先要考慮的關鍵問題是會不會因此而失去工作。由于找到一份工作不是很容易，工人不得不對雇主違反勞動法要求做法聽之任之。加之有的國家的勞資糾紛訴訟費用可能需要勞動者來承擔，有的工人也會望而卻步。由于工人的教育水平較低，沒有什么技能，缺乏資源，因此對他們來說，聘請專業的法律顧問來打這場費時(訴訟程序一般2年)費力費錢的官司是比較困難的。此外，專業法官的缺乏及勞工法院數量的不足也嚴重制約了勞動糾紛的解決，進而影響了對勞動者權益的保護。

(三)工會的衰弱

工會作為勞動者的群眾性組織，是勞動者表達自己意愿和提出要求從而維護自己權益的重要途徑。拉美地區就業結構的變化直接影響了傳統勞動關系和勞動者行使工會、結社及集體談判的權利。也就是說，經濟改革的負面作用造成勞動者結構的分化，而結構分化則造成組建工會的困難。近幾年來，拉美地區大約80%新創造的就業機會都集中在非正規部門，而這些部門很少實行勞動法，勞動者就業極其不穩定，得不到勞動法保護，而且也沒有組建工會的可能，這進一步弱化了工會的力量。

工會制度的軟弱成為拉丁美洲地區雇傭關系的一個重要特征。早在2001年拉丁美洲的14個國家(阿根廷、巴西、哥倫比亞、哥斯達黎加、古巴、多米尼克共和國、秘魯、巴拉圭、危地馬拉、巴拿馬、薩爾瓦多、厄瓜多爾、尼加拉瓜、委內瑞拉)在國際勞工標準第87號公約有關自由結社權第98號公約有關集體談判權的影響下，采取措施擴大或加強了自由結社和集體談判權利。2006年，烏拉圭、哥倫比亞，多米尼克共和國、巴拿馬等國也采取了改革措施，接受了國際勞工組織自由結社委員會的建議書，并且從法律上保證了工會自由結社。［13］22這些措施在一定程度上提高了工會的權利。盡管如此，很多國家對勞動者結社權進行了限制。墨西哥的工會制度雖然是社團法人性質，但國家對自由結社權的規定仍有限制，例如墨西哥限制公務員組成工會和開展集體談判的權利，限制失業人員的自由結社權等。墨西哥40%的工人是無組織的，而現在只有不到20%的工人是工會成員，工會成了一種擺設。

在國際勞工組織的支持下，2005年，中美洲地區勞工部門對這一地區的就業權和結社權情況進行了調研。調查顯示，危地馬拉仍存在組織工會困難的問題。雖然薩爾瓦多對工會制度進行了深入的改革，但制造業部門的工會組織率仍呈現下降趨勢，現在僅有大約6．9%。而且，雇主經常用非法的手段來限制工人組織工會。在洪都拉斯，有的雇主利用法律的漏洞成立自己的組織，而且還與當局結成同盟。

盡管拉丁美洲各國早在在20世紀80年代前都組建了各個系統和各個行業的工會組織，然而勞動者組建工會的權利仍然受到了削弱，主要由三方面因素造成的。第一，生產結構的變化改變了勞動者的結構，產業工人逐步減少，非正規就業者大大增加，非正規部門的快速發展吸納了大批失業的產業工人和非熟練勞動者，其比重已占拉美勞動者的50%左右。在拉美國家經濟改革進程中，經濟的轉型影響了社團組織的核心—國家企業、大的私營公司和公共部門的工作，這些部門都是傳統工會組織的力量。

其次，勞動立法本身覆蓋面小的缺陷也限制了某些勞動者組建工會的權利。國際勞工組織在其報告中說:“所有勞動者和所有雇主不加區別地均應該享有組織起來的權利，只有軍隊和警察可以例外。”然而在拉美國家，有些勞動者卻不受本國勞動立法的保護，例如玻利維亞、洪都拉斯和巴拉圭等國的農業工人即屬此種情況，他們沒有組建工會和自由結社的權利。在巴西，家庭傭工(其中大多數為婦女)也沒有這種權利。此外，尼加拉瓜和委內瑞拉的移民工人在組建工會或結社方面也有重重阻力。

第三，政府和雇主采取多種辦法阻撓和限制組建工會，使組建工會和自由結社的權利不能行使。這種情況大多出現于近年來建立的自由貿易區和出口加工區。在這些特殊地區，政府常常在“吸引外資”的口號下限制工會自由。例如在墨西哥與美國交界的客戶工業區建立了許多出口加工工廠，其中大部分是美國的產業，那里雇傭了110萬工人。但是，墨西哥政府通過“和解和仲裁委員會”控制了國內的工會，不準在那里組建獨立工會和宣布罷工。除不能行使工會權利外，那里的衛生條件和安全保障都很差，工資參差不齊，經常無正當理由解雇工人。在這些工廠工作的女工境遇更加惡劣，經常受到性騷擾和性別歧視。在薩爾瓦多，目前共有225家客戶工業企業，其中許多是制衣工廠，雇用了大約9萬工人，主要是青年女工。按規定，只要工會吸收一半工人入會，便可獲得承認，從而可與老板進行集體談判。但是，老板們為了阻止出現這種情況，便經常借故解雇工人，使工會組建不起來或者吸收不到必要的人數。

以上分析表明，生產結構的變化、勞動立法的缺陷和雇主的阻撓極大地限制了拉美國家工會組織的發展，使工會吸收會員的過程每況愈下，現在加入工會的工人的比重依然很低。據國際勞工組織估計，現在拉美地區加入工會的工人大約只有2 000萬，僅占全部經濟自立人口的20%。當然，工會組織的發展在各國很不平衡，存在著大差異。例如，在阿根廷、巴西、墨西哥和委內瑞拉，工人的入會率較高，介于20% ～30%之間;哥倫比亞、哥斯達黎加和智利次之，入會率介于8% ～16%之間。

總之，在拉丁美洲地區，工會會員的流失大多是由于經濟結構調整、公共部門就業萎縮所致。一些拉美國家或在某些產業部門實際上不可能組建工會，勞動者入會的權利受到嚴重削弱。鑒于越來越多的工人不能加入工會，即廣大工人階層失去了表達意志的渠道，從而進一步影響他們行使應有的勞動權利。

三、結語

全球化及拉丁美洲地區經濟轉型帶來的就業結構的變化使得勞動法呈現出無效性的特征，勞動者的權利難以得到法律保護，這是所有拉丁美洲國家面臨的共同問題，這一問題在整個發展中國家也具有普遍性。對拉丁美洲地區來說，隨著非正規就業的增長，加強和改善對勞動者的保護是非常必要的，政府公共政策的目標及工會的任務應該是擴大勞動立法對這些工人保護的范圍，要提高對勞動者的保護必須擴大勞動法的適用范圍，拓展立法以使之包容那些被直接或間接地排除于勞動法律適用范圍之外的雇員或產業。要加強對勞動者的保護，特別是對非正規就業工人的保護，還需要對保證已建立的執行勞動法實施的機構勞動監察部門和勞工法庭能有效運行。此外，拉丁美洲地區需要真正有力量的工會來保證勞動者的權益，各國政府要建立與工會的伙伴關系，建立良好的社會對話空間。

勞動者的勞動權在經濟與社會飛速變化的大動蕩中具有重要意義。在機遇與不確定并存的時期，兼顧靈活性與安全感的需要，要求每個國家以基于權利并有利于社會對話的強有力方法進行勞動力市場的治理。通過向全體勞動者提供體面工作使人們能公平地得到真正的機會，這是每個國家尤其是發展中國家發展與民主的全部意義所在。

［1］ILO．Labor Overview:Latin America and the Caribbean［M］．Lima．2007

［2］ILO．Labor Overview:Latin America and the Caribbean［M］．Lima．2007

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［4］Davidov，G．;Langille，B．(eds)．Boundaries and frontiers of labor law:Goals and means in the regulation of work．Oxford，Hart［M］．2008．

［5］國際勞工大會第90屆會議．關于體面勞動和非正規經濟的決議［Z］．2002．

［6］Norman V．Loayza，The Economics of the Informal Sector［N］．The World Bank ，Washington D1C1 ，2007．

［7］Davidov，G．;Langille，B．Boundaries and frontiers of labor law:Goals and means in the regulation of work．［M］．Oxford，Hart．2008．

［8］Davidov，G．;Langille，B．Boundaries and frontiers of labor law:Goals and means in the regulation of work．［M］．Oxford，Hart．2008．

［9］ILO．Labor Overview:Latin America and the Caribbean．［M］．2007

［10］Perry，G．et al．Informality:Exit and exclusion，World Band Latin American and Caribbean Studies，［M］．Washington，DC，World Bank．2007．

［11］國際勞工局:《勞動行政管理和勞動監察》，［N］．國際勞工大會，第100屆年會，2011年。

［12］Anner，M．The impact of labor law reform in Latin America:When more protection is not enough，［N］．paper presented to the 2006 Annual Meeting of the American Political Science Association，Philadelphia，2006．

［13］Anner，M．The impact of labor law reform in Latin America:When more protection is not enough，［N］．paper presented to the 2006 Annual Meeting of the American Political Science Association，Philadelphia，2006．