我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法調(diào)整范圍的修正

屈茂輝，胡薔薇

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）頒布實(shí)施近二十年來，在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面發(fā)揮了重大作用。隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，《消法》的社會不適應(yīng)性日益明顯，社會各界要求修改的呼聲日盛。經(jīng)過幾年的醞釀，關(guān)于修改《消法》的討論逐漸深入，其中《消法》的調(diào)整范圍是最基本也是最核心的問題。在消費(fèi)法律關(guān)系中，主體是消費(fèi)者和經(jīng)營者，客體是商品或服務(wù)。現(xiàn)行《消法》沒有規(guī)定消費(fèi)者和經(jīng)營者的概念，也沒有明確商品和服務(wù)的范圍。消費(fèi)者和消費(fèi)的內(nèi)涵與外延，關(guān)系著法律調(diào)整的范圍。如何界定消費(fèi)者的概念，明確消費(fèi)的范圍尤其是服務(wù)消費(fèi)的范圍，成為《消法》調(diào)整范圍修正的關(guān)鍵所在。

一、消費(fèi)者的界定：法人和其他組織是否屬于消費(fèi)者

《消法》第2條規(guī)定，“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”，整部法律只有這一條涉及“消費(fèi)者”概念的描述，立法的模糊導(dǎo)致消費(fèi)者內(nèi)涵和外延難以界定。消費(fèi)者是否應(yīng)當(dāng)包括法人或其他組織，這是一個(gè)爭論已久的問題，理論界觀點(diǎn)與地方立法情況分歧很大。理論界大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為消費(fèi)者不應(yīng)包括法人和其他組織，如梁慧星、王利明、謝晉等；①只有少數(shù)人贊成，如錢玉文。②而地方立法中的情形則有很大不同，立法中對消費(fèi)者概念的描述分為四種情況。第一種，大部分地方立法直接將單位③納入消費(fèi)者范圍，如安徽、廣東等14個(gè)地方。第二種，少部分省份采取與當(dāng)前《消法》相同或類似的表述，未明確消費(fèi)者的范圍，如廣西、湖南等11個(gè)地方。第三種，直接將消費(fèi)者限定為自然人，目前采取這種做法的只有四川?！端拇ㄊ∠M(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱消費(fèi)者，是指為生活需要、提高生活水平而購買、使用商品或者接受服務(wù)的自然人”。第四種，沒有規(guī)定消費(fèi)者的概念，如甘肅等5個(gè)地方。

理論界多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為消費(fèi)者僅指自然人，不應(yīng)當(dāng)包括法人和其他組織，主要基于以下原因：（1）消費(fèi)者僅指自然人是世界各國或地區(qū)的通行做法，如英國等。④（2）《消法》所確定的消費(fèi)者權(quán)益，都是與個(gè)人享有的權(quán)利聯(lián)系在一起的。（3）《消法》中所稱的消費(fèi)是指個(gè)人消費(fèi)，或者說是直接消費(fèi)。單位可以作為商品的買受人、服務(wù)合同的訂立者，但不能作為最終的消費(fèi)者。⑤與此相對，地方立法大多傾向于將“單位”納入消費(fèi)者的范圍，基于以下考慮：首先，“單位”一詞是我國特有的一個(gè)概念，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，我國一直是“單位辦社會”、“企業(yè)辦社會”⑥，單位在這種情況下構(gòu)成很大部分的消費(fèi)群體。在向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變過程中，部分單位（尤其是國有企事業(yè)單位）仍在承擔(dān)部分的生活管理職能，加之有很多單位為員工福利而采購商品，單位仍為生活消費(fèi)品的購買主體。其次，各地方為在本地區(qū)實(shí)施《消法》而制定具體實(shí)施辦法時(shí)，主要基于當(dāng)前社會生活消費(fèi)情況和社會管理的需要，將單位納入消費(fèi)者范圍，而很少從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的法律理論分析。此外，有學(xué)者談到，單位在購買商品或接受服務(wù)時(shí)，由于信息不足，處于被動(dòng)選擇的地位，相對于經(jīng)營者同意處于弱者地位。⑦

綜合理論和實(shí)際情況，我國不應(yīng)當(dāng)將法人和其他組織納入消費(fèi)者保護(hù)范圍，消費(fèi)者應(yīng)僅指自然人。除理論界所持理由外，還可從以下角度分析。第一，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的法律之所以在全世界產(chǎn)生，是由于消費(fèi)者個(gè)人自發(fā)組織起來的消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)發(fā)展的結(jié)果，個(gè)人消費(fèi)過程中對于安全、健康、公平交易等方面的需要是促進(jìn)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法日趨完善的原動(dòng)力。法人和其他組織并非最終消費(fèi)者，將其納入消費(fèi)者范圍，無法體現(xiàn)《消法》的功能。第二，《消法》作為調(diào)整經(jīng)營者與消費(fèi)者關(guān)系的民事特別法⑧，作用在于平衡交易過程中的不公平處境。個(gè)體消費(fèi)者在交易中處于明顯的弱者地位，表現(xiàn)在：一是個(gè)人往往勢單力薄。二是個(gè)人不是專門從事商品買賣的人，與經(jīng)營者相比較，通常欠缺足夠的交易信息和能力。而法人和其他組織相對于個(gè)人而言有較強(qiáng)的實(shí)力，將其納入消費(fèi)者范圍不符合《消法》對個(gè)體消費(fèi)者特殊保護(hù)的目的。第三，在法律實(shí)施時(shí)，若將單位納入消費(fèi)者范圍，可能會分散《消法》對個(gè)體消費(fèi)者的保護(hù)資源⑨，難以實(shí)現(xiàn)其立法宗旨。第四，與國際趨勢接軌，這點(diǎn)從地方立法的趨勢可以看出。2001年以后，依次有上海、天津、湖南等省市頒布或者修訂了地方立法，上述地方均沒有將單位列入消費(fèi)者范圍；四川則在立法中直接將消費(fèi)者定義為“自然人”，走在了國家法律的前面?？傊?，將消費(fèi)者限定為自然人，應(yīng)該成為當(dāng)前《消法》修改的立法選擇。

二、消費(fèi)的界定：消費(fèi)是否限于“生活消費(fèi)”

“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”，這是《消法》有關(guān)消費(fèi)概念的規(guī)定，這一規(guī)定并未能界定消費(fèi)的范圍，而“王?！钡戎儋I假者的出現(xiàn)，更是引發(fā)了如何界定“生活消費(fèi)”以及消費(fèi)者是否需要以“生活消費(fèi)”為目的的兩種討論。

“如何界定‘生活消費(fèi)’”，這是在現(xiàn)行《消法》第2條的范圍內(nèi)進(jìn)行的，有四種判斷標(biāo)準(zhǔn)：（1）以消費(fèi)者的動(dòng)機(jī)和目的進(jìn)行判斷。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)一般依“經(jīng)驗(yàn)法則”判斷，即憑一般人的社會生活經(jīng)驗(yàn)判斷個(gè)人購買、使用商品或接受服務(wù)的行為是否為消費(fèi)行為。⑩（2）以購買的對象是否為生活消費(fèi)品進(jìn)行判斷，即根據(jù)所購買、使用的商品或接受的服務(wù)的性質(zhì)是否屬于生活消費(fèi)品來判斷。[11]（3）轉(zhuǎn)售標(biāo)準(zhǔn)，即“任何人只要其購買商品和接受服務(wù)的目的不是為了將商品或服務(wù)再次轉(zhuǎn)手，不是為了專門從事商品交易活動(dòng)，便是消費(fèi)者”。（4）折中說，即結(jié)合經(jīng)驗(yàn)法則和商品或服務(wù)是否為生活消費(fèi)品來判斷。[12]第一種，依“經(jīng)驗(yàn)法則”判斷在一般情況下能達(dá)到判斷的目的，但“一般人的社會經(jīng)驗(yàn)”是一個(gè)模糊且不確定的范疇，在某些情形下難以形成判斷。如購買一塊手表是消費(fèi)行為，那購買十塊手表呢？若根據(jù)“經(jīng)驗(yàn)法則”判斷就會產(chǎn)生分歧。第二種，以購買對象本身來判斷，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)階段一定范圍內(nèi)是有效的，而隨著人們生活水平的提升，已經(jīng)出現(xiàn)了關(guān)于購買汽車、住房是否為“生活消費(fèi)”的討論。這一標(biāo)準(zhǔn)難以應(yīng)對消費(fèi)品范圍逐漸擴(kuò)張的趨勢。在第三種標(biāo)準(zhǔn)中，將購買的商品和接受的服務(wù)進(jìn)行轉(zhuǎn)售是經(jīng)營者的特征之一，以此認(rèn)定消費(fèi)者，在一定范圍內(nèi)是合理的，但其忽視了經(jīng)營者和消費(fèi)者角色重合的現(xiàn)象。如一人購買五十只碗用來自用和開早餐店，如何認(rèn)定？折中說是較為合理的，它結(jié)合了第一種和第二種的優(yōu)勢，但也沿襲了兩種標(biāo)準(zhǔn)的劣勢，面對人們需求的變化和產(chǎn)品本身的更新，折中說仍然難以駕馭。

法律在為一種法律對象設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，必須考慮這個(gè)對象本身是否需要以及是否適合以一種標(biāo)準(zhǔn)來衡量，若答案為肯定，還須考慮能否找到一個(gè)合理的標(biāo)準(zhǔn)體系來衡量。在討論消費(fèi)是否需要“生活消費(fèi)”這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，我們可以逆著這個(gè)思路來分析。就理論分析而言：目前通行的四種“生活消費(fèi)”的標(biāo)準(zhǔn)均有其不合理之處，難以借此定義消費(fèi)。而且“消費(fèi)”本身的范圍穩(wěn)中有變，其概念邊緣存在著諸多復(fù)雜的情形，若以一種標(biāo)準(zhǔn)限定，便容易犯邏輯不周延的錯(cuò)誤。就實(shí)效而言，消費(fèi)不以“生活消費(fèi)”為目的，能夠解決我國《消法》實(shí)施過程中消費(fèi)范圍的認(rèn)定問題，激發(fā)市場經(jīng)濟(jì)中消費(fèi)活動(dòng)的活力。

“消費(fèi)”不應(yīng)限于“生活消費(fèi)”，理由如下：首先，消費(fèi)包括兩種，一為生活消費(fèi)，一為生產(chǎn)消費(fèi)。生活消費(fèi)是指人們消耗生活資料或接受服務(wù)以滿足生活需要的行為和過程。生產(chǎn)消費(fèi)是指生產(chǎn)要素在生產(chǎn)過程中的運(yùn)用和消耗，如機(jī)器、廠房的折舊等?！断ā分械南M(fèi)，應(yīng)該是與生產(chǎn)消費(fèi)和經(jīng)營性行為相對的，但單純地將其定義為“生活消費(fèi)”，易使得概念不周延。有些消費(fèi)在特定時(shí)期內(nèi)就可能處于生產(chǎn)消費(fèi)與生活消費(fèi)的中間地帶，比如汽車消費(fèi)。其次，現(xiàn)在以一般人的標(biāo)準(zhǔn)不認(rèn)為是生活消費(fèi)的，將來就有可能成為生活消費(fèi)，如旅游服務(wù)。生活消費(fèi)始終是一個(gè)發(fā)展中的概念，若將這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)固定在消費(fèi)的判定中，在法律適用時(shí)易出現(xiàn)不適應(yīng)現(xiàn)象。最后，世界主要國家和國際標(biāo)準(zhǔn)大多沒有規(guī)定以“生活消費(fèi)”為目的。如美國《布萊克法律詞典》認(rèn)為：“消費(fèi)者區(qū)別于制造商、批發(fā)商和零售商，是指那些購買、使用、持有、維護(hù)以及處理產(chǎn)品或服務(wù)的個(gè)人”。在確定消費(fèi)的范圍時(shí)，應(yīng)該舍棄“生活消費(fèi)”這個(gè)提法，以一種開放的立法方式界定消費(fèi)的范圍。

三、服務(wù)消費(fèi)的范圍

消費(fèi)的種類包括商品和服務(wù)兩種。商品，通常是指用于交換的有形物品，將專用于生產(chǎn)的非消費(fèi)品排除在外。服務(wù)，是指經(jīng)營者向消費(fèi)者提供勞務(wù)的行為。[13]隨著服務(wù)消費(fèi)行業(yè)的發(fā)展，消費(fèi)市場的結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大變化，服務(wù)消費(fèi)所占的比例日益提高。同時(shí)，服務(wù)消費(fèi)中侵犯消費(fèi)者權(quán)益的現(xiàn)象也越來越多，這是《消法》對服務(wù)消費(fèi)的概念和范圍的界定不明和法律對服務(wù)消費(fèi)保護(hù)上的嚴(yán)重不足導(dǎo)致的。關(guān)于教育、醫(yī)療和金融是否應(yīng)該納入《消法》服務(wù)消費(fèi)的范圍成為這次法律修改過程中的重要問題。

1.教育是否應(yīng)納入消費(fèi)

教育消費(fèi)源于教育經(jīng)濟(jì)學(xué)，是指為了獲取知識與技能，受教育者本身與家庭用于教育方面的各種貨幣支出，它屬于一種高層次的文化消費(fèi)。[14]隨著國家知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和民眾對知識與技能的渴求，教育消費(fèi)支出在國家和地方財(cái)政支出以及家庭支出中占據(jù)日益重要的地位。然而，教育消費(fèi)能否成為《消法》意義上的“消費(fèi)”仍是一個(gè)值得研究的問題。教育是對人進(jìn)行培養(yǎng)和訓(xùn)練的過程，這個(gè)過程自然不是實(shí)物性質(zhì)的商品，那么教育能否成為《消法》中的服務(wù)？這個(gè)問題有兩種觀點(diǎn)，一為否定說，我國教育的主要提供者是國家，教育機(jī)構(gòu)作為公共服務(wù)機(jī)構(gòu)，并不是民事法人；學(xué)校不是以營利為目的提供教育服務(wù)，不是經(jīng)營者。學(xué)校與學(xué)生之間存在一定的行政關(guān)系[15]，而《消法》調(diào)整的是經(jīng)營者與消費(fèi)者之間平等的民事法律關(guān)系，公益性質(zhì)的教育關(guān)系不宜適用《消法》這類私法性質(zhì)的法律。[16]一為肯定說，教育是一種具有實(shí)踐性質(zhì)的服務(wù)活動(dòng)，教育服務(wù)有使用價(jià)值和交換價(jià)值，因而具有商品屬性。[17]學(xué)校與學(xué)生之間屬于教育契約關(guān)系，教育在我國雖然大多是由政府提供的公共產(chǎn)品，但不能否認(rèn)學(xué)生獲得教育大都是有償?shù)?，因此教育服?wù)可以適用《消法》。[18]以上是學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)，由于《消法》沒有明確界定“服務(wù)”的范圍，部分地方立法依據(jù)本地實(shí)際將教育納入了其中，表1為詳細(xì)分析。

由表1可知，在大陸31個(gè)地方立法中，有包括湖南、四川等在內(nèi)的9個(gè)地方立法將教育納入進(jìn)來；除內(nèi)蒙古外，其他地方對教育服務(wù)使用的是“非公益性或非學(xué)歷教育培訓(xùn)服務(wù)”或“非學(xué)歷教育培訓(xùn)服務(wù)”[19]等表述方式。而且將教育納入地方立法的均是在2004年以后頒布的。隨著非學(xué)歷教育的日益發(fā)展，更多的地方傾向于將這類教育服務(wù)納入消費(fèi)的范圍。

表1 各地方消費(fèi)者保護(hù)條例或者實(shí)施辦法有關(guān)教育規(guī)定的情況分析

隨著我國教育事業(yè)的發(fā)展和教育服務(wù)理念的提升，將教育納入《消法》的調(diào)整范圍是符合時(shí)代潮流的。但在當(dāng)前，應(yīng)當(dāng)區(qū)分公益性教育與非公益性教育、學(xué)歷教育與非學(xué)歷教育，可將非公益性教育和非學(xué)歷教育納入進(jìn)來。原因如下：一方面，政府是我國教育的主要提供者，在教育改革背景下，我國公益性教育或者學(xué)歷教育中政府、學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系復(fù)雜，行政法、教育法等調(diào)整教育法律關(guān)系的主要法律還未能明確三者之間的關(guān)系。此時(shí)將《消法》適用于教育服務(wù)中，會產(chǎn)生《消法》與教育法等法律法規(guī)之間在法律適用上的沖突。我國非公益性教育或者非學(xué)歷教育培訓(xùn)的市場已經(jīng)發(fā)展得比較成熟，教育培訓(xùn)的服務(wù)提供者主要目的是營利，學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系屬于教育契約關(guān)系，可以適用《消法》。另一方面，在我國非公益性或非學(xué)歷教育培訓(xùn)行業(yè)繁榮發(fā)展的背后，卻有著進(jìn)入門檻低、教育質(zhì)量難以保證、人員流動(dòng)大、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)魚龍混雜等特征。消費(fèi)者在選擇這些專業(yè)的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)時(shí)，易受培訓(xùn)機(jī)構(gòu)廣告和宣傳的影響，在與培訓(xùn)機(jī)構(gòu)簽訂教育契約后，實(shí)際接受的教育服務(wù)的次數(shù)、形式和質(zhì)量經(jīng)常出現(xiàn)與教育契約不相符的情況。在消費(fèi)者對教育培訓(xùn)需求日盛和教育培訓(xùn)侵犯消費(fèi)者權(quán)益現(xiàn)象頻發(fā)的雙重背景下，將非公益性或非學(xué)歷教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)納入《消法》的保護(hù)范圍顯得十分必要，部分地方正是因?yàn)檎J(rèn)識到這一點(diǎn)，才將非公益性或非學(xué)歷教育納入地方立法中。而就地方立法的實(shí)施效果而言，由于其立法層次較低和立法的探索性質(zhì)，只在當(dāng)?shù)鼐哂蟹尚ЯΓ虼思毙鑼⒎枪嫘曰蚍菍W(xué)歷教育培訓(xùn)上升到法律層面進(jìn)行規(guī)范，為維護(hù)消費(fèi)者在教育培訓(xùn)方面的權(quán)益提供法律途徑。

2.醫(yī)療是否屬于消費(fèi)

醫(yī)療是否屬于消費(fèi)，這需要回答兩個(gè)問題，即：醫(yī)患關(guān)系的法律性質(zhì)為何？醫(yī)療服務(wù)能否適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法？這兩個(gè)問題學(xué)術(shù)界討論得很多，分歧也很大，主要有以下觀點(diǎn)：第一種認(rèn)為醫(yī)患關(guān)系是行政法律關(guān)系中的行政合同關(guān)系，應(yīng)由行政法調(diào)整，目前持這類觀點(diǎn)的學(xué)者較少。[20]大多數(shù)學(xué)者持第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為醫(yī)患關(guān)系屬于平等的民事法律關(guān)系，但對其能否適用《消法》，又有三種不同的說法。甲說認(rèn)為，醫(yī)患關(guān)系是醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，完全可以適用《消法》。[21]乙說認(rèn)為，醫(yī)患關(guān)系是綜合性的民事關(guān)系，包括醫(yī)患合同關(guān)系、醫(yī)患侵權(quán)關(guān)系、無因管理關(guān)系和強(qiáng)制醫(yī)療關(guān)系，應(yīng)制定專門的法律調(diào)整醫(yī)患關(guān)系[22]。丙說為區(qū)分說。這又分為兩種：其一，醫(yī)療服務(wù)內(nèi)容復(fù)雜，其中醫(yī)療機(jī)構(gòu)向患者提供藥品等，與患者發(fā)生價(jià)格、質(zhì)量等方面的爭議應(yīng)該適用《消法》；而診療服務(wù)活動(dòng)，應(yīng)該優(yōu)先適用醫(yī)療行業(yè)法律法規(guī)[23]。其二，對營利性醫(yī)療服務(wù)和非營利性醫(yī)療服務(wù)進(jìn)行區(qū)分適用；非營利性醫(yī)療服務(wù)不適用《消法》，而營利性醫(yī)療服務(wù)可以用《消法》調(diào)整。[24]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為醫(yī)患關(guān)系屬于醫(yī)事法律關(guān)系，它既不屬于行政法律關(guān)系，也不屬于民事法律關(guān)系，是一種斜向的法律關(guān)系，應(yīng)受醫(yī)事法調(diào)整。[25]上述為學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)，地方立法在制定本地具體實(shí)施辦法時(shí)，也有不同的做法，表2就此進(jìn)行了分析。

由表2可知，有20個(gè)地方立法將醫(yī)療納入消費(fèi)范圍，11個(gè)地方未納入。在已納入的地方中，具體做法并不同，大部分地方做了一至三條的專門規(guī)定，少數(shù)地方只對醫(yī)療服務(wù)做了籠統(tǒng)規(guī)定；主要內(nèi)容涉及患者的知情權(quán)、治療選擇權(quán)，醫(yī)療服務(wù)規(guī)范及醫(yī)療產(chǎn)品價(jià)格和質(zhì)量的規(guī)定。由于醫(yī)療服務(wù)的專業(yè)性和復(fù)雜性，已有的地方立法規(guī)定都比較粗糙，可適用性不大。就國際方面而言，目前只有巴西、我國臺灣地區(qū)將醫(yī)療服務(wù)納入消費(fèi)者法的保護(hù)范圍。美、日、韓等國消費(fèi)者保護(hù)法中沒有將醫(yī)療服務(wù)納入調(diào)整范圍，而藥品的購買、使用則被認(rèn)為屬于《消法》保護(hù)的范疇；此外這些國家就醫(yī)療服務(wù)以及患者權(quán)利方面都制定了較為系統(tǒng)的醫(yī)事法律法規(guī)，予以專門保護(hù)。[26]

表2 各地方消費(fèi)者保護(hù)條例或?qū)嵤┺k法中有關(guān)醫(yī)療規(guī)定的情況分析

總體來說，醫(yī)患關(guān)系屬于民事法律關(guān)系，且為幾種不同的民事法律關(guān)系的集合，不能籠統(tǒng)地將其定義為消費(fèi)關(guān)系而適用《消法》。首先，從醫(yī)療服務(wù)本身的性質(zhì)而言，醫(yī)療機(jī)構(gòu)與患者之間是提供服務(wù)和接受服務(wù)的平等民事關(guān)系；且醫(yī)患關(guān)系并不是一種單純的民事法律關(guān)系，其中包含醫(yī)患合同關(guān)系、醫(yī)患侵權(quán)關(guān)系、無因管理關(guān)系和強(qiáng)制醫(yī)療關(guān)系等多重法律關(guān)系，籠統(tǒng)地將醫(yī)療服務(wù)納入《消法》的保護(hù)范圍，會造成法律適用的困難，并可能與現(xiàn)行的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療事故條例》中關(guān)于醫(yī)療服務(wù)和醫(yī)療糾紛的規(guī)定沖突。其次，醫(yī)療服務(wù)分為基本醫(yī)療服務(wù)和非基本醫(yī)療服務(wù)，前者由政府提供，后者主要由市場提供。[27]由于兩種醫(yī)療服務(wù)在提供主體和消費(fèi)主體上的差異，以及醫(yī)療服務(wù)遵循的原則的不同，將醫(yī)療服務(wù)納入消費(fèi)的范圍難以實(shí)現(xiàn)預(yù)期的法律效果。再次，就醫(yī)療服務(wù)中給付義務(wù)的性質(zhì)而言，醫(yī)療機(jī)構(gòu)所承擔(dān)的提供醫(yī)療服務(wù)的義務(wù)不同于其他經(jīng)營者提供商品和服務(wù)的義務(wù)。在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中，判斷經(jīng)營者是否履行了給付義務(wù)，主要是看消費(fèi)者所接受的服務(wù)是否與合同規(guī)定的給付義務(wù)相符，而醫(yī)療服務(wù)由于其特殊性，卻不能保證患者獲得醫(yī)療服務(wù)后就能達(dá)到治愈的效果，而是以醫(yī)療機(jī)構(gòu)在為患者診療過程中的醫(yī)療行為是否符合醫(yī)療規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)。[28]可見，醫(yī)療服務(wù)提供者的給付義務(wù)實(shí)為一種過程義務(wù)，不同于其他經(jīng)營者提供的服務(wù)為結(jié)果義務(wù)。[29]因此，有關(guān)醫(yī)療服務(wù)給付義務(wù)的履行效果難以用《消法》來衡量。最后，《消法》的立法宗旨為保護(hù)消費(fèi)者的弱者地位，患者雖為弱者，但其為不同性質(zhì)法律關(guān)系的主體，不能簡單地以“患者為弱者”作為將醫(yī)療服務(wù)適用《消法》的理由。對于醫(yī)療服務(wù)而言，應(yīng)該結(jié)合我國醫(yī)療體制的特點(diǎn)，制定專門的患者權(quán)利保護(hù)法或者醫(yī)療關(guān)系法來調(diào)整醫(yī)患關(guān)系，保護(hù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)生和患者的權(quán)益。此外，就醫(yī)療服務(wù)中提供藥品和醫(yī)療器械的行為，可以將其納入《消法》的范圍。

3.金融服務(wù)是否屬于消費(fèi)

當(dāng)前，由于金融領(lǐng)域的高度專業(yè)性和金融服務(wù)規(guī)范不到位等多種原因，金融消費(fèi)者權(quán)益遭受損害現(xiàn)象非常多。金融危機(jī)后，金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)已成為金融監(jiān)管和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)領(lǐng)域的一個(gè)重要課題?？傮w來說，由于金融產(chǎn)品和服務(wù)具有專業(yè)性強(qiáng)、經(jīng)營者的相對壟斷性等特點(diǎn)，金融消費(fèi)者的弱者地位突出，絕大多數(shù)人都認(rèn)為應(yīng)對其進(jìn)行著重保護(hù)。然而，以何種形式保護(hù)成為金融領(lǐng)域立法的一個(gè)關(guān)鍵問題。這里有兩類主張：第一類，金融消費(fèi)者符合消費(fèi)者的特點(diǎn)，金融服務(wù)也屬于一種服務(wù)消費(fèi)，應(yīng)該適用《消法》。第二類，由于金融服務(wù)的特殊性，單獨(dú)在《消法》中規(guī)定，可操作性不強(qiáng)，不足以保護(hù)金融消費(fèi)者的權(quán)益，應(yīng)該制定專門的金融消費(fèi)者保護(hù)法或者金融服務(wù)法。[30]

結(jié)合金融服務(wù)的特點(diǎn)和當(dāng)前金融服務(wù)立法的趨勢，應(yīng)該采用以《消法》為基本法，再以金融領(lǐng)域法律為專門法的形式，對金融服務(wù)予以規(guī)范，保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益。理由如下：首先，金融消費(fèi)者屬于消費(fèi)者。在金融消費(fèi)中，一部分為傳統(tǒng)的金融消費(fèi)，如儲蓄和保險(xiǎn)等，另一部分為新型金融消費(fèi)，如購買基金和股票等。只要不是以生產(chǎn)和經(jīng)營為目的購買金融產(chǎn)品或接受金融服務(wù)就應(yīng)屬于消費(fèi)者。其次，由于金融服務(wù)的高度專業(yè)性和經(jīng)營者的相對壟斷性，以及金融消費(fèi)者對金融信息的高度依賴性，金融消費(fèi)者大都處于弱勢地位，加上我國金融領(lǐng)域行業(yè)規(guī)范不足和監(jiān)管部門監(jiān)管不力的現(xiàn)實(shí)情況，金融服務(wù)過程中金融消費(fèi)者的知情權(quán)、公平交易權(quán)等受侵害的現(xiàn)象十分普遍。將金融服務(wù)納入《消法》的保護(hù)范圍，能夠以《消法》作為基本法保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益。再次，我國金融監(jiān)管及金融法制仍然采用分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的模式，銀行、證券、保險(xiǎn)領(lǐng)域的金融消費(fèi)者分別由《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《保險(xiǎn)法》等相關(guān)金融法予以保護(hù)，然而這些法律的規(guī)定僅針對某一行業(yè)中最為典型的金融服務(wù)而提出，在目前金融產(chǎn)品不斷創(chuàng)新、金融服務(wù)日益綜合化發(fā)展的背景下，現(xiàn)行金融消費(fèi)者保護(hù)的立法模式很可能造成規(guī)范真空，無法實(shí)現(xiàn)對購買新型金融商品消費(fèi)者的保護(hù)。[31]由于金融服務(wù)領(lǐng)域的復(fù)雜性和專業(yè)性，加上我國正迅速推行放松金融管制、消除金融分業(yè)界限的金融改革，簡單依靠《消法》來保護(hù)難以達(dá)到規(guī)范金融服務(wù)行為和保護(hù)金融消費(fèi)者的目的。當(dāng)前，具有法律意義的金融消費(fèi)者概念并沒有確立，專門的金融服務(wù)法律或者金融消費(fèi)者法律保護(hù)體系也不存在[32]，而金融服務(wù)和金融消費(fèi)者相對于其他普通服務(wù)性消費(fèi)和消費(fèi)者的特殊性，客觀上需要構(gòu)建針對金融服務(wù)及金融消費(fèi)者的特別法律保護(hù)機(jī)制。最后，借鑒國際經(jīng)驗(yàn)。英國2000年出臺的《金融服務(wù)與市場法》，在堅(jiān)持審慎監(jiān)管的同時(shí)注重保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。日本借鑒英國的做法，先后頒布了《金融商品銷售法》和《金融商品交易法》。我國金融法律體系和金融制度改革與日本存在很大程度的相似性，可以借鑒日本的做法，將保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益納入立法宗旨中。[33]

四、結(jié) 論

在《消法》修正過程中，應(yīng)該明確消費(fèi)和消費(fèi)者的概念，界定服務(wù)消費(fèi)的范圍。消費(fèi)者僅指自然人，不應(yīng)包含法人和其他組織。在界定“消費(fèi)”的概念時(shí)，應(yīng)該舍棄以“生活消費(fèi)”為目的的定義方式，以一種開放的方式來界定。關(guān)于服務(wù)消費(fèi)，不能將教育服務(wù)全都納入《消法》，但可以將教育中的非學(xué)歷教育和非公益性教育納入其中；可將醫(yī)療服務(wù)中藥品和醫(yī)療器械的提供行為納入《消法》調(diào)整，其他的醫(yī)療法律關(guān)系應(yīng)制定制定專門的患者權(quán)利保護(hù)法或者醫(yī)療關(guān)系法予以規(guī)范；金融服務(wù)理應(yīng)納入《消法》保護(hù)范圍，并由專門的金融服務(wù)法或金融消費(fèi)者保護(hù)法來調(diào)整。

注 釋

①梁慧星：《關(guān)于消法四十九條的解釋適用》，《人民法院報(bào)》2001年3月29日；王利明：《消費(fèi)者的概念及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的調(diào)整范圍》，《政治與法律》2002第2期；謝晉：《消費(fèi)者概念的法律思考》，《科技創(chuàng)業(yè)月刊》2007年第1期。

②⑦錢玉文：《消費(fèi)者概念的法律再界定》，《法學(xué)雜志》2006年第1期。

③由于我國立法和實(shí)踐的特殊情況，在此法人和其他組織與單位兩個(gè)概念可以互用。

④英國1974年的《消費(fèi)者信用法》中的消費(fèi)者，以個(gè)人為限。張嚴(yán)方：《消費(fèi)者保護(hù)法研究》，北京：法律出版社，2003年，第119頁。

⑤王利明：《消費(fèi)者的概念及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的調(diào)整范圍》，《政治與法律》2002年第2期。

⑥吳景明：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2007年，第34頁。

⑧⑩張嚴(yán)方：《消費(fèi)者保護(hù)法研究》，北京：法律出版社，2003年，第118頁，第139頁。

⑨保護(hù)資源是指，當(dāng)消費(fèi)爭議發(fā)生時(shí)，消費(fèi)者向消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)組織、主管行政部門、仲裁機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)請求調(diào)解、申訴、仲裁和訴訟時(shí)得到合理合法處理的機(jī)會和資源。

[11]馬小花：《從一則案例談“生活消費(fèi)”的應(yīng)有內(nèi)涵》，《商場現(xiàn)代化》2007年第9期。

[12]饒世權(quán)：《法律語境中的消費(fèi)者》，《湖南社會科學(xué)》2006年第5期。

[13]劉大洪：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2007年，第383頁。

[14]陶美重：《論教育消費(fèi)的本質(zhì)》，《教育與經(jīng)濟(jì)》2007年第4期。

[15]學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為學(xué)校與學(xué)生之間是公法上的特別權(quán)力關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為學(xué)校與學(xué)生之間是教育管理法律關(guān)系；這兩種觀點(diǎn)論述的關(guān)系均具有行政性。尹力：《試論學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系》，《北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會科學(xué)版）2002年第2期；杜文勇：《試論學(xué)校與學(xué)生的法律關(guān)系》，《內(nèi)蒙古師大學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2001年第5期。

[16]李天霞：《淺析公共經(jīng)濟(jì)性消費(fèi)對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的影響》，《時(shí)代經(jīng)貿(mào)》2008年第2期。

[17]靳希斌：《論教育服務(wù)及其價(jià)值》，《教育研究》2003年第1期。

[18]劉敏：《從教育消費(fèi)維權(quán)看我國民辦教育發(fā)展》，《教育科學(xué)》2003年第6期。

[19]非學(xué)歷教育現(xiàn)在一般指各種培訓(xùn)、進(jìn)修，研修類如培訓(xùn)班，駕校、研究生課程班、考研輔導(dǎo)班等。

[20][25]強(qiáng)美英：《醫(yī)療損害賠償責(zé)任分擔(dān)研究》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010年，第19-20頁。

[21]李豪飛：《醫(yī)患關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制研究——以〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉為視角》，《福建法學(xué)》2011年第2期。

[22][28]柳經(jīng)緯：《保護(hù)患者權(quán)益不宜搭消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的便車——兼談保護(hù)患者權(quán)益的立法問題》，《福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1期。

[23]孫虹：《消費(fèi)者保護(hù)法》，北京：清華大學(xué)出版社，2008年，第50頁。

[24]李林：《〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉對醫(yī)療服務(wù)的區(qū)分適用》，《中國衛(wèi)生法制》2006年第1期。

[26]強(qiáng)美英：《關(guān)于醫(yī)療服務(wù)選擇適用〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉的思考》，《法律適用》2010年第5期。

[27]陳云良、何聰聰：《新醫(yī)改背景下政府公關(guān)醫(yī)療服務(wù)義務(wù)研究》，《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第1期。

[29]《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第18條規(guī)定，“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求”；類似的還有第22條、41條、42條?？梢?，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》注重的是經(jīng)營者履行給付義務(wù)的結(jié)果，而非過程。

[30]方平：《我國金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法相關(guān)問題研究》，《上海金融》2010年第7期。

[31]吳民許、楊奕：《〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉修訂中的金融消費(fèi)者保護(hù)問題》，《中國流通經(jīng)濟(jì)》2010年第12期。

[32]李文華、鄺星：《中國證券監(jiān)管與證券投資者保護(hù)有關(guān)法律問題研究——以美國金融改革與投資者保護(hù)法案為鏡鑒》，《甘肅社會科學(xué)》2011年第2期。

[33]何穎：《金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)制度論》，北京：北京大學(xué)出版社，2011年，第170頁。