金融與法：公司擔保的效力

汪其昌

欄目主持：崔皓月

一、案情介紹

2001年12月25日，中國進出口銀行（以下簡稱“進出口銀行”）與ST集團公司（以下簡稱“ST集團”）簽訂《出口賣方信貸借款合同》合同約定：進出口銀行向ST集團提供出口賣方信貸額度1.8億元，期限13個月；由GC事業投資集團有限公司（以下簡稱“GC集團”）提供還款保證，如ST集團不能按期償還到期貸款本息，則由GC集團償還。ST集團董事長段某代表ST集團在該借款合同上簽字。同日，進出口銀行與GC集團簽訂《保證合同》，約定：GC集團為ST集團在上述借款合同項下的一切債務提供連帶責任保證；保證期間為貸款本息全部到期后兩年；如貸款展期，保證期間隨之變更。GC集團向進出口銀行提交了GC集團董事會于2001年10月23日做出的為ST集團提供擔保的董事會決議，有6人在決議上簽字，其中5名董事，1名股東單位代表。ST集團董事長段某作為GC集團的董事在該決議上簽字。

2003年12月26日，進出口銀行與ST集團、GC集團簽訂《貸款重組協議》，作為對上述《出口賣方信貸借款合同》和《保證合同》的修改和補充。協議約定：貸款重組金額為1.6億元，初始利率為4.23%，以后每年根據中國人民銀行規定的貸款利率執行；ST集團保證按以下還款計劃償還債務，即2004年6月和12月各償還2000萬元，2005年6月和12月各償還2500萬元，2006年6月和12月各償還3500萬元；ST電信有限公司提供北京一處房地產作為抵押擔保；GC集團對ST集團在重組協議項下的全部債務提供連帶責任保證，保證期間為重組協議項下全部債務到期之日起兩年；若ST集團未按約定償還債務并支付利息，或未能在2004年6月30日前辦理房地產抵押手續，則進出口銀行有權宣布全部債務到期并要求ST集團立即清償全部債務，及要求GC集團清償債務。ST集團董事長段某代表ST集團在該《貸款重組協議》上簽字。GC集團向進出口銀行提交了GC集團董事會于2003年11月3日做出的為ST集團提供擔保的董事會決議，內容是，同意為ST集團原在借款合同項下貸款本金余額1.6億元繼續提供還本付息連帶責任保證，有2名董事在決議上簽字。

2003年12月29日，進出口銀行依據上述《貸款重組協議》重新為ST集團辦理了1.6億元的貸款手續。ST電信有限公司未為進出口銀行辦理房地產抵押手續。截止至2005年9月1日（進出口銀行向原審法院提起訴訟時），ST集團依《貸款重組協議》償還了到期貸款的利息和2400萬元貸款本金，其余本金未按約定的期限償還。進出口銀行遂依《貸款重組協議》的規定，宣布全部債務到期，并向原審法院提起訴訟，請求ST集團和GC集團清償全部債務本金1.36億元及利息。進出口銀行起訴后，ST集團于2005年9月21日償還利息1747416.01元。

GC集團由11家法人股東出資設立，公司注冊資本5億元。其中FH集團公司出資3.56億元，出資比例為71.2%；ST集團出資100萬元，出資比例為0.2%。GC集團董事會由11名董事組成，董事由各股東單位委派，大股東FH集團公司董事長盧某為GC集團董事長。GC集團公司章程規定：每次召開董事會會議，應當于會議召開10日以前通知全體董事，并通告會議議程、地點和時間；董事會會議須有2／3以上董事參加方能召開；董事會按出資比例行使表決權；董事因故不能參加，可以書面形式委托其他董事參加會議并行使表決權；董事會決議須經持有2／3以上股權的董事表決通過方能生效。董事會每次會議決議和紀要，由到會董事簽名確認。

GC集團董事會于2001年10月23日做出的為ST集團提供擔保的董事會決議上，簽字的5名董事（包括董事長盧某）和1名股東單位代表所代表的股東單位共持有GC集團93.6%股權；2003年11月3日做出的為ST集團提供擔保的董事會決議上，簽字的2名董事（包括董事長盧某）所代表的股東單位共持有GC集團91.2%股權。

二、法院審理情況

一審法院經審理認為：2001年12月25日進出口銀行與ST集團簽訂的借款合同，以及2003年12月26日進出口銀行與ST集團、GC集團簽訂的《貸款重組協議》中關于貸款關系的約定，是進出口銀行和ST集團的真實意思表示，且不違反法律法規的強制性規定，故應認定合法有效。ST集團未按《貸款重組協議》約定的還款期限歸還貸款，構成違約。進出口銀行有權宣布全部債務到期并要求ST集團立即清償全部債務。ST集團應向進出口銀行償還尚欠貸款本金1.36億元及相應利息。鑒于ST集團于2005年9月21日償還利息1747416.01元，故此筆款項應在進出口銀行請求的利息中予以扣除。

GC集團通過董事會決議的形式做出為股東ST集團提供連帶責任保證的決定，并于2001年12月25日與進出口銀行簽訂《保證合同》，于2003年12月26日與進出口銀行和ST集團在《貸款重組協議》中約定保證條款。根據修訂前的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱修訂前公司法）第六十條第三款關于“董事、經理不得以公司資產為本公司股東或其他個人債務提供擔保”的強制性規定，公司為本公司股東提供擔保須經股東會同意或章程有特別規定。董事在以公司資產為股東提供擔保事項上無決定權，董事會作為公司董事集體行使權力的法人機關，在法律對董事會對外提供擔保上無授權性規定，公司章程或股東大會對董事會無授權時，亦因法律對各個董事的禁止性規定而無權做出以公司資產對股東提供擔保的決定。修訂前公司法第六十條第三款的禁止性規定既針對公司董事，也針對公司董事會。因此，GC集團通過形成董事會決議的形式為股東ST集團提供連帶責任保證的行為，因違反修訂前公司法的強制性規定而無效，所簽訂的《保證合同》和《貸款重組協議》中的保證條款亦無效。GC集團對保證合同無效應當承擔過錯責任。根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第七條的規定，GC集團應向進出口銀行承擔ST集團不能清償債務部分的二分之一的賠償責任。

該院依照《中華人民共和國合同法》第二百零六條、第二百零七條，修訂前公司法第六十條第三款，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第四條、第七條、第九條之規定判決如下：

（一）ST集團于該判決生效后十日內，償還進出口銀行借款本金1.36億元及利息（自2005年9月1日至款項全部付清之日止，以本金1.36億元為基數，按《貸款重組協議》約定的年利率4.23%計息，扣除ST集團于2005年9月21日償還的利息1747416.01元）。

（二）進出口銀行與ST集團能清償上述判決第一項債務的部分承擔二分之一的賠償責任，GC集團承擔賠償責任后，有權向ST集團追償。案件受理費690010元、財產保全費680520元，共計1370530元，由ST集團承擔，GC集團對上述案件受理費、財產保全費承擔二分之一連帶責任。

進出口銀行不服原審法院上述民事判決，向高院提起上訴。原審被告ST集團未提交書面答辯意見，在本院進行的二審質證中稱同意被上訴人GC集團的答辯意見，并表示對原審判決確定的該公司欠款本金及利息均無異議。

高院審理后認為：ST集團系本案借款合同的主債務人，其未按合同約定償還進出口銀行貸款，進出口銀行依約定有權宣布全部貸款到期，該公司在本院二審中對原審判決確定的欠款本金及利息均無異議，故對原審判決第一項應予維持。

綜上，原審判決認定事實基本清楚，但適用法律有誤，責任判處不當，應予以糾正。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第（二）項之規定，判決如下：

（一）維持北京市高級人民法院（2005）高民初字第1182號民事判決主文第一項；（二）撤銷上述民事判決主文第二項；（三）變更上述民事判決主文第三項為：GC集團對ST集團的上述債務承擔連帶保證責任。GC集團承擔連帶保證責任后，有權向ST集團追償。本案一審案件全部受理費由GC集團承擔。

三、本案的焦點和銀行應該注意的問題

本案的焦點在于：修訂前《公司法》第六十條第三款是否禁止公司為股東擔保？如果不是，那么應該怎樣擔保才是有效的？從我國上市公司的大股東廣泛存在的“隧道效應”來看，也即通過擔保等各種形式不當關聯交易掏空上市公司，最終也會損害銀行作為最大債權人的利益。因此，銀行要特別注意關聯公司的擔保可能對債權人的侵害。

1.修訂前《公司法》第六十條第三款是否禁止公司為股東擔保。就公司功能而言，最基本的經濟價值就在于其具有聚合資本的功能，將若干分散資本集合起來，實現單個資本難以從事的事業，實現單個資本無法獲得的利益。依據股份的多寡進行表決，有利于鼓勵股東的投資熱情，確定股東投資風險與投資回報率之間的正比關系，以補償股東為此而承擔的風險代價，具有合理性。

公司與自然人雖然都是民商事上平等的主體，但公司與自然人存在本質區別，在于其不具有專屬于自然人的權利。雖然公司作為法人，但法人的意思形成與表示均由自然人做出；公司不是嚴格意義上的人，法律賦予其類似自然人的權利能力，不在于其形體表象是否與自然人相同或類似，而是在于其有無擬制的社會價值。賦予企業法人同自然人相同的權利能力，是基于公司所產生的實際經濟效益，而不拘泥于法人本質在理論上的演繹。因此，公司與自然人在市場經濟中的功能一樣，有適于擁有權利能力的社會經濟價值，應該賦予公司同自然人一樣的權利能力，實現其法人價值。

公司是法律的創造物，法律賦予其人格，作為市場經濟營利性主體，公司對外的交易行為應該滿足其營利性目的。公司擔保是法人行為的一種表現，從本質上講是一種經營行為，就私法自治以及商事主體經營自由的角度而言，法律似乎沒有規制的必要，應當由公司經營者依據其商業經營做出判斷，自負盈虧，公司擔保只是公司以自己的財產為自己的債務提供擔保的情形，屬于公司為正常開展經營而直接獲得融資的方式，是公司自身業務、自我發展的內在需要，一般來說這種擔保對公司是有利的，法律自然沒有干涉的必要。因而從世界上的現行立法例可以發現，對于任何公司為其自身的債務提供擔保的行為，鮮有限制。

然而，從經濟學的委托代理理論來看，公司一旦成立就要解決三大代理問題：控制股東對小股東實施的機會主義行為，經營者對股東實施的機會主義行為，以及股東群體對公司其他利益相關者（如債權人）實施的機會主義行為，這是各國公司法都要解決的共同問題。就公司對內和對外擔保的情形而言，在公司法理論上需要厘清的是：公司在權利能力上，是否存在對外擔保的資格；如果可以對外擔保，是否應該加以必要的限制。

修訂前《公司法》第六十條第三款關于“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保”的規定，是指公司董事、高級管理人員未經公司批準，不得擅自為公司股東或其他個人債務提供擔保。該規定的立法本意是為了防止大股東、控股股東操縱公司與自己進行關聯交易，損害中小股東的利益。該規定并非一概禁止公司為股東擔保。就有限責任公司而言，當公司債權人與公司股東的利益發生沖突時，應當優先保護公司債權人的利益，對于符合公司章程，經公司股東會、董事會批準，以公司資產為本公司股東或其他個人債務提供擔保的，可以認定有效。修訂前《公司法》第六十條第三款明確限制的是董事、經理的越權行為，而非公司的對外擔保資格或能力。

這可從修訂后的《公司法》關于公司擔保能力的第十六條得到印證。修訂后《公司法》第十六條第一款規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。”第二款規定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。”第三款規定：“前款規定的股東或者受前款規定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。”通過修訂后《公司法》的規定，解除了原有的法律禁止，強調了公司意思自治，同時提出了公司股東、董事、經理、股東會、董事會在行使決定權時必須程序化、規范化的要求。

2.公司怎樣擔保才合法有效。從本案的經驗看，結合修訂后的新公司法，應該注意“一條原則，兩個選擇，兩類擔保，兩層決策”，有利于保護銀行債權。

第一，意思自治原則。我國擔保法對法人作擔保無特別規定和限制，對公司法人也不例外。修訂后《公司法》第十六條第一款規定“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議……”也表明了公司可以通過制定公司章程，自行決定本公司為他人提供擔保的決策機構。因此，公司從事擔保行為在我國原則上屬于公司意思自治范疇，法律對此不作限制。

第二，公司為他人擔保的決策機構只能是董事會或者股東會(含股東大會，下同)。根據修訂后《公司法》第十六條第一款規定的“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議……”的文義，公司章程在公司為他人擔保的決策機構上，可以在董事會或者股東會兩者之間進行選擇，超出法律允許的選擇范圍，對于公司內部而言，意思自治將歸于無效，不具有法律約束力。

第三，根據不同的擔保對象，形成一般擔保和特殊擔保。修訂后《公司法》第十六條第一款規定是公司為公司非股東或非實際控制人即為無投資關系和無實際控制關系的其他法人、經濟組織、個人提供擔保的規定。此種擔保的決策權由公司董事會或股東會行使，以公司章程規定為準，此種為一般擔保。而該法該條第二款和第三款規定是公司為有投資關系的股東或者有實際控制力的其他主體提供的擔保，其擔保受益人具有特殊化和特定化的特點，與公司存在利益關系甚至對公司有控制力，其提供擔保的決策權只能由股東會行使，此種為特殊擔保。

第四，基于擔保的特性，形成了公司擔保能力上的兩層決策體制。董事會系由股東會產生，向股東會負責，是公司最高經營決策機構，因此，董事會行使一般擔保的決策權從形式上屬于公司經營層決策。相比之下，由于股東屬于公司的所有者，由股東會行使公司特殊擔保的決策權，屬于公司所有者階層集體決策，兩者存在區別。其實，董事會的一般擔保決策權也是經由公司章程授權產生的，因公司章程是公司股東集體意思表示的產物，所以，董事會的擔保決策權在本質上也是公司所有者授權公司經營層行使的特殊權利。

基于上述理解，銀行要特別注意就該法適用所產生的后果與擔保的效力：第一，擔保行為符合公司章程規定的，并經過董事會批準，以公司名義為關聯公司或者其他單位和個人出具的擔保，應當認定為有效。第二，董事會依照公司章程程序并在限額內，或者不違背公司股東真實意愿的情況下以公司名義對外擔保，屬于經營層有權代理，以公司名義簽訂的保證合同有效。第三，董事長在其權限范圍內以公司名義對其他單位、個人出具的擔保行為，是在公司章程的框架下，并經過董事會的授權，屬于正常的經營行為，應當認定該擔保行為有效。第四，董事、經理經過董事會或董事長授權以本公司名義對其他單位、個人提供擔保的，屬于民事上的正常代理行為，應當認定該擔保行為有效。第五，董事、經理對外所做擔保行為已經超出了公司授權范圍，但事后經過公司董事會追認的，應當認定該擔保行為有效。第六，董事會或董事長等公司經營層違反章程規定或股東意志以公司名義對外擔保的，屬于無權代理行為，債權人如果存在《擔保法》第三十條規定的：“（一）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；（二）主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。”或者符合《擔保法司法解釋》中“主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的情形的，保證人不承擔民事責任；債權人不存在上述情況的”，根據《合同法》的規定，構成表見代理的擔保行為，應當認定該保證合同為有效。

銀行在信貸工作中不能絕對地認為只要公司出具了擔保，就一概認定為有效，在某些情況下擔保行為的效力也是無效的。一是債權人與保證人的董事、經理惡意串通騙取公司擔保的，屬于相對人與代理人惡意串通損害被代理人利益的情形，擔保合同無效，由債權人與行為人自行承擔責任。二是能夠證明公司對外提供擔保未經公司董事會審議通過或董事長等主要負責人批準，或有的擔保行為可能會有表見代理的情形，公司越權提供擔保（公司董事會、董事、高級管理人員均可能成為越權實施人），因未盡到必要注意義務而存在過失，根據一般人的正常判斷能力，就能夠識別該擔保行為屬于越權擔保的，當然無法獲得我國《合同法》第四十九條規定的表見代理制度的保護，擔保合同歸于無效。但擔保合同無效并不一定免除公司的賠償責任，如公司承擔了賠償責任，則可以按照修訂后《公司法》第一百四十九條規定的董事、高級管理人員不得“違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保”，追究董事、高級管理人員的賠償責任。應當注意的是，董事會決議必須有出席董事會的董事簽名，股東會的決議必須有會議主持人、出席會議的董事在會議記錄上簽名。三是按照商業慣例和公司習慣，對于有著嚴密的組織體系的跨國公司、涉外公司等不可能出現分支機構對外擔保經營的，如果不能夠從事擔保業務的分支機構，從事了擔保行為的，一般可以認定為擔保無效。四是某些公司為防患于未然，事先將公司的組成、分支機構的設置情況，以及各級組織負責人的權限范圍進行明確規定，并在媒體上予以公布，如果分支機構的負責人超越職權范圍為他人提供了擔保，且公司未批準或事后未追認的，一般應當認定該擔保行為無效。