證據，是否經得起考驗

/謝金金 張 敏 陳穎浚

從云南杜培武案，到浙江張高平、張輝案……細究鑄成這些冤假錯案的緣由，無不與刑訊逼供微妙相連。

2012年 10月，國務院新聞辦公室發表《中國司法改革》白皮書，其中重要一點即是遏制和防范刑訊逼供。圖為中央司法體制改革領導小組辦公室負責人姜偉接受媒體采訪。

10年前，安徽女孩王某在搭了同鄉張高平、張輝叔侄的便車后離奇失蹤。不久，王某的尸體被發現，張高平、張輝叔侄被認定為奸殺王某的嫌疑人，幾個月后被法院判決強奸罪罪名成立并處重刑，主要定罪證據是張氏叔侄的有罪口供。2013年，浙江省高級人民法院根據掌握的新證據，認定該案不能排除系他人作案的可能，判決張氏叔侄無罪釋放。

10年冤案一朝得雪，如釋重負卻讓人難享輕松。這讓人們想到了杜培武、佘祥林、趙作海等名字，類似的先入為主、類似的罪及無辜……都暴露出我國刑事訴訟機制的一些沉疴痼疾。正如張氏叔侄案二審辯護律師阮方民所說，“長期以來司法實踐重口供輕證據，重懲治犯罪輕保障人權，重實體輕程序”的理念，促使偵查機關違法取證，最終導致冤案的產生。

而武漢大學法學院教授馬克昌更為直白地指出：“刑訊逼供往往是造成冤假錯案的首要原因。”連浙江省高級人民法院院長齊奇也承認：“刑事上的冤錯案件，基本都與刑訊逼供有關。”

2012年3月14日，第十一屆全國人民代表大會第五次會議審議通過了關于修改刑事訴訟法的決定。這一于2013年1月1日起施行的決定，確立了“不得強迫自證其罪”原則和“非法證據排除”規則，從制度上防止刑訊逼供等非法取證方式，以保障犯罪嫌疑人、被告人的基本權利。然而，要在實踐中真正落實這些制度，仍有待司法界乃至整個社會的深思和檢討。

冤案背后：規則的不足與缺位

【場景一】美國警匪片，警察抓獲犯罪嫌疑人后所說的第一句話往往是：“你有權保持沉默……”

【場景二】中國警匪片，在警察訊問犯罪嫌疑人的審訊室墻上往往寫著“坦白從寬，抗拒從嚴”。

兩個場景的對比不僅體現了法律規則的差別，更彰顯了不同規則背后司法理念的不同。中國的法律規則和司法理念使得我國的命案破案率一直位于世界前列，但也長期存在非法取證的頑癥。

西南政法大學法學院教授李永升在分析了20起刑事錯案后，這樣形容典型的中國破案模式：“一樣的命案必破的口號，一樣的政法委協調，一樣的公檢法三家‘兄弟單位’聯合辦案，一樣的屈打成招，一樣的疑罪從有……”

雖然我國法律禁止刑訊逼供，但實踐中一直未能有效杜絕。長久以來，刑訊逼供在現實偵查活動中有著“良好的投資回報率”，一些偵查人員甚至離開口供就無法辦案。有人形象地概括：刑訊逼供就像是塊“臭豆腐”，聞起來臭，吃起來香，管用。

“客觀上講，警察和犯罪是對立的。在對立當中，嫌疑人盡管會抵賴否認，但他的人權仍要得到保障。可警察有時候也會情緒激動，會動粗，甚至刑訊逼供。”齊奇院長認為，“盡管動粗后的確也獲取口供破了一些案子，但這同時可能帶來巨大的副作用，可能會屈打成招，鑄成冤錯。所以各國的法律對刑訊逼供都是持負面評價的，都是要制止的。”

據中國人民大學教授何家弘主持的問卷調查顯示，60%的調查對象選擇“刑訊逼供”是“最有可能導致被告人作出虛假供述的因素”。刑訊逼供與刑事錯案的微妙連接正拷問著中國的司法公正和制度完善。北京大學法學院教授汪建成認為：“1996年修訂的刑事訴訟法未采納非法證據排除規則導致了刑訊逼供被肆無忌憚地適用。”

2010年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部為了整治刑訊逼供等問題聯合頒布了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，這一證據規定被認為對我國證據制度的改革和發展具有歷史意義。但汪建成等對此還是流露出了擔憂：“這些規定雖然確立了有限的非法證據排除規則，但由于其制度設計不甚合理，加之配套機制缺失，收效甚微。”

北京大學教授陳瑞華則提出：“刑訊逼供不單純是制度問題，還涉及政治、社會、文化等各方面，所以僅僅靠修改法律對于排除非法證據是不夠的。”

他山之石：域外經驗的有益啟示

如何避免冤假錯案是一個歷史性、世界性的難題。即便是在一些法治發達的國家，同樣也存在冤假錯案。一般認為，防治的重中之重是要遏制刑訊逼供等非法取證方式以及排除此類方式所取得的相關證據，即要建立有效的非法證據排除規則。

非法證據排除規則源于英美法系，于20世紀初產生于美國，是指對于偵查機關以暴力等方式侵害被告人人權而獲取的證據，有可能會被法院宣告因取證方式違法而不得出示于法庭，以及偵查機關隨后根據該證據而獲得的其他證據同樣有可能予以排除的規則。

這一規則因大名鼎鼎的美國“辛普森案”而令世人印象深刻，因為該案將“證據”在犯罪認定過程中的作用發揮到了極致。辛普森成為殺妻嫌疑人后，警察進入辛普森家中取得了一系列證據包括關鍵證據——他使用過的手套，但在進入辛普森家之前，警察并未取得法院的調查令；取證過程因此被認定為非法，證據無效，陪審團裁定將他無罪釋放。

根據民意調查，超過半數美國人認為辛普森有罪。但與此同時，絕大多數美國人認為辛普森受到了公正的審判。他們認為，如果自己是法官，也會判他無罪釋放，因為的確證據不足。

“辛普森案”讓人們“大開眼界”：即使警方獲取了大量能證明辛普森有罪的證據，但只要證據是非法取得的，就不能被法庭采用。如此制度設計是為了維護司法的程序公正，防止公權隨意踐踏私權。

10年前，倘若不刑訊逼供，非法證據都能予以排除，張高平將是另一種人生。

要適用非法證據排除規則，首先面臨的是“何謂非法證據”的問題。目前，對于非法證據的排除范圍，各國比較一致的做法是：第一次以非法行為取得的證據，即“毒樹”，予以排除；非法的言詞證據，一般予以排除。

然而也有學者認為，證據是否予以排除不在于區分言詞證據和實物證據，而應視非法取證的性質和程度而定。但大部分學者仍認為，實物證據更具有可靠性保證，不像言詞證據那樣具有虛假性和可變性，排除實物證據比排除言詞證據更容易影響查明案件真相。

此外，對于“衍生證據”是否排除，即第一次以非法行為取得的證據作為線索再次取得的證據是否排除，各個國家的態度則有不同。如美國對于“衍生證據”以“毒樹之果”規則進行規范；日本雖認為“毒樹之果”不具有可采性，但附加了嚴苛的條件；英國不排除“毒樹之果”的可采性，即采取排除“毒樹”，但食用“毒樹之果”的原則……

在實務界和理論界，“衍生證據”是否排除基本源于兩種不同理念：控制犯罪與正當程序。前者主張從控制犯罪的實際需要出發，應認可或部分認可“衍生證據”；后者則認為，從正當程序理念出發，應對之堅決排除。

當一個社會的主要任務是犯罪控制，公眾的法治意識尚不能接受有罪不究的現象時，將“衍生證據”予以排除，可能會出現負面效果，公眾對法律正義的信仰會產生動搖。相反，當一個社會相對比較成熟、穩定，公眾的法治意識比較健全，希望法律具有公正的實質理性同時具有健全的形式理性。此時，如果一味為了達到控制犯罪的目的，采納了“衍生證據”而違反了程序正義，法律的合法性仍會受到質疑。

可見，“法律是進行規則治理的事業，也是進行社會控制的工具”，沒有放之四海而皆準的規則。他山之石，可以攻玉，但仍需結合我國具體的社會情境。

任重道遠：新刑訴法的使命

刑訊逼供與冤案錯案的“出雙入對”刺激了民眾的神經，吞噬了民眾對于司法的信賴。為了消弭執法過程中存在的問題并推動刑事證據制度改革，立法機關對此進行了多年的調研、論證，學界也就證據相關問題展開了討論。為此，2012年通過的刑事訴訟法修正案在總則中增加了“尊重和保障人權”的宣示性規定，并通過完善“證據”章的具體制度加以體現，讓刑訊逼供無以遁形，最大限度地防止冤假錯案。

“刑事訴訟法‘證據’這一章修改的亮點在于……非法證據排除規則得以明確……核心精神在于保障人權”，北京大學法學院教授陳衛東指出，“這次修法參考了前期中央司法體制改革的成果，吸收了兩院三部頒布的證據規定，界定了非法證據排除范圍以及排除的程序等內容，從而在法律上搭建了我國非法證據排除的制度框架，確立了嚴格排除言詞證據、裁量排除實物證據的發展方向。”

雖然確立了非法證據排除規則，但如何對這一規則的細節進行把握？如怎樣理解“刑訊逼供”和“威脅、引誘和欺騙”等的含義，如何處理物證、書證、“衍生證據”的排除規則，如何協調新的執法理念與傳統辦案習慣的矛盾……仍需立法者和學者們根植于我國現實進一步論證和研討。

而同處于一個社會，作為精英的學者與普通公眾在對待非法證據規則問題上有著認識上的差異。“學者更多考慮程序正當性，考慮法律的形式理性與內在道德；而公眾更傾向于從嚴懲犯罪出發構建證據規則”。因此，這也是一個尋求共識的過程。

不可否認，隨著實務界和學術界的共同努力，非法證據排除規則不再“只是寫在紙面上的法律”，法院在司法實踐中對于被告人在法庭上提出刑訊逼供從而申請排除非法證據時，已不再采取規避、拒絕的態度，而是采取嚴格審查的方式。近年來，全國各地出現了不少非法證據排除的司法案例，也讓人們看到了進步。

如被稱為中國非法證據排除第一案的“章國錫受賄案”，寧波市鄞州區人民法院援引證據規定，依法排除了檢察機關提交的部分證據。中國政法大學終身教授陳光中對此的贊賞之情溢于言表：“基層法院的法官有這種勇氣，有這種嚴格執法、敢為天下先的精神，是值得贊揚和肯定的。”而在陳瑞華看來，這是第一起在判決書中把案件的程序和實體分別獨立作出評判的案例，在非法證據排除的貫徹實施上取得了重大突破。

我國刑事訴訟的目的正從控制犯罪為重點逐步轉變為控制犯罪與保障人權并重，而非法證據排除規則的建立對此起到了積極的作用。這一規則真正有效的落實將使司法機關慎守法定程序，在維護程序正義的前提下發現真實，保障司法的公正和純潔，推動中國司法制度改革與法治的建設，“讓人民群眾在每一個司法案件中都能感受到公平正義”。