美國實體性正當程序初探

高魯嘉

(山東大學 法學院 山東 濟南 250100)

一、美國實體性正當程序的淵源與內涵

(一)實體性正當程序的淵源

“正當法律程序”源自英國普通法的傳統，在概念上肇端于《自由大憲章》第三十九條的規定。首次在法律中使用“正當法律程序”一詞則出現于1354年的《倫敦西敏寺自由法》。美國的立憲者繼受英國“正當法律程序”的傳統，在立法與司法活動中逐步將正當法律程序原則納入了法治化的軌道。1789年，麥迪遜提出將“國法”改為“正當法律程序”，使“正當法律程序”首次出現在美國的憲法性文件中。1791年，美國國會通過憲法修正案第五條，正當法律程序條款被正式賦予憲法性地位，作為一項憲法性原則，影響著美國法制的建設進程。

隨著美國社會的進步與發展，正當法律程序的內涵有了進一步的延伸與發展，完成了由程序到實體的突破。在美國憲政制度發展的初期，正當法律程序所指的就是程序性正當程序，強調法律實施的方式或方法，而不涉及法案的實體內容，“實質是一種最低限度的程序保障”。基于程序性正當程序的局限性，正當法律程序開始尋求新的內涵，并在實體層面獲得新的發展。1856年著名的懷尼哈默訴人民案起因于一項紐約州禁止出售非醫用烈性酒，并禁止在住所之外的任何地方儲放非用于銷售的酒類的法律。紐約州法院認為，該法的實施與正當程序條款的精神不符。紐約州法院開始用實體性正當程序代替自然法，對立法權進行實體上的限制。9年后，聯邦最高法院開始將正當法律程序條款作為實體法條款使用。1868年，美國憲法第十四修正案獲得通過，實體性正當程序獲得了憲法性原則的地位。

(二)實體性正當程序的內涵

關于實體性正當程序的內涵，學界有多種不同的說法。美國聯邦最高法院菲爾德法官認為，“實體性正當程序的含義在于，它要求國會和州制定的法律必須符合公平和正義的標準，它主要限制立法部門。”臺灣學者湯德宗認為，“實質上正當程序乃法院審查法律之內容，確保其為公平的問題。”根據《美國法律辭典》的表述，實體性正當程序是“一種著重于審查政府政策和行為的內容的實體性審查。”

以上觀點表述上雖存在差異，但都說明實體性正當程序是法院對國家公權力行為的司法審查，通過審查國家權力對公民基本權利的侵犯，實現對立法與行政的司法控制，是司法能動主義在違憲審查中的表現。

二、美國實體性正當程序與經濟自由

(一)“經濟正當程序”的興起

19世紀中后期，在自由資本主義的推動下，美國經濟呈現出高速增長，創造了前所未有的繁榮。這一時期美國開始由自由資本主義向壟斷資本主義過渡，社會達爾文主義與自由放任主義大行其道，在此社會思潮的影響下，“契約自由”被奉為不可撼動的信條并得到廣泛傳播。受此時代氛圍影響的法官也認為“第十四修正案是適者生存定律在法律上的認可”。“契約自由”成為這一時期實體性正當程序所保護的主要內容，對“契約自由”進行限制的法律受到了法院嚴格的審查，“經濟正當程序”應運而生。“經濟正當程序”是指法院基于自身對傳統經濟理論的信仰如“自由放任”、“契約自由”，認定經濟權利是受到第5或第14修正案特殊保護的“自由”或“財產”，并借此禁止聯邦或各州立法機構對經濟領域的干預。

1905年的洛克勒訴紐約州案，標志著“經濟正當程序”走向成熟。在該案中，聯邦最高法院的九位大法官圍繞著一項關于面包師傅的最高工作時間限制的紐約州法的合憲性展開了激烈的爭論。派克海姆法官受“契約自由”理論的影響，在陳述意見中寫道，“我們認為，在本案中，治安權已達到和超出它的范圍。依我們看，把這個法令當作保護公眾健康或那些從事面包師職業的人的健康的必要或恰當的健康法律，是缺乏合理基礎的……”霍爾姆斯法官獨持己見，痛斥多數法官對“契約自由”的偏愛，他認為“‘自由’這個詞如果被理解為防止一個占上風的見解的天然結果，就是被曲解……”哈蘭法官則代表其他不同意見法官，大膽發言，認為“這項立法是否明智，不在本院進行調查的職權范圍內之內……”最終，聯邦最高法院以五票贊成四票反對，廢除了紐約州的該項立法。在判決中，聯邦最高法院沿用了派克海姆法官的陳述意見，認為“契約自由”是正當法律程序條款所維護的自由之一，為保護這種自由，法院應對州權的行使設立嚴格的審查標準。

法院對正當程序的解釋和嚴格的審查標準使“契約自由”在當時得到了很好的保護，在洛克勒案到羅斯福總統的“填塞法院”計劃的三十余年間，聯邦最高法院推翻了兩百多項各州的管制立法。雖然洛克勒式的司法哲學在美國社會引起了極大的爭議，但是直到羅斯福新政時期，“經濟正當程序”未曾受到過真正的挑戰。

(二)“經濟正當程序”的沒落

伴隨著資本主義經濟的高速發展，美國逐步進入壟斷資本主義時代。財富的高度集中、貧富分化的日益加劇、工業化進程中矛盾的不斷激化，最終導致經濟危機的爆發。為應對經濟危機，羅斯福政府力圖推行新政，放棄對經濟的自由放任，加強國家對經濟生活的干預。在社會環境與國家政策的影響下，以“契約自由”為基礎的“經濟正當程序”受到了質疑，并走向沒落。

1937年的西海岸飯店公司訴帕里什案標志著“經濟正當程序”時代的終結。西海岸飯店案主要圍繞著華盛頓州頒布的《婦女最低工資法》是否合憲的問題。基于大蕭條的經濟背景與國家壟斷資本主義盛行的政治環境，在對待華盛頓州的最低工資法的合憲性問題上，聯邦最高法院改變了對最低工資法律的立場，弱化了“契約自由”原則。休斯首席法官在陳訴意見中重新解釋了正當程序的意義，他認為“自由在其每個階段都有其發展過程和含義。但是憲法所捍衛的自由是一個社會組織中的自由，這個社會組織需要法律保護，防止各種危害人民身心健康、安全和福利的禍害。因此，憲法意義上的自由必須受到正當法律程序的限制以及與其對象有合理關系的管理，為社會的利益實行管理就是正當法律程序……”西海岸飯店案標志著聯邦最高法院已經放棄具有洛克勒時代特征的保護絕對契約自由的正當法律程序原則，開始運用寬松的立法審查標準，盡可能地維護法律的合憲性與權威性，由司法能動轉向了司法尊重，“經濟正當程序”走向了終結。

三、美國實體性正當程序與人身權利

(一)新時代下實體性正當程序的復興

二戰后，福利國家的產生使資本主義的內部矛盾得到了一定的調和，但生活條件與社會環境得到改善的同時，隨之而來是國家行政權力的膨脹，并在促進公共福利的過程中向私人領域不斷滲透。為了實現對行政權的司法制約，聯邦最高法院在非經濟領域開辟了一系列新的基本權利，并運用更為嚴格的司法審查標準，控制立法對基本權利的侵犯。實體性正當程序在經濟領域撤退的同時，實現了在保護公民人身權利上的復興。

實體性正當程序對公民個人權利的保護最早可追溯至洛克勒時代，但將保障公民人身權利作為主要保護對象則始于20世紀60年代。在1965年的格里斯沃爾訴康涅狄格州案中，針對康涅狄格州關于禁止任何人為避孕而使用任何藥物或用具的法律的合憲性，大多數法官都認為應確定婚姻隱私權是受正當法律程序保護的基本權利，州權侵犯到個人基本權利的領域時，應適用嚴格審查標準。道格拉斯大法官更是提出了獨特的“權利伴影”理論，他認為“隱私權”這一詞雖未出現在憲法文本中，但在夫妻關系范圍內，隱私權就隱含在《權利法案》的各種保障條款中。

格里斯沃爾案首次確認了隱私權作為正當程序保護的基本權利，開啟了實體性正當程序的一個新時代，一個有關非經濟權利的時代。此后，公民基本權利的范圍被極大地擴展，涵蓋監護、婚姻、生育控制等社會生活的方方面面，正當法律程序條款已經由經濟領域內自由市場的守夜人轉變成為私人關系中公民隱私的護衛者。

(二)新時代下實體性正當程序的憲政價值

1.民主層面。民主政治是憲政制度的前提、基礎、內容，只有用民主的實踐去維護、發展、完善，才能構建一個良好的憲政體制。新時代下的實體性正當程序進一步增強了美國現有政治權力結構的司法制衡功能，從實體的角度強化了美國的政治分權機制，“通過確立公民權利制度方面的聯邦最高權威，實際上極大地改變了公民權利保護和防范州權不當干預中的憲法角色和聯邦政府職能……如今的憲法在阻止聯邦和州權力非法剝奪個人自由上都提供了實質性的保護……”

2.人權層面。人權是為滿足人類生存與發展的需要而享有的基礎性權利，是憲法與憲政的核心價值與內在要求。新時代下的實體性正當程序，完成了從財產權領域向人身權領域的擴張，以公民人身權利作為主要保護的對象，豐富和完善了美國人權的憲法保障功能與司法適用機制，進一步實現了人權的憲法司法化，并借助于第十四修正案的巨大開放性，賦予法官廣泛的自由裁量權，使法院重新“發現”了憲法文本未曾列舉的諸多權利與自由。

3.法治層面。真正意義上的憲政是以憲法和法治約束權力為核心，法治作為實現憲政的必要途徑，在憲政提供的制度框架內制約權力的運行。實體性正當程序則是實現這一制約的重要手段。一方面，實體性正當程序可以對國家行為和公民行為進行合理的區分;另一方面，實體性正當程序能夠有效防止“惡法”的恣意橫行，使立法趨于合理與完善。

(三)新時代下實體性正當程序面臨的挑戰

新時代下實體性正當程序的復興是實體性正當程序在人身權利領域的新開始，是正當法律程序條款在保障公民權利與自由的新發展，是美國司法能動主義的新突破。但是，爭議、質疑甚至是批判也隨著實體性正當程序的復興而紛至沓來。面對如潮般的質疑與批判，聯邦最高法院不得不改變對實體性正當程序的態度，分別在1981年和1989年確立帕特拉規則和格雷厄姆規則，對實體性正當程序的適用進行限制。“9·11”事件之后，聯邦最高法院奉行審慎的極簡主義立場，強調維護立法的穩定與權威，嚴格限制實體性正當程序的適用，盡可能減少實體性正當程序引起的憲法訴訟，降低公眾對實體性正當程序的依賴，將權利空白的彌補留給立法機關。

雖然飽受爭議與挑戰，實體性正當程序仍是限制國家權力、保障公民憲法權利的最為有效的司法工具，對美國的民主自由構建有著重要的憲政價值。

四、美國實體性正當程序對中國的啟示

基于政治體制與憲政文化的差異，在我國的法制建設進程中，對于美國“正當法律程序”的借鑒，應更多是注重程序性正當的制度構建。

(一)制度創新中的人權保障

實體性正當程序作為美國憲政體制中一項重要的制度，其內涵是隨著社會的發展而不斷變化發展、與時俱進。從“自由經濟時代”的經濟正當程序到當前的新實體性正當程序，實體性正當程序完成了從自由市場的守夜人到人身權利的捍衛者的轉變，詮釋了憲法最核心的價值與最內在的追求，成為了限制公權、保障民權的憲政利器。因此，在當今中國的法制建設中，我們必須強調制度設計的時代性與創新性，注重人權保障這一民主法治的核心價值追求。

(二)憲法至上下的司法制約

當今中國，憲法不能直接為各級法院援引的事實，實質上損害了憲法在各級司法系統中的最高權威。美國實體性正當程序的司法實踐表明，憲法是可以為司法適用的;司法實踐不僅可以有效地維護憲法權威，也可以推進憲法和憲政的發展。因此，在人民法院不能直接適用憲法的情況下，也應進一步完善憲法程序制度，確立明確、獨立的正當程序條款，維護憲法及憲法精神在立法活動與司法實踐中的運用與權威，在確保司法獨立的同時以憲法的形式進一步對人民法院進行相關的授權，加強人民法院對行政機關的司法制約。

(三)科學立法下的“司法造法”

美國實體性正當程序的出現是法院基于立法的不科學與不合理，強調“惡法非法”，重塑法律在實體上的正當性。我國是以人民代表大會制為政體的社會主義國家，人民代表大會所制定的法律是系統之外的任何機構無法否定的。因此，為防止“惡法”的出現，各級立法機構更應提高自身的立法水平，使所立之法切合民意、符合國情。與此同時，雖然我國的法院僅具有司法審判權，但應重視司法實踐對立法活動的積極影響，推動中國特色的“司法造法”。

[1][美]伯納德·施瓦茨著，王軍，洪德，楊靜輝譯.美國法律史[M].北京:中國政法大學出版社，1990.

[2][美]杰羅姆·巴倫，托馬斯·迪恩斯著，劉瑞祥，潘家玢，顏福祥等譯.美國憲法概論[M].北京:中國社會科學出版社，1995.

[3][美]彼得·G·倫斯特洛姆著，賀衛方等譯.美國法律辭典[M].北京:中國政法大學出版社，1998.

[4][美]斯坦利·I·庫特勒著，朱曾汶，林錚譯.聯邦最高法院與憲法—美國憲法史上重要判例選讀[M].北京:商務印書館，2006.

[5]張千帆.美國聯邦憲法[M].北京:法律出版社，2011.

[6]張千帆.西方憲政體系 (上冊·美國憲法)[M].北京:中國政法大學出版社，2004.

[7]湯德宗.論憲法上的正當程序保障[J].憲政時代，1989，(04).

[8]楊炳超.論美國憲法的正當程序原則[J].法學論壇，2004，(06).