少數民族“非遺”開發中利益分享制度的法律規制——基于貴州的田野調查

文永輝

(貴州師范大學法學院，貴州貴陽550001;西南政法大學民商法學院，重慶401120)

近年來，各地利用少數民族非物質文化遺產(以下簡稱“非遺”)進行商業化開發的活動進行得如火如荼。盡管這種開發取得了較好的經濟效益，但學界對于非遺過度商業化導致非遺異化甚至消亡的問題一直存有較大擔憂，地方政府、投資者、少數民族社區、傳承人、不同民眾之間在此過程中所獲得的經濟收益也大相徑庭，在一些地方甚至引發了較大的社會矛盾。少數民族非遺開發的可持續發展，核心在于建立合理的利益分享機制。本文基于這一背景，通過在貴州的田野調查來探討少數民族非遺開發中的利益分享機制以及如何通過立法對其加以完善。

一、少數民族非遺開發模式

貴州目前擁有國家級非遺62項，省級非遺440項，位居全國前列。并且，貴州擁有的非遺多與少數民族有關，62項國家級非遺中，就有59項屬于少數民族，占95.2%。貴州是一個多民族雜居的省份，擁有苗族、侗族、布依族、水族等49個少數民族，少數民族人口12 547 983人，占全省人口的36.11%。［1］在漫長的歷史長河中，貴州各民族創造了豐富多彩、令人嘆為觀止的各類民族民間文化。連綿不絕的崇山峻嶺，使貴州各民族的內部交流與外界交流都極為困難，在阻礙經濟發展的同時，也在各地形成了成千上萬風格獨特、絢麗多姿的文化島嶼，于不經意間保存下了各種精彩絕倫的非物質文化遺產。這些文化遺存猶如一粒粒閃亮的珍珠，在貴州的大山深處熠熠生輝，令世人神往。近年來，貴州各地將少數民族非遺作為民族文化旅游的重要賣點加以宣傳開發，呈現出多頭并舉的態勢。貴州少數民族非遺開發的模式主要有以下幾類:

(一)文化產業開發

從2005年起，貴州連續舉辦了“多彩貴州”歌唱大賽、“多彩貴州”旅游形象大使選拔賽和“多彩貴州”舞蹈大賽，從文化產業開發角度推廣和打造貴州豐富多彩的非遺資源。以“多彩貴州”為龍頭的少數民族非遺產業化開發是貴州少數民族產業化開發的典型。在成功舉辦“多彩貴州”各項賽事的基礎上，貴州傾力打造了大型民族歌舞——多彩貴州風，它通過政府引導、市場運作的方式運行。“多彩貴州風”是匯集貴州少數民族非遺精華的一場文化盛宴，同時也成為了非遺商業化運作的典范。

(二)非遺旅游開發

貴州依托神奇雋秀的喀斯特自然山水風光和良好的氣候生態條件，結合絢麗多姿的少數民族非遺，探索出了形式多樣的旅游產品。其中，最主要的又屬民族節慶旅游和民族村寨旅游。

1.民族節慶旅游

貴州有“千節之省”的美稱，49個民族一年共有1 400多個節日和集會，名目繁多，五光十色。［2］這些民族節慶活動集中展示了少數民族的服飾、歌舞、音樂、飲食、體育、宗教信仰、民間工藝以及民族風俗，稱得上是貴州少數民族非遺的博覽會。在各民族地方開展的民族節慶旅游中，多數都直接以民族節慶作為旅游活動的內容和載體，也有的是以知名的非遺開發出節慶旅游——如從江“侗族大歌節”、三都“水族卯文化旅游節”等大規模的民族節慶旅游活動——集中展示少數民族的歌舞、習俗、宗教等非遺。

2.民族村寨旅游

在貴州的崇山峻嶺之中，擁有大量保存完好的民族村寨。它們大多建筑古樸、民風淳樸、民俗奇異、生態環境良好，將有形的村寨與無形的非遺結合起來，可以很好地滿足疲憊的都市人返璞歸真的需求和異域想象，成為近年來發展迅速的一種旅游模式。知名度較高的民族旅游村寨有西江千戶苗寨(全國最大的苗寨)、郎德上寨、小黃侗寨(侗族大歌窩)、丹寨石橋村(國家級非遺古法造紙地)、從江岜沙苗寨等，在國內外具有一定的影響力。

(三)民族特色旅游商品開發

非遺雖然是“非物質”的，但部分非遺項目特別是工藝類非遺，如水族馬尾繡、苗族蠟染制作工藝等，均可以轉化成較高品味的民族特色旅游商品，它們也是貴州旅游商品的重要組成部分。2006－2012年，貴州連續七年舉辦了“多彩貴州”旅游商品展銷大會、旅游商品設計大賽和能工巧匠選拔大賽(簡稱“兩賽一會”)。“兩賽一會”的主題是“自主創新、打造精品、發現人才、拓展市場”，發掘貴州文化的價值和人才，做大做強貴州旅游商品市場。其中，發掘各類少數民族非遺，開發民族特色旅游商品是其重點。目前，在三都、丹寨、凱里、雷山等地，水族馬尾繡和苗族的蠟染制作、銀飾制作、古法造紙等國家級非遺的開發，已經初步形成小規模的產業化經營規模。

二、少數民族非遺開發中的利益分享模式

2012年，《黔東南州貫徹落實〈國務院關于進一步促進貴州經濟社會又好又快發展的若干意見〉實施方案》中專門規定:建立評定民間秘方、驗方及醫療技術的機構，并制定和逐漸完善民間獻方獻技的規章制度，按照惠益分享原則給予獻方獻技人員合理報酬，調動民間獻方獻技人員的積極性。這是關于惠益分享制度比較明確的文件規定，但它主要限定在民族醫藥領域，也沒有具體的惠益分享方案。貴州各民族地區政府和少數民族民眾在非遺開發實踐中發展出了各種利益分享模式，主要有以下幾類:

(一)“公司+農戶”模式

這是目前貴州少數民族非遺開發中普遍采用的一種模式。以丹寨縣石橋村的國家級非遺石橋古法造紙為例。石橋目前主要有兩家較成規模的造紙合作社:一是由潘玉華組織五家人合作的“石橋易興古法造紙專業合作社”;二是由王興武組織的“石橋黔山古法造紙專業合作社”，該合作社的社員已從最初的29戶發展到了63戶，有上百人，2011年銷售收入有五百余萬元。［3］2011年10月，石橋黔山造紙合作社成為國家首批非遺生產性傳承保護基地之一。再以水族馬尾繡為例。2006年5月，國家文化部將水族馬尾繡列為首批中國非遺名錄之后，這項民間傳統絕活逐步重現生機。馬尾繡省級傳承人韋桃花于2010年9月成立“三都水族自治縣桃花馬尾繡藝術品制作有限公司”，現有員工8人。公司實行“公司+農戶”的管理模式，對外簽訂合同承接馬尾繡制品制作業務，再將任務分解到水族家庭之中，或定點收購水族婦女制作的馬尾繡制品。目前，公司已解決了近800名農村富余勞動力的就業問題，馬尾繡成為很多家庭的主要經濟來源，韋桃花也成了貴州省百佳創業小老板。

(二)“工分制”模式

1980年代，貴州省雷山縣的苗族村寨朗德上寨在省文物局的推動下率先開發鄉村旅游，重新啟用大集體時期我國農村普遍采用的工分制來管理資源、分配收益。郎德人認為，所有人都為村寨的建設和保護出過力，寨子是大家的，應該家家都受益。社區最主要的旅游項目苗族歌舞表演由村寨集體舉辦，所有村民(外嫁婦女及學齡前兒童除外)均可參與旅游接待，按貢獻大小計工分來進行分配:技藝越高、服飾越精美、承擔角色越多者工分越高;婦女、兒童、男人各有工分檔次;有服裝的和沒服裝的有區別;在活動中唱歌和沒唱歌的也有區分。另外，記工分只針對表演活動，吃飯、住宿等服務內容的收入，都歸個人。所以，有條件的人家就搞“農家樂”，旅游部門要求進行廚藝培訓，他們也都積極主動地參與。有了錢的人家修建房屋，全部都是吊腳樓，而且在原有樣式的基礎上有自己的創新。［4］

(三)“民族文化保護獎金”模式

貴州省雷山縣西江千戶苗寨是世界上最大的苗寨，它已成為貴州民族文化旅游最主要的目的地之一。西江村最初每年將景區門票收入中的150萬元作為傳統建筑保護的獎勵基金。2009年雷山縣政府制定了《雷山縣西江千戶苗寨民族文化保護評級獎勵暫行辦法》，分別對每戶的建筑保護、環境衛生和行為規范進行考核。每項分別設定基礎分值100分，其中建筑保護占總分值的60%，環境衛生占30%，行為規范占10%，每戶依據考核結果享受相應的民族文化保護評級獎勵經費。新建房屋未滿三年無資格參加分配，磚房用木料包裝的得分較少，磚房未進行包裝的不給分。2012年，雷山縣對《暫行辦法》進行了一定修改，門票收入中提取的獎勵資金從原來的15%增加到18%。該獎勵辦法分別對每戶家庭的建筑保護和行為規范兩個方面進行考核，每項分別設定基礎分值100分，其中建筑保護占總分值的40%，行為規范占60%。民族文化保護獎金的考核評級工作由西江景區管理局牽頭，西江鎮政府、西江博物館、西江村兩委及部分群眾代表共同參與。2012年2月13日，發放了2011年的民族文化保護獎勵資金，平均每戶享受獎勵資金4 000余元;2012年8月20日，發放了2012年上半年的民族文化保護獎勵資金，平均每戶近2 400元。［5］

在其他一些民族村寨，民族文化表演收入中演員獲取一部分，村集體留存一部分。如從江縣岜沙村的演出收入為每場800元，一年300場次左右，演員每演一場報酬為10元，其余收入歸村集體所有?？鄢督o演員的報酬之外，一半以上的演出收入歸屬于岜沙村集體所有。從江縣小黃侗寨成立了侗族大歌表演隊，每位演員一場表演的收入約為5元，其余歸集體所有。

三、存在的問題

在上述模式中，“工分制”相當于一種原始民主制，在相對繁瑣的制度下利用民間智慧，較為充分地照顧到了非遺擁有者和開發參與者的利益。筆者調查發現，雖然朗德上寨在所有民族村寨中開發較早，但該村寨苗族的建筑和民族文化卻保存得比較好;村民之間雖也有明顯的貧富差距，抱怨和矛盾卻較少。

西江千戶苗寨的“民族文化保護獎金”制度是政府主導下的一種惠益分享制度，村民的參與較少，只能被動接受。西江苗寨的規模遠勝于郎德上寨，其旅游開發的檔次和復雜性也遠非郎德上寨可比，顯然，西江苗寨也不可能采取郎德上寨那種原始而又比較繁瑣的惠益制度。由于西江苗寨的旅游開發是全方位的，少量村民在餐飲、住宿甚至帶游客逃門票方面獲利巨大，因此，雖然政府將旅游收入按一定比例以“民族文化保護獎金”的形式返還給了村民，但幾千元的獎金顯然不能令村民滿意。當地學者認為，與政府的投入相比，社區居民擁有的財富更大，其房產、土地以及民族的無形文化財富等價值，加起來超過了10億，政府返還的利益顯然與之不成比例。［6］調查中發現，部分人對西江開發產生了怨氣和逆反心理，以致于對自己擁有的苗族文化產生反感情緒，有的甚至會走向極端，進行文化的破壞。更重要的是，在此過程中，由于民眾沒有能夠參與到利益分享的任何談判機制中，任何決策都可能讓他們認為是暗箱操作、不懷好意。

工藝類非遺開發中所采取的“公司+農戶”模式是現代合同法制下買賣雙方相對固定的一種契約安排，遵循的是現代合同規則，雙方意愿一致，權利義務對等，事實上并不涉及傳統社區的惠益分享問題。在此類開發模式中，傳承人擁有國家授予的“金字招牌”和政策、資金、信息、市場等方面的支持，獲取了非遺開發的大部分收益，傳統社區民眾則變成傳承人的雇工和訂單供貨者，只享受了非遺開發末端的小部分利益。

總體來看，貴州少數民族非遺開發中的利益分享模式，有的考慮到了本社區本民族的傳統和習慣，在小規模開發的情況下有其適應力和可操作性(比如郎德上寨的“工分制”);但在非遺開發規模較大的情況下，這些分享模式顯然存在一些問題，并且，這些問題在全國各地的非遺開發中具有一定的共通性。

(一)在非遺開發利益分享中政府和投資者處于主導地位，非遺擁有者處于被動邊緣地位，缺乏良好的參與機制

學界普遍認為非遺開發中存在“兩頭熱、中間冷”的現象:一頭是政府為了地方經濟發展而努力發掘非遺的經濟價值;另一頭是學界為了挖掘非遺中的各種經濟、文化、藝術和科學等價值而相互爭鳴;［7］而作為保護非遺主力軍的廣大民眾卻認識不足，參與不多。究其原因，在于目前行政主導的非遺保護似乎成了政績工程，社群并沒有得到精神鼓勵和利益刺激，在某些情況下甚至還會受到政府和學者的不良干擾?！叭绻试S外部第三人自由研究、傳播或者利用非物質文化遺產牟利，對傳統社群和原住民又是極不公平的，否認了傳統社群和原住民世代的智慧成果的價值。”［8］44在非遺開發過程中，少數民族民眾只是被動的參與者，對利益的分享沒有發言權，完全被動地接受政府對自身文化的管理、想象、操弄甚至是隨意編造，這就可能使少數民族非遺發生“異化”，造成“保護性破壞”。

(二)學界討論相對宏觀模糊，沒有從法律制度的層面將其具體化

學界關于非遺開發中利益分享制度的研究，多集中在非遺開發的法理依據、必要性、宏觀機制等方面，具體的利益分享機制比較模糊，缺乏可操作性。現實中，非遺開發已經在各地如火如荼地開展開來，非遺的異化和利益分配機制的缺失所引起的矛盾已經非常突出。非遺開發“作為一種經濟的或商業的行為，追求利潤率的最大化(包括政績形式)已經是顯性或隱性的主流態勢……保護流于形式而開發卻無法控制的現象到處可見”，［9］所以，必須從法律制度層面對非遺開發中的利益分享機制作較為明晰的規定，使其真正能夠指導和規范各地的開發活動，保障各開發主體的利益，促進我國的非遺保護和傳承工作健康發展。

四、少數民族非遺開發中的利益分享主體及其關系

要制定出切實可行的利益分享機制，當務之急是要厘清非遺開發中所涉及到的各種利益主體及其關系。從貴州少數民族非遺開發的實踐來看，主要涉及政府、外來投資者、傳統社區、代表性傳承人以及社區內不同民眾等幾類利益主體，需要通過法律來明確他們之間的利益分享機制。

(一)地方政府、外來投資者與傳統社區之間

少數民族非遺歸屬于特定的族群或傳統社區擁有，相關國際公約和法律均予以認可。［8］75－76聯合國《保護非物質文化遺產公約》第15條規定:“締約國在開展保護非物質文化遺產活動時，應努力確保創造、延續和傳承這種遺產的社區、群體，有時是個人的最大限度的參與，并吸收他們積極地參與有關的管理?！?/p>

生物遺傳領域有一個惠益分享制度，它調整的是傳統知識的利用者和傳統社區之間的利益分配關系，問題主要集中在采取何種模式使得資源和知識的采集者與提供者之間的利益分配達到合理公平。值得注意的是，這種分享制度必須建立在傳統社區事先知情同意的基礎上。少數民族非遺開發中的利益關系，主要是調整作為外來利用者的地方政府、投資者與傳統社區之間的關系。而要理順這一組關系，關鍵是要確定傳統社區的代表及合理的談判機制。

傳統社區作為非遺的擁有者，由誰來代表行使權利一直是個爭議較大的問題。有的學者主張由國家作為權利代表，有的主張由各級政府作為權利代表。著名的黑龍江饒河縣四排赫哲族鄉政府訴郭頌等侵犯民間文學藝術作品著作權糾紛案，即由四排赫哲族鄉政府作為赫哲族全體人民的代表參與訴訟，主張權利，獲得了法院的支持。嚴永和教授在對貴州從江瑤族浴藥傳承與保護調研的基礎上，提出“設立由從江縣當地瑤族村民代表共同組成從江縣瑤族浴藥和藥浴管理委員會，作為該文化遺產保護開發的權力機構，實現社區利益分享”。［10］

在確定由誰代表“不特定群體”時，首先應當考慮的是誰具有真正行使權利的能力。“作為非物質文化遺產主體的群體雖然對其資源享有權利，卻不一定擁有行使權利的能力。這種能力取決于社區的組織資本、對法律的了解和掌握，用于管理和實施權利的資源，等等?！保?1］那么，究竟誰具有這樣的資源呢?檢索貴州少數民族地區所擁有的組織形式，事實上與全國各地大致類似，即在國家各級權力機構之外，只有村民委員會具有一定的組織資源。顯然，在這種情況下，以村民委員會作為非遺的權利代表無疑是最佳選擇:1.在少數民族非遺開發過程中，涉及土地、房屋、利益分配等問題的大多數事務，都與村集體經濟組織有關;2.作為最基層的組織，村民委員會每天都在跟村民打交道，了解村民的訴求，對村民的威權也遠不如上級權力機構，村民在其中有機會和敢于表達自己的意見，為自己爭取權利;3.不少民族地方的村落是多民族聚居，其文化遺產可能為多個民族所有，由村民委員會代表各民族行使權利，可以避免目前對非遺進行“族別化”分類的缺陷。

當然，由村民委員會作為非遺權利主體也面臨一些問題。正如我國農村“集體所有權”的主體被虛化一樣，作為非遺主體的村民委員會也極有可能被虛化，從而不能真正行使權利。另外，由于“公社化造就了一套自上而下的經濟控制與行政控制網絡，使得國家權力對鄉村社會的滲入和控制達到了前所未有的規模和深度”，［12］在這種情況下，村民委員會極有可能不堪上級權力機構的壓力而變得傀儡化，不能真正代表一般少數民族群體的利益，也就不能勝任“在政府主導下的少數民族非遺開發中的深度參與者與利益談判者”的角色。這確實是現實狀態下的一種次優選擇。如果權力機關愿意讓渡一部分權利，真心實意地尊重少數民族的自治權利;此外，在村民委員會內部設立特定的民族文化保護機構，吸收寨老、文化學者、其他利益相關者加入其中，再通過一定的地方立法對其權利和地位加以確認，那么，這一選擇就有可能達到應有的效果。

(二)傳統社區內部不同民眾之間

學界在討論惠益分享制度時，更多關注的是外來開發者與傳統社區之間的利益分享。然而，貴州的非遺開發實踐表明，傳統社區內部不同群體、不同地理位置的民眾之間，在非遺開發方面也會存在利益分享問題。以西江苗寨開發為例，部分少數民族群眾認為政府把他們圈起來收取門票，影響了他們的生活，提高了生活成本，但他們所獲不多;還有人認為政府收門票以后，很多原本經常到寨子中吃飯的本地人都不來了，影響了他們的收入。獲利人群在全體社民中的占有比例不足8%，且多數是居住在山下或山頂景觀較好地帶經營農家樂或將房屋租賃給外來者經營的村民，少部分則靠偷逃門票發財。40%的人群獲利很少，他們多是居住在半山腰以上地理位置較差或喪失生產能力的村民。大多數人群的生活在開發前和開發后并沒有發生多大變化，仍然延續著原來農耕和外出打工的生活。西江的貧富差距因非遺的開發明顯加大，社區內原本和諧的鄰里親戚關系也因為爭搶客人而變得越來越不和諧。［13］

(三)傳統社區普通民眾與代表性傳承人之間

傳承人是非遺傳承的關鍵，對其加以特別保護確有必要。但筆者在調查中發現，部分傳承人具有一定的經營能力，獲取國家級或省級傳承人稱號后，他們除了可以領取數量不菲的傳承人津貼，還獲得了一張金字招牌，使其經營活動如虎添翼，產品價格大幅翻番。如苗族銀飾制作國家級傳承人楊廣賓制作的銀飾價格就比他成為傳承人前貴了四倍。此外，產品訂單也會高度集中到他們手中。如水族馬尾繡省級傳承人韋桃花、宋水仙，苗族蘆笙制作國家級傳承人莫厭學，苗族蠟染技藝國家級傳承人王阿扁等，他們均在成為傳承人后大幅擴張了自己的事業。這些傳承人專心做起了老板，很少有時間從事非遺產品的制作，而是將訂單交給鄉民們來做。他們回到鄉間，不再是與鄉鄰探討交流技藝，更多地是來收購產品。像王阿扁，她直接在丹寨縣排調鎮開設工廠，雇傭了20多名婦女制作苗族蠟染制品。他們與鄉民之間的關系，逐漸演變成了老板與被雇傭者的關系。本身擁有少數民族傳承人的身份，再加上國家在政策、資金、信息方面的諸多扶持，使傳承人有可能獨占非遺開發的大部分利益，這可能導致傳承人作為民族文化代表的身份變得模糊，［14］甚至與社區發生沖突，被孤立、敵視，使其他沒有獲得利益的傳承人產生不平而拋棄非遺傳承甚至破壞非遺。因此，在傳承人與社區普通民眾之間，也存在利益分享的問題。

五、分類建立少數民族非遺開發中利益分享的法律規制模式

非遺開發的模式多種多樣。僅以貴州為例，就有文化產業開發、民族節慶開發、民族村寨旅游開發、民族特色旅游商品開發等。在這些開發模式中，對非遺的利用程度、社區參與程度、國家和社會資本的介入和控制程度均存在較大差異，不可能采用統一的機制來實現不同主體之間利益的合理分享。所以，有必要關注非遺開發中的多樣性，分類建立少數民族非遺開發中利益分享的法律規制模式。

(一)法律直接規定模式

由于文化產業開發、民族醫藥開發等開發形式利用非遺的形式和內容不同，往往不限于某一地域范圍、某一民族，其受益對象也是不確定的，因此很難采用談判協商的形式確定如何進行利益分享。因此，應當通過法律直接規定來解決。對于利用少數民族非遺進行文化演出、影視劇制作的收益人，或者利用傳統醫藥知識的民族醫藥企業，應當將其收益按照一定比例提取民族文化保護基金，用于少數民族非遺的保護及傳承;還應當分民族成立非政府民族文化保護基金會，負責收取、監管、分配民族文化保護基金，確保?？顚Ｓ?。

(二)合同協商模式

利用民族節慶、民族村寨進行旅游開發，其受益范圍往往固定在特定村寨，可由其村民委員會作為代表與地方政府和外來投資者進行談判，通過合同方式明確雙方的權利與義務。在遺傳資源的惠益分享領域，合同模式是在不能一步到位地形成統一完善的制度時，最實際最有效的利益分享模式。［15］合同簽署雙方可以根據自己的意愿自由協商相關的權利與義務。當然，少數民族傳統社區的習慣跟現代合同制度之間還存有較大差異，少數民族群眾對現代知識體系的熟悉程度也遠不如地方政府和資本擁有者。為此，國家有必要為傳統社區培訓合同談判人才，提供法律服務;文化行政管理部門尤其應當根據各地少數民族非遺開發的不同模式，制定非遺開發利益分享的合同范本，將其提供給談判各方參考，避免因無先例可循而對談判內容一無所知，雙方過于謹慎或漫天要價而致使談判破裂;或者因合同內容過于簡略、顯失公平或漏洞過大而導致合同履行困難、爭議不斷，影響少數民族非遺的正常開發。因此，合同應當做到權利與義務對等、利益分配均衡。一般來說，應當包含以下內容:

1.合同訂立的原則:合同雙方應遵循誠實信用、合理開發、保持非遺的原真性、公眾參與以及可持續發展原則。

2.外來開發方的權利義務:獲取傳統社區的知情同意;提供非遺開發的可行性計劃和詳細方案;保證按照約定足額投入開發資金;保證開發活動遵循當地的民族習慣，保持非遺的原真性等。

3.傳統社區的權利義務:在合理期限內獲得社區居民的同意;為開發活動提供必要便利;協調開發者與社區居民之間的關系，保障開發活動順利進行;督促社區居民保持傳統建筑，按照符合傳統的生活方式接待游客。

4.利益分配模式:按照不同的標準可以分為不同的模式，如貨幣分享模式與非貨幣分享模式;短期安排模式、中長期安排模式與綜合模式，等等。為了少數民族非遺的可持續發展，有必要改變以貨幣分享為主的模式，多種模式相結合，不僅注重眼前利益，更要注重長期效益。

貨幣分享包括:按照門票收入的一定比例向傳統社區支付“傳統文化保護獎金”(如西江苗寨);吸納當地人參與開發所應支付的費用。

非貨幣分享包括:吸納當地人就業;按照優惠價格優先購買當地出產物;通過出版物對當地進行正面宣傳;對當地人進行培訓;進行基礎設施建設;針對當地情況提供急需的服務。

短期安排包括:為當地修建道路，組織公共健康工作組和森林保護工作組，直接向合作地方社區提供醫療服務、飲水設備等。

中長期安排主要包括:在一定時期內，為當地子弟受教育提供獎學金和資助;在當地設立民族文化教育機構并聘請教師;設立非遺傳習所，并支付傳承人工資和傳習人補貼。

5.公眾參與機制:傳統社區居民及其日常生活均是非遺的一部分，作為開發對象，他們自然有權利關心、了解非遺開發的狀況。因此，應當在合同中明確信息公開的范圍、內容、標準、程序、監督和救濟等方面的內容，使非遺開發的進程和結果公開化、明確化、制度化，減少猜忌和流言，增強社區民眾的參與意識和主人翁意識，使其更加自覺地維護非遺。當然，個人的意愿或利益只有在符合公眾意愿或利益時，才有其合理性。［16］必須建立合理的參與機制，防止因個人過于隨意而影響開發經營活動的正常運作。

6.知識產權約定:少數民族非遺能否申請專利、商標，能否獲取著作權，知識產權申請中如何履行對少數民族社區的披露義務，知識產權利益如何分配等，都應當通過合同條款加以明確。

7.保密義務:雙方對非遺開發中的技術秘密和商業秘密進行保密。

8.糾紛解決機制:少數民族非遺開發中利益分享合同的主體一方可能是政府或村民委員會這樣的政府機構或村民自治組織，但合同性質依然是平等主體之間確立民事權利義務的民事合同。在現行的糾紛解決機制下，如果雙方發生爭議，可以采用調解、仲裁、訴訟等方式來解決?？紤]到這種合同的特殊性及強烈的地域性，建議非遺管理部門吸收行政官員、專家學者、法律界人士、非遺傳承人、寨老、村級干部、群眾代表組成專門的調解委員會，以便更好地調解此類糾紛。

(三)法律規定與村民自治相結合模式

由于傳承人與傳統社區及傳統社區內部之間的惠益分享不具有互惠互利的條件，所以不太可能通過平等協商的方式來達成利益分享的協議。比如在西江苗寨的旅游開發中，山下、路邊、半山以及山上居民的收入差距逐漸加大，部分經營“苗家樂”的人家每年收入上百萬元(如阿農苗家)，而很多山上居民卻所得甚少，但他們同樣承受著村寨生活成本急劇提高、游人如織帶來的生活不便以及環境被破壞的壓力。在這種情況下，靠村民之間通過談判來縮小貧富差距幾乎不可能。對此，可以通過法律直接規定和村民自治相結合的模式來進行利益分享:以少數民族非遺開發為主的旅游景區，可以對依附產業的盈利按照5－10%的比例征收民族文化保護調節基金，用于補償未受益的人家;也可以通過村規民約、榔規榔約等對如何征收、分配調節基金作出具體約定。用法律的強制和民間智慧相結合來平衡非遺開發中的利益分配不均，是目前較好的模式。

同樣，由于少數非遺傳承人占有非遺開發的大部分利益，也可以按照一定的方法，核算“傳承人”這一稱號給他們帶來的經濟效益的增值，對增值部分按照一定比例收取民族文化保護調節基金。對于采取“公司+農戶”經營的傳承人，要對傳承人經營的公司與農戶之間的合同進行登記、備案;對于顯失公平的合同，要為農戶提供相應的法律咨詢和法律服務，以確保傳承人和其所依托的社區居民之間的利益分配不至于過度失衡。

(四)現代公司模式

除了以上三種相對宏觀的模式，還可以在非遺開發中引進現代公司制度，直接通過股份制實現對非遺開發利益的明確分享。在貴州西江苗寨和云南西雙版納的傣族園開發過程中，都成立了相應的公司來管理景區，只是公司的控制權主要掌握在政府和外來投資者手中，普通居民在公司中沒有股份，也沒有發言權。事實上，村寨的土地、房屋甚至村民的生活方式才是公司最重要的經營資產。這些資產比起政府和投資者投入的基礎設施的資本來說，價值或許要大得多，但村民在公司運營中一般都只是公司的雇工，沒有參與決策和利益分配的權利。

為了更公平地體現外來開發者的資本投入與傳統社區居民的財產、文化投入的價值，可以直接將傳統社區村民的有形財產(如房屋、非遺實物、場所)和無形的文化資產按照一定的方式折價，與外來資本一起，投資成立有限責任公司、股份有限公司或者合伙企業。我國《公司法》規定，有限公司的股東不能超過50人，而股份有限公司的設立條件更高;但傳統社區的居民戶數大多都會超過50戶。為了解決這一問題，可以村民小組的名義作為股東，這樣做既符合公司法的規定，又能避免產生公司股東過于分散而使公司難以管理、意見紛呈而致公司運營癱瘓、由鄉鎮政府等行政機構作為傳統社區代表而使傳統社區完全失去主導權的局面。

現代公司模式使村民在公司中享有選擇管理者、表決和紅利分配的權利，是少數民族非遺開發中權利義務最為清晰、明確的利益分配模式。

六、通過民族自治地方的立法來落實非遺開發中的利益分享模式

在理論上，我國對非遺的保護一直以來都存在公法保護模式與私法保護模式之爭。有學者主張應當以公法保護模式為主。他們認為，在我國，“非物質文化遺產權利更多地是要依賴于行政法這樣的公法來保護的，因為非物質文化遺產權利所面對的強勢現代文化，顯得弱小，勢力單薄，僅依靠經濟利益驅動機制而運行的私法的保護是杯水車薪，他必須要有強有力的公權基于非物質文化遺產的文化價值，以公共利益的合法理由進行干預與保護”。［17］12而且，“許多非物質文化遺產已經是公共文化的重要組成部分，是不能被作為私權予以保護的。因此，法律必須將之作為公共文化領域的特殊部分，借助公法的保護形式給予保護”。［17］10

有學者認為應該賦予相關權利人以足夠的私權，調動其保護非遺的積極性，并利用私權抑制和監督公權，使公權力得到適度、合理的利用，而使非遺受到最小的侵害。［18］有學者從彌補公權力不足的角度認為有必要對非遺進行私權保護，認為通過授予非遺的權利主體以專有性權利來促進動態文化遺產的可持續利用與有效保護，有利于防止對非遺的不正當使用與貶損性使用，有利于保存、發展以及合理利用本群體、本民族的非遺。［19］

多數學者主張應當融公法和私法于一體，采取多種保護手段相配合的綜合性法律制度保護非遺。［20］也有學者認為對非遺應以行政法的保護為主，并在法律文本中細化政府對待不同類型非遺的保護。在私法保護方面，應當根據非遺的不同情況賦予不同的非遺傳承人民事權利，使其在合同法、公司法等民商事法律中尋求保護。［21－22］

在實踐中，我國目前實行的主要是一套以公法保護為主的模式，如設立代表性傳承人制度、建立專項資金對瀕危非遺進行影像留存、投入資金對非遺進行生產性開發等。通過對貴州的實例研究我們發現，要實現對少數民族非遺的良好開發，除了公法而外，現行的民法、公司法等私法規范還遠遠不夠。在少數民族非遺開發這場傳統與現代的強勁博弈中，一些原本對非遺開發抱著很大期望的傳統社區民眾發現，在這場政府主導的開發盛筵中，自己逐漸變成了局外人。作為非遺的擁有者，他們在強大的政府面前卻不能參與任何利益分享機制的談判，社區物價提高使得他們的生活成本大增，原本和諧的鄰里關系變成了商業競爭關系，承載生命意義的各種儀式也變成了日日重復的機械表演。

在這一系列的矛盾交織之中，加強非遺的私權保護尤其值得重視。知識產權和利益分享制度是私權保護的兩個重要制度。非遺的知識產權保護在理論上還存在巨大爭議，在實踐中也裹足不前;因此，利益分享制度承載了非遺私權保護的重要使命，在實踐中也顯得十分迫切。黔東南、黔南等地是少數民族非遺異常豐富的自治地方，應當在國家現有的非遺保護法律、法規基礎上，充分運用國家賦予的民族區域自治立法權，深挖地方特色，將紛繁復雜的少數民族非遺分類細化，提出多元化的利益分享模式，明確非遺開發中傳統社區的事先知情同意權，確立非遺權利主體的實現方式，制定惠益分享合同范本等，為非遺的私權保護立法作出貢獻。

［1］貴州省2010年第六次人口普查主要數據公報［EB/OL］.［2010-05-10］.http://www.huaxia.com/gz－tw/gzkx/2011/05/2408610.html.

［2］余青，龍光文.貴州少數民族節慶活動開發探析［J］.貴州社會科學，1999(2):31-34.

［3］王曉梅.做世界級手工紙——記國家級非物質文化遺產項目傳承人王興武［J］.當代貴州，2012(1):26.

［4］麻勇斌.貴州文化遺產保護研究［M］.貴陽:貴州人民出版社，2008:170.

［5］李雪.西江給村民發保護費［EB/OL］.［2012-08-23］.http://gzdsb.gog.com.cn/system/2012/08/23/011605815.shtml.

［6］山云.關于穩定西江千戶苗寨旅游開發的建議［EB/OL］.［2012-01-15］.http://www.chinamzw.com/wlgz_ReadNews.asp?NewsID=1889.

［7］譚宏.非物質文化遺產保護的原則［J］.重慶文理學院學報:社會科學版，2006(3):6-7.

［8］李秀娜.非物質文化遺產的知識產權保護［M］.北京:法律出版社，2010.

［9］陳華文.關于新時期非物質文化遺產保護與開發的思考［J］.浙江師范大學學報:社會科學版，2007，32(3):17-20.

［10］國際行動援助中國辦公室.保護創新的源泉——中國西南地區傳統知識保護現狀與社區行動案例集［M］.北京:知識產權出版社，2007:126-127.

［11］WIPO.Consolidated Analysis of the Legal Protection of Traditional Cultural Expressions/Expression of Folklore［EB/OL］.［2003-05-02］.http://www.Wipo.int/tk/en/publications/785e_tce_background.pdf.

［12］梁治平.鄉土社會中的法律與秩序［C］//王銘銘，王斯福.鄉土社會的秩序、公正與權威.北京:中國政法大學出版社，1997:415-487.

［13］何景明.邊遠貧困地區民族村寨旅游發展的省思——以貴州西江千戶苗寨為中心的考察［J］.旅游學刊，2010(2):59-65.

［14］林繼富.“非遺”項目代表性傳承人的文化身份——基于劉德方的分析［J］.中央民族大學學報:哲學社會科學版，2011(4):86-92.

［15］王華芳.遺傳資源惠益分享合同研究［J］.河北法學，2008(7):36-39.

［16］呂忠梅.環境法新視野［M］.北京:中國政法大學出版社，2000:257.

［17］高軒.我國非物質文化遺產行政法保護研究［M］.北京:法律出版社，2012.

［18］吳安新，楊玉鋼.非物質文化遺產私權保護探析［J］.唯實，2008(10):67-71.

［19］黃玉燁.論非物質文化遺產的私權保護［J］.中國法學，2008(5):136-145.

［20］張玉敏.民間文學藝術法律保護模式的選擇［J］.法商研究，2007(4):3-9.

［21］徐輝鴻.非物質文化遺產傳承人的公法與私法保護研究［J］.政治與法律，2008(2):76-81.

［22］章建剛.對非物質文化遺產立法保護的幾點思考［EB/OL］.［2009-11-16］.http://www.cssn.cn/news/327024.htm.