從工程承包商的角度談合同風險防范

趙偉蘭

(山西水利職業技術學院,山西 運城 044004)

風險，是指從事某項特定的活動因為不確定而產生的經濟損失，以及自然破壞或損傷的可能性或事件。工程在建設過程中會面臨特定的政治環境、經濟環境、自然環境和法律環境，這些環境因素具有客觀性、不確定性、不可預測性、可變性、相對性等風險的特點。特別是在工程施工過程中，各種意想不到的事件都可能發生并導致嚴重損失，所以，施工合同的主體雙方都非常關注合同風險。施工合同風險應由誰來承擔，如何對待或化解風險，是個戰略問題。主體雙方要正確評價風險，采取適當的風險防范措施。

一、承包商合同風險防范的重要性

（一）對于特定的工程建設項目，業主與承包商都面臨著一定的風險。而在工程實踐中，業主常常處于主導地位，處于弱勢的承包商一旦中標、簽訂合同，就得按約履行，主要工作就是進行長期的施工管理與控制，合同風險也就主要集中在承包商方面。因此，承包商對風險的防范顯得尤為重要。

（二）對于投資大、工期長、技術復雜的建筑工程來說，風險是客觀存在的，并且會影響到承包商對未來收益的預期。大量的不確定性和風險因素會對承包商的經濟效益產生不利和負面影響，因此，承包商對工程項目的風險管理顯得尤為重要。工程項目的風險管理包括識別風險、分析評估風險、防范風險。風險防范是重中之重。

二、承包商合同風險防范階段

承包商對合同的分析和防范要貫穿投標階段、合同的簽訂與實施階段，甚至到實施完成合同為止。

（一）深入研究招標文件

招標文件是投標的主要依據和信息來源。投標人員應認真細致地閱讀招標文件，深入研究分析，弄清楚招標文件的具體要求和真實內容，正確理解招標文件，以降低承包商的風險。如：發包人主體資格的合法性、商業信譽、支付能力、違約責任及索賠的實現；工程本身的難度、合法性、周邊環境等，承包商應該對這些風險因素進行深入調研和探討，以便確定風險等級，做出正確的投標決策（投或不投）。

（二）認真編寫、審慎遞送投標文件

在決定投標后，要認真編寫投標文件。投標文件編制要求：第一，按招標文件要求編寫，在實質上響應招標文件，使其不成為廢標。第二，投標報價要計算準確，該考慮的費用要包含其中，使其不出現虧損。在報價中對風險費用承包商要充分考慮。風險費是指工程施工過程中難以事先預見的費用，當風險費用在實際施工過程中發生時，就成為工程成本的組成部分，但如果在實際施工中沒有發生，這部分風險費用就會轉化為企業利潤，因此，在實際施工中應通過盡量減少風險費用的支出來增加利潤。風險費估計太大會降低中標的概率，風險費估計太小有可能會減少企業利潤甚至虧損，所以，在編制投標報價時要特別注意風險費用的編制。如：工程量計算準確程度偏低；單價估計不夠精確；自然環境的不可預測性；人、材、機價格的波動；國家經濟政策的調整；政治社會風險等等。承包商要分析確定其中的風險系數高低以便確定合理的風險費用和其他費用，從而確定總的投標估價。為了提高中標概率，減小風險，承包商在遞送投標文件之前。要采取一些報價技巧，如不平衡報價、多方案報價、開口升級報價，以及在投標書中使用保留條款、附加或補充說明等。

（三）盡可能使用標準施工合同示范文本

中標后，進入合同談判簽約階段，這是承包商合同風險防范的重要階段。合同法賦予了合同雙方的平等性，但在工程合同簽訂時，往往由于業主擁有僧多粥少的特殊優勢，使承包商處于相對弱勢的地位。有些業主喜歡自己擬定合同，這樣就會把自己的利益放在首位。要求承包商履行種種義務，而不提承包商應享有的權利；或者在合同中隱含許許多多不利于承包商的風險責任條款，甚至強調業主的反索賠條款；又或者在合同中采用一些含糊不清、籠統主觀的詞語，造成業主和承包商理解出現偏差和歧義。對于缺乏對業主權利限制和對承包商保護的合同條款，承包商應該堅持原則，利用法律和策略修改完善合同條款，忌急于求成、盲目接受。“合于利而動，不合于利而止”，承包商最基本的目標就是獲取利潤，“不合于利”，即使喪失合同，也不能違背原則去接受責權利不平衡、明顯導致虧損的合同。為了避免風險、減小風險及合理分配風險，承包商應盡可能地要求或建議使用標準施工合同示范文本。因為它借鑒了國際上通行的FIDIC合同模式，同時還結合了我國建設市場及工程的實際狀況，將工程技術、法律、經濟、管理等盡可能地融于一體，能夠規范合同當事人的行為，完善社會建設經濟制度，解決合同中文本不規范、條款不完備、合同糾紛多等等長時間存在問題，有效避免了業主與承包商長期存在的諸多扯不清的問題。

（四）實行目標控制，降低合同實施風險

合同實施前，承包商要認真做好各項準備工作，對人、材、機及資金、措施等進行精心安排，以提高風險的應變能力和對風險的抵御能力。為了保證合同各項指標的順利實施，承包商應實行目標控制，主動防范風險，特別是投標時所列風險因素權數大、發生可能性大的嚴重風險。企業內部各部門要密切配合，對每一項工作都要嚴格管理，有效地監督跟蹤，詳細地分析對比，及時地調整糾偏，盡量避免成本超支、工期延誤、質量不合格和其他違約風險的發生，使合同的實施秩序化、系統化，促進承包商的成長，并能適應因環境的變化而迅速變化。對一些無法避免的風險損失，承包商應加強索賠管理，用索賠來減少或彌補風險造成的損失。

（五）總結評價

合同實施結束后，承包商應該專門針對風險問題進行分析，總結經驗教訓，以便提高本公司風險分析和防范水平。

三、風險防范對策

識別、分析、衡量風險，都是為了有針對性地采取合適的風險防范對策。

（一）風險回避

風險與利益是并存的，回避風險可以徹底中斷風險源，避免損失，同時也會將收益拒之千里，所以，這是一種消極的風險防范對策。如：不投標、終止合同等。

（二）風險轉移

通過修改和完善施工合同條款，或者利用施工索賠制度，可將風險轉移給業主承擔；通過合同的分包，可將專業性強、風險大、承包商不擅長的部分轉移給分包商承擔；通過購買保險，可將承包商合同約定的發生可能性大的風險責任轉移給保險公司承擔。當風險事故發生時，可以從保險公司獲得補償，如工程一切險、第三方責任險、人身傷亡險、機械設備保險等。

（三）風險控制

采取事前預防、事后補救的辦法使風險發生的概率或導致的損失程度降到最低，就是風險控制。如熟悉與工程有關的法律法規，深入研究招標文件，完善施工合同條款，掌握市場價格動態趨勢，嚴格管理合同風險和分包商，減少風險事件的發生。

（四）風險自留

無論是主動自留還是被動自留，是全部自留還是部分自留，當承包商遇到不可能避免或是有可能獲利的風險時，用自己準備的風險備用金來承擔的策略。

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