論清末國際公法的引入與中國法律的近代化

陳 剛

（上海海事大學 法學院，上海201306）

一直以來，學界對于中國傳統法律及法學的近代化的最初啟動都存在誤解。論者談及此問題，每每認為清末修律大臣沈家本及其主持下的修訂法律館是最初發動清末中國法律近代化的肇端者。然而，證之史料，卻會發現早在沈家本主持修訂法律館大規模引進西法之前，古老的中華法系與近代西方法律的遭逢便早已發生。而最初被引入中國的西方法律，就是當時清政府為應對與列強之間頻繁的國際交涉而急需了解的國際公法。

一、辦理外交：清末引入國際公法的初衷

清末之前，盡管中西之間的文化交流早已發生，但是中國的律令體系卻是自秦漢以來一脈相承，并未受到西方法律的影響。古老的中華法系，自中華文明發端之日起，就一直伴隨著中華文化的發展而日益成熟。數千年的獨立發展歷程，賦予了中華法系獨特的文明品格。然而，進入19世紀以來，伴隨著西方列強全球殖民活動的擴張，中國不得不面對突如其來的陌生入侵者，中華文化數千年的獨立發展歷程被打破，中華法系也不得不隨之與異質法律文明發生觸碰。

伴隨著多次的外交失敗及隨之而來的屈辱，國人終于認識到這一次的入侵者與以往歷史上的少數民族外寇有著本質的差異，中華文明實處于“三千年未有之大變局”。尤其是在外交事務中，中華法系傳統中以朝貢為核心要素的國際法律關系無法適應此前的困局。為辦理洋務外交事宜，只有盡快了解列強的國際法規則，才能做到外交上的知己知彼，方可在外交上占據主動。因此，清政府引入國際公法的初衷就是為了更好地處理外交事宜，這一點從法學著述的翻譯、法律人才的培養及時人的評論這三個方面可以清楚地看出。

對法學著述的翻譯有著一個漸進的過程，這一過程同時也是國際法的重要性逐漸獲得當政者的認知的過程。中國近代最早翻譯的西方法學著作是有關國際法的著作。早在林則徐在廣州查禁鴉片期間，為獲取外夷信息，就曾令人搜集西方國際法著作，并請美國傳教士伯駕和印尼華僑袁德輝將瑞士法學家瓦特爾的《國際法》中的一部分翻譯為中文，名為《各國律例》，以備參考。這是中國知識分子首次接觸到西方的法律文明。林則徐引入西法之功，也獲得了人們的肯定。論者以為：“《國際公法》之輸入中國，及應用于對外交涉，……以林則徐為嚆矢。”［1］隨著林則徐被革職查辦，引入西方國際法的事宜也停頓下來。然而，在外敵環伺的境況下，閉關自守根本無力阻擋強勢文明的入侵。為求自強，有識之士開始意識到向西方學習的重要性。要想向西方學習，必須有專門的翻譯人才將西方著述翻譯成中文。出于這一目的，在洋務派官員的力主之下，清政府于1862年設立了中國第一所外語學堂同文館。與此同時，中外交往日益增多，各類洋務外交事宜讓清政府焦頭爛額，使其開始急切地意識到培養精通國際法的外交人才的重要性。于是，在1867年同文館延聘丁韙良開設國際法方面的課程，培養國際法專才。在丁韙良的牽頭之下，同文館師生翻譯了大量的國際公法書籍，諸如《國際公法》《法國律例》《星軺指掌》《公法便覽》等就是在這一時期被迻譯成中文的。

清政府不僅將國際法書籍作為法學著述翻譯的重點，同時也抓緊時間培養本國的國際法專才。據《同文館題名錄》所載，同文館在1878－1893年間，共培養公法學方面的人才38名。［2］56－62時人對法律人才的國際公法知識的看重，從李鴻章接見從英國學習法律并取得英國大律師資格的伍廷芳一事也可以看得一清二楚。1877年，李鴻章接見伍廷芳時，就對他的才能大為嘆賞，認為：“此等熟諳西律之人，南北洋需酌用一二人，遇有疑難，俾與洋人辯論。凡折以中國律例而不服者，即以西律折之。所謂以彼之矛刺彼之盾也。”［3］在對國際法專才的渴求之下，清政府還專門選派生員赴歐專修國際法。1877年，福州船政學堂就選派馬建忠、陳季等“專習交涉律例等事”［4］。

時人對于培養國際法專才，以辦理外交事宜的目的并不諱言，如主理外交事宜的恭親王奕?在其奏折中就說：“竊查中國語言文字，外國人無不留心學習，往往辯論事件，援引中國典制律例相難。臣等每欲借彼國事例以破其說，無如外國條例，俱系洋字，苦不能識。……外國有通行律例，近日經文士丁韙良譯出漢字，可以觀覽。……檢閱其書，大約俱論會盟戰法諸事，其于啟釁之間，彼此控制箝束，尤各有法。……臣等公同商酌，照給銀五百兩，言明印成后，呈送三百部到臣衙門。將來通商口岸，各給一部，其中頗有制伏領事官之法，未始不有裨益。”［5］馮桂芬也曾說：“中外交涉，罔有依據。聞《萬國公法》一書，翻譯尚未全，意彼所持以治國蒞民者，當有一定法律，如能得其要領，不難以矛攻盾，或可稍免侜張。”［2］229

從上述分析中，不難看出清政府引進西方法學書籍，主要是著眼于引入國際法書籍，意欲通過了解國際法規則，在外交上占據主動，以緩解在外交事務中被動挨打的局面。這一目的，直接體現在了同文館大規模翻譯國際法書籍，清政府有意識培養國際法專才，以及朝野士大夫對于國際法作用的評價之中。

二、中國法律近代化：國際公法引入的結果

國際法書籍被大量翻譯成中文，本國的國際法專才逐漸成長之后，洋務派官員想要借引入國際法以達到外交上“以矛攻盾”的想法，似乎起到了一定的效果。因此，直觀而論，引起的一個結果就是清政府真的得以借助國際法規則贏得一定意義上的外交勝利。如中法戰爭期間，時任浙江寧紹臺道的薛福成就利用國際法規則，與英、法等國展開了外交斗爭，并取得了一定的成效。如利用國際法規則中，非參戰國嚴守中立原則，照會各國在中法戰爭中保持中立，迫使各國減少對法軍的武器及糧食援助。［6］在1864年，在普魯士公使李斯福于天津大沽口無端扣押丹麥商船事件中，清政府官員援引丁韙良所譯《萬國公法》的內容，指出普方所為有悖國際法準則，侵犯中國主權，并成功迫使李斯福放行丹麥商船。［7］這一事件，使得長期處于外交困局中的清政府喜出望外，同時也極大地刺激了國人對于國際法知識的熱望。

然而，清末國際公法的引入所引發的后果絕非僅限于幫助清政府官員處理了一兩起外交糾紛。就中國法學發展的歷史進程來看，清末國際法的引入，真正拉開了中國法學近代化的大幕，為中西法律文化的交流打開了最初的通道。正是借助于對國際公法的翻譯，西方特有的法律概念在漢語中逐漸尋找到了固定的語詞表達。而西方特有的法律思想也隨著語詞的傳入，漸漸開始在當時的先進知識分子中傳播開來。國際公法的翻譯與引入，為之后中國的大規模引入西法，首先是做了知識上的準備，西方的法言法語、法律思想開始為人所了解，并在本國的語言中尋找到了對應的詞匯；其次是做了人才上的準備，通過對國際公法的翻譯，為當時的中國培養了一批既了解西方法律又精通外語的人才，從而使得過去主要依賴西方傳教士進行翻譯的局面得以改觀；最后，國際公法的引入，使得西方法律中的平等、法治等觀念得到了最初的傳播，動搖了中國傳統的身份等級法律觀。清末國際公法的引入，扣下了中國法律近代化的扳機，打響了中國法律近代化的第一槍。

清末大規模引入國際法之舉，為中國法學的近代化做了充足的理論、人才準備，也使得國人在觀念上逐漸接受西方法律的概念體系，并認識到了其重要性，才使得清末新政過程中，僅僅數年時間，變法修律活動就取得了蔚為大觀的成就。而由國際法的引入發起端緒，在清末新政時期達致第一次高潮的中國法律近代化進程，對中國法律與中國社會的發展無疑起到了難以估量的重要影響。從那以后，中國才如沈家本所言：“……漸知采用東西法律。余從事斯役，延訪名流，分司編輯；并聘東方博士，相與討論講求。復創設法律學堂，以造就司法人才，為他日審判之預備。規模略具，中國法學，于焉萌芽。”［8］

三、功利主義：中國法律近代化的思想誤區

清末國際公法的引入，對于中國法律的近代化有肇端之功，但是在另一方面，卻也使得中國法律近代化從一開始就步入了功利主義的誤區。時至今日，中國法學的近現代化已經走過一個半世紀的歷程，功利主義的思想傾向這一痼疾卻依然未能祛除。

在清末，朝野士大夫熱衷于引入西方國際法書籍的背后，其實有著一個極強的功利主義的目的。在他們的心目中，翻譯國際法是“師夷長技以制夷”策略的一個方面。國際法在他們看來，就如同西方先進的堅船利炮一般，是一種有用的工具，掌握這一工具有利于當時外交事務的處理。這種功利主義的態度，幾乎是晚清朝野上下的共識。在《華人宜習西律說》一文中，國人的這種功利主義的學習法律的心態展露無疑，“我中國不乏穎秀之才。現在通西文西語者既多，宜令往西國律例學堂用心研究，學之既久，盡可從西人考試，充作律師。他日航海回華，即可主持訟事。經人延致，其費較輕，而律意精通，案情熟悉，以之辯駁，不致受虧。”（《皇朝經世文新編》，“西律”卷2）。由此可見，在當時的知識分子眼中，法律依舊僅僅是傳統經世濟民的一種手段，無論是將之應用于外交事物的折沖樽俎中，還是應用于治國蒞民之中，法律就如同西方的自然科學技術一樣，僅僅被賦予了一種工具的意義，其背后的價值與理念并非人們關心的對象。

概括而言，由清末引入國際法的特殊訴求所導致的中國法學近代化中的功利主義傾向，主要表現在以下幾個方面：

首先，就整體的法律觀而言，在對西方法律汲汲以求的背后，傳統的法律工具主義的法律觀不僅沒有消解，反而繼續頑強生長，影響了中國法律近現代化的全過程。從清末引入國際法之初直到今日，法律工具主義的傾向始終存在。這背后既有傳統經世致用的實用主義哲學的影響，也有近代以來挽救民族危亡的歷史環境的影響。在這兩大因素的交互影響之下，法律始終被寄托著自身之外的理想。從最初將法律視為辦理外交的有力武器，到清末變法時將法律當作實現民族自強的良藥，民主革命時期將法律視為宣示政權合法性的標識，再到改革開放時期法律成為維護市場經濟秩序的工具，法律始終未能擺脫工具主義的陰影。而西方法律制度背后的價值理念與意義世界，從中國法律近代化的發端之日起就遭到了冷遇。

在這種實用主義、功利主義思想的影響之下，法律成為一種實現社會目標的純技術手段。對一項法律制度的優劣評價，也主要著眼于這一制度的社會實效。一旦短期內不能取得預期的社會效果，這一法律制度的有用性立刻會受到嚴重的質疑，并在很短的時間內被所謂的更為先進的制度所取代。于是，“變法”成為社會的常態，而一旦“變法”成為常態，法治的根基也隨之跌落。

其次，就法律人才觀與教育觀而言，這種功利主義的影響也極為明顯。這主要表現在法律教育中的“唯技能主義”傾向。西方的法律制度是西方獨特的文明形態所孕育出來的成果，其背后有著深厚的法治理念作為支撐。法學知識、法律技能的傳授與學習，對于法治后發國家而言固然非常重要，但是要想真正實現法治，法律理念的培養卻是更為關鍵的因素。然而，從清末至今，占據主流的觀點始終將法律作為一種技術，將法律人視為具備法律技能的專家，將法學教育視為單純的法學知識傳授與法律技能培養。而制度背后的法律理念，卻始終被視為不切實際的虛談，在法學教育中極受漠視。在這樣的法學教育模式中培養出來的法科畢業生，只能是法律工匠，無法成長為具備法治理念與法律信仰的法律人。而對于實現法治這一目標來說，不容或缺的一個因素，即具備同質化法律理念與倫理規范信條的法律共同體無從產生。法治只能如一個無根的浮木，沒有切實的依托土壤。

與此同時，傳統的“學而優則仕”的官本位思想，與改革開放以來的市場經濟理念相互激蕩，更是使得法學成為獲取個人名利的工具。在其間，本應起到培養法律人的法治理念與法律信仰的法學教育，不僅無力糾偏補弊，反而隨波逐流，在課程體制、教學實踐中宣導“唯技能主義”思想，更是使得具體法律知識背后的基本理念被功利主義的洪流沖刷殆盡。

四、結語

中國法律的近代化，是在19世紀中華文明面臨嚴重危機的時代背景下，出于挽救民族危亡的目的而由當時的有識之士通過翻譯、引介西方國際法書籍而開啟的。清末國人引入西方的國際法，其直接目的就是將之運用于外交事務，取得“以矛攻盾”的效果。然而，隨著國際法書籍的大規模翻譯，西方的法學概念、法律體系及價值觀念隨之進入中國，開啟了延續至今的中國法律的近現代化進程。

然而，中國法律近代化發動的這一特殊歷史契機，也使其自始就帶上了濃重的功利主義的色彩。法律成為實現各種政治、經濟目標的工具，僅僅具有工具主義的價值。而具體制度背后的法治理念則遭到漠視，導致了共享同質化的法律理念及倫理規范的法律共同體無從產生。而法學教育也受到功利主義的影響，形成了嚴重的唯技能主義傾向，使得法律人的培養淪為了純技術法律工匠的生產。在救亡圖存的急迫性已然得到緩解的今天，化解百年來中國法律近現代化中所存在的功利主義傾向，是法治真正落實于社會生活所必須的前提。

［1］李抱宏.中美外交關系［M］.北平：獨立出版社，1946：30.

［2］朱有瓛.中國近代學制史料：第一輯（上冊）［M］.上海：華東師范大學出版社，1983.

［3］丁賢俊，喻作鳳.伍廷芳集：上冊［M］.北京：中華書局，1993：1.

［4］中國史學會.洋務運動（五）［M］.上海：上海人民出版社，1961：207.

［5］籌辦事務始末·同治朝（五）［M］／／沈云龍近代中國史料叢刊.臺灣：文海出版社，1966：2701 －2704.

［6］劉悅斌.薛福成對近代國際法的接受和運用［J］.河北師范大學學報，1998（2）：120.

［7］王維儉.普丹大沽口船舶事件和西方國際法傳入中國［J］.學術研究，1985（5）：87.

［8］張國華，李貴連.沈家本年譜初編［M］.北京：北京大學出版社，1989：268.