論我國反壟斷法懲罰性賠償制度的建立①

朱戰威

(鄭州成功財經學院 文法系,河南 鞏義 451200)

我國《反壟斷法》沒有規定懲罰性賠償制度,該做法從《反壟斷法》頒布前公開征求意見階段直到《反壟斷法》正式實施之后,爭議的聲音一直沒有停止。有學者在《反壟斷法》公開征求意見階段就開始呼吁改變草案中單倍賠償的規定,稱“其缺陷程度之嚴重,足以讓本應兼有公私法性質的反壟斷法淪為純粹的公法,將市場主體參與反壟斷法實施的熱情化為灰燼。”[1]從我國《反壟斷法》的實施效果看,缺乏激勵的單倍賠償制度確實存在嚴重弊端,應當建立起反壟斷法懲罰性賠償制度。

一、懲罰性賠償制度的理論基礎

(一)經濟學成本——收益理論

“理性人假設”是經濟學學科得以建立的理論基礎之一,已經被廣泛運用到社會生活的各個領域,對法學理論的發展也有著深刻的影響。按照該理論的假設,每個人都能夠通過對成本——收益的理性分析或依據趨利避害的原則,對所面臨的狀況進行利益最大化的選擇。

違法者在考慮是否從事或是否繼續從事違法行為時,同樣會將違法收益與違法成本相比較,進而對自己的選擇做出決定。對于壟斷者來說,其收益是從壟斷行為中獲得的高額利潤,而其所付出的成本可以以一個公式計算:違法成本=違法處罰額*被發現概率。壟斷者違法成本的計算主要依據兩個要素,即違法處罰的數額和被發現的概率。而當前反壟斷訴訟舉證責任問題上,主要存在原告負擔的舉證責任過重等問題,很難證明壟斷者的市場壟斷地位,勝訴的概率非常小,遠遠低于每個壟斷行為都會被懲處(即概率等于1)的標準。在壟斷行為被發現概率很小的情況下,如果賠償標準仍采用傳統侵權法的填平原則所主張的單倍賠償,違法成本明顯低于其從事壟斷行為所獲得的收益。顯然,在現行單倍賠償的標準下,壟斷者有足夠理由去限制市場競爭,以獲得高額的壟斷利潤。

針對壟斷行為是否提起反壟斷訴訟,作為一個理性經濟人,受害者也會對成本收益作出分析。只有在制度設計能夠讓壟斷受害人(尤其是廣大消費者)基于理性分析,認為法律給予了足夠的激勵去采取訴訟行動時,才會更有更多的人對壟斷行為提起訴訟。對于作為原告的受害者,在反壟斷私人訴訟中所獲得的收益為法院判決的賠償金額,但這個賠償金額并非確定可得,還要考慮反壟斷訴訟勝訴的概率。所以,原告的收益用公式可表示為:訴訟收益=賠償金額*勝訴概率。而原告的成本則為在其反壟斷私人訴訟中所支付的各種費用。我國《反壟斷法》實施以來,反壟斷訴訟中關于原告主要存在兩個問題:一是壟斷行為受害人在私人訴訟中所負的舉證責任難度過大,遠高于一般的侵權損害賠償之訴,勝訴的概率極低;二是反壟斷私人訴訟過程中的費用(主要包括訴訟費用、律師費用、專家證人費以及調查費用等)十分高昂,遠高于民事領域一般的侵權損害賠償之訴。目前的反壟斷私人訴訟中,原告一方面所需要支付的訴訟費用極高,另一方面則獲勝的概率很低。所以,在賠償金額激勵有限的情況下,壟斷行為的受害者(尤其是損失金額小但人數眾多的消費者),難以有足夠動力去對壟斷行為提起法律訴訟。

(二)經濟法責任的特殊性

反壟斷法是經濟法學科的重要組成部分,素有“經濟憲法”之稱,它明顯地體現出經濟法以社會整體利益為導向的特點。反壟斷法責任制度的建立也應當接受經濟法責任理論的指導,避免指導理論與具體制度的脫節。經濟法對法律責任的規定,在許多方面都是以基于公共利益的規定,體現出了明顯的社會本位特點。反壟斷法責任的規定,更多地應考慮經濟法責任的作用,而不是傳統民法領域的一般侵權責任補償規則。

侵權法律責任作為一種民事責任,基于的理念是對已經造成的權利損害和財產損失給予彌補,恢復到受損前的狀態,采用損失填平原則。經濟法在制定法律責任時,不僅僅需要考慮個體的損害恢復,而且要關注社會整體利益。從這個意義上來說,懲罰性賠償的適用恰恰是經濟法責任特點的一個重要表現,除了具有傳統民法的補償功能外,還通過威懾功能對社會整體利益進行維護。在對法律責任的論述中,功利主義法學家邊沁就認為,對違法犯罪所進行的懲罰之值,在任何情況下,都不應當小于其罪過收益之值。惟有如此,才能對違法犯罪形成有效的威懾力。張守文教授在論述危及社會整體利益行為的責任時,也認為:“在發生社會成本的情況下,僅靠私法上的賠償責任就不敷其用……在盡量補償私人成本的同時,還要對其予以懲戒和處罰,從而使其承擔懲罰性責任。”[5]這是考慮到多數經濟違法行為不僅造成個體損害(即私人成本)發生,還會對社會中不特定主體的利益造成損害,即存在社會成本。在社會成本問題處理上,我國采用以行政執法為主的模式。但從目前的反壟斷執法現狀看,反壟斷執法機構囿于執法資源的局限,很難以執法的方式有效打擊所有的壟斷違法行為,而具有威懾性質的懲罰性賠償能夠激勵私人更積極地實施反壟斷法。因此,經濟法責任不同于傳統民法侵權責任,它是反壟斷法懲罰性賠償制度的建立的經濟法理論基礎。

二、懲罰性賠償制度的主要功能

懲罰性賠償制度是相對于傳統民法意義上的損害賠償制度而言的,民法意義上的損害賠償通常采用損失填平原則,僅具有對被侵權人的補償功能。而懲罰性賠償不僅具有補償和激勵壟斷受害人提起訴訟的功能,對壟斷行為實施者亦具有強大的威懾作用。具體分析如下:

(一)激勵私人實施反壟斷法

壟斷行為往往具有較高的隱蔽性,很難被發現。相對于監管機構,私人受害者與壟斷者有著更為密切的聯系,由于存在經濟活動中的交易關系,他們能夠最先感知壟斷者的壟斷行為。同時,壟斷行為受害者具有更便利的條件來調查并收集證據,由于長期在本行業內從事生產經營活動,熟悉行業狀況和市場動態,他們有時比反壟斷執法機構更能稱為本領域內的專家。如果沒有私人主體采取措施,直到反壟斷執法機構調查發現,再進一步采取執法措施時,往往壟斷造成的危害已經非常嚴重。

但私人起訴的成本非常高昂,如果只有損失填平原則的單倍賠償制度,在訴訟結果不確定的情況下,難以激勵受害者積極地提起反壟斷訴訟。葉衛平教授認為,“如果訴訟成本低而預期勝訴率以及由此帶來的收益又高,行為人會選擇訴訟,反之,則寧愿選擇‘理性的冷漠’。”[2]因此,在采用單倍賠償制度的情況下,多數壟斷行為的受害者往往缺乏起訴激勵,寧愿選擇“理性冷漠”,也不愿提起反壟斷私人訴訟。

(二)增加對壟斷行為的威懾力

“法律的生命在于實施”,一部法律如果缺乏實施的力量,不能形成廣泛的社會影響力,最終也難免淪為一紙空文。法律的威懾功能可以分為特別威懾功能和一般威懾功能,特別威懾功能指通過對違法者本人判處懲罰性賠償金,使其不敢再犯同樣的過錯,以避免再次承擔高額的賠償金。法律的一般威懾功能指通過對違法犯罪者的懲處,可使其他社會主體打消違法念頭,不敢再從事相類似的違法行為。

為有效發揮懲罰性損害賠償的威懾功能,反壟斷法責任確立時,在額度設計方面必須達到足以威懾壟斷者的效果,否則行為人不會因嚴重的懲罰后果而產生畏懼。美國反托拉斯法規定的三倍賠償制度是目前各國法律中損害賠償倍數最高的制度,對壟斷行為的威懾作用十分明顯。該制度可以達到使現實的違法者乃至潛在的違法者因懼怕高額賠償金額而放棄違法行為的效果,從而自覺停止實施壟斷行為。這種制度對壟斷行為的威懾作用,是其他國家的反壟斷制度不能達到的。

(三)培育競爭文化

我國在反壟斷問題上陷入了現代化制度與傳統意識難以耦合的困境。反壟斷法制定的目的就是保障市場的自由競爭,但中國恰恰是一個競爭觀念欠缺的國度。這種困境在當下的一個典型表現就是以公有制為主體的市場經濟體制和反壟斷制度難以實現有機結合。國家為維護公有制的主導地位,在經濟領域內采取了許多措施支持壟斷行為、保護壟斷者利益,從而使許多公有制經濟部門缺乏自由公平競爭的理念。在2013年2月的茅臺酒、五糧液被罰案中,國內兩家最大的白酒企業違法行為被發現的原因,竟然是在網站上公開處罰違反其最低價格限制的代理商,絲毫沒有注意到自身行為的違法性。[3]從該案可以看出,我國競爭文化的缺失嚴重,不僅社會公眾缺少對壟斷行為的認識和關注,就連本身居于壟斷地位的企業都無法意識到自身壟斷行為的違法性。

“改革開放30年來,盡管廣大消費者每天享受競爭帶來的好處,但他們并不理解競爭的好處與壟斷的危害。”[4]在經濟生活中,盡管壟斷違法者攫取了大部分的壟斷利潤,但壟斷行為的受害者似乎已經習慣了這種情形,很少有人像對待民事侵權行為一樣對待壟斷行為,積極地維護自己的合法權益。因此,懲罰性賠償制度的確立,能夠激勵壟斷行為私人受害者(尤其是廣大消費者)的參與,使社會公眾更深刻地認識到壟斷的危害性,從而促進競爭文化的培育和傳播。

三、各國(地區)懲罰性賠償的立法考察

(一)絕對的三倍損害賠償制度

美國是現代反壟斷法三倍賠償制度的發源地,同時也是實行三倍損害賠償制度典型代表國家。“任何人在其商業或財產被反托拉斯法所禁止的行為侵害時,……可無可置疑地獲得三倍于損害的賠償數額以及包括合理律師費在內的訴訟費用。”這是美國反托拉斯法對壟斷行為賠償金額的規定,由于立法已經規定三倍賠償,法官對適用單倍還是三倍不具有選擇權,所以,我們稱之為“絕對的三倍損害賠償”。

該制度的規定與其濃郁的法律訴訟文化傳統不無關系,從反托拉斯法制度設計之初,美國就特別注重對私人針對壟斷行為的訴訟支持。1890年《謝爾曼法》第七條和1914年《克萊頓法》第四條都規定了三倍賠償制度,雖然《謝爾曼法》第七條規定在1955年被國會撤消,但《克萊頓法》在多次修改中有關三倍損害賠償的第四條規定的核心內容仍然被保留下來。

當美國制定《謝爾曼法》時,法案最初規定的并不是三倍賠償而是兩倍損害賠償制度。為了鼓勵私人進行反壟斷訴訟,國會在通過《謝爾曼法》時,不惜將兩倍賠償懲罰制度改為三倍賠償懲罰。當時有參議員認為,由于壟斷行為的隱蔽性和高昂的訴訟成本,即使對于勝訴的原告給予兩倍的損害賠償也是不夠的,其結果會導致很少有人提起反托拉斯訴訟。最終,在該法案通過時,從兩倍損害賠償修改為三倍損害賠償制度。從立法過程可以看出,其主要立法目的是通過三倍損害賠償制度激發私人提起壟斷訴訟。在實踐中,美國絕大多數反壟斷案件由私人提起訴訟,政府提起的公訴只占反壟斷案件的一小部分,起到了良好的執行效果。“在美國,人們通常將尋求三倍損害賠償的原告稱之為‘私人司法部長’(Private Attorney General)。”[6]正是賠償金額對私人提起反壟斷起到了積極的激勵作用,這一稱謂充分說明了絕對的三倍損害賠償制度在反壟斷法中所起的重要作用。

(二)單倍損害賠償制度

由于跟美國的法律傳統和法律文化不同,歐盟及其成員國長期以來并不注重對私人訴訟的激勵,一直依賴歐盟委員會及成員國競爭執法機構,私人訴訟很不發達。在歐盟理事會發布2003年1號條例之前,不僅私人獨立提起訴訟很難,就連后繼性的私人訴訟提起難度也非常大。

但反壟斷法私人訴訟已經成為一種世界潮流,歐盟委員會在2003年1號條例之后,也開始放開對反壟斷私人訴訟的限制。2005年頒布了《因違反歐共體競爭法賠償訴訟的綠皮書》,2008年頒布了《因違反歐共體競爭法賠償訴訟的白皮書》,這兩個文件關于賠償金額的確定并沒有借鑒美國的三倍賠償制度,而是確立了單倍賠償制度。拒絕借鑒的根本原因在于歐盟成員國大部分為大陸法系國家,受傳統民法的影響較深,認為多倍賠償不符合損害賠償制度中的“賠償”功能。在明顯缺少激勵機制的情況下,為推動私人反壟斷法的實施,歐盟為了鼓勵私人提起反壟斷訴訟,在擴大原告范圍、減輕舉證責任、降低訴訟風險等方面采取了很多措施,希望通過全方位的改革措施為私人提起反壟斷訴訟創造更多的便利條件。

(三)酌定的三倍損害賠償制度

酌定的三倍損害賠償制度以我國的臺灣地區為代表。臺灣地區的反壟斷法區分了故意的壟斷行為和非故意的壟斷行為,對于非故意的壟斷行為,只能適用于單倍損害賠償制度。而對故意的違法行為,可以判定懲罰性賠償數額,具體金額由法官在一至三倍的范圍內根據壟斷行為的嚴重程度酌定。

臺灣地區在其1991年頒布的《公平交易法》第三十一條規定:“事業違反本法之規定,侵害他人權益者,應負損害賠償責任。”第三十二條規定:“法院因前條被害人之請求,如為事業之故意行為,得依侵害情節,酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。”這是我國臺灣地區對反壟斷法損害賠償制度采取的酌定三倍賠償制度。在三倍的范圍內,由法官根據壟斷行為的危害程度,酌情決定損害性賠償的具體數額。臺灣地區所采取的酌定三倍賠償標準,從數額上借鑒了美國的三倍賠償制度,但又有所保留,具體案例中賦予法官較大的自由裁量權。在激勵效果上,由于原告對獲得的賠償金額處于未知狀態,遠不如美國采用的絕對三倍損害賠償制度明顯。

四、我國壟斷損害賠償規定及賠償標準建議

我國《反壟斷法》第五十條規定:“經營者實施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔民事責任。”從這個規定看,我國《反壟斷法》在賠償標準確立上,并沒有借鑒美國的絕對三倍損害賠償制度,也沒有階段臺灣地區的酌定三倍損害賠償制度,主要是借鑒了德國的做法,采用單倍賠償的民事責任標準。從實施效果看,我國的單倍損害賠償制度并沒有產生理想的法律效果,不能夠對私人主體產生有效激勵,應確立三倍損害賠償制度。

(一)對我國反壟斷法私人實施之影響

我國《反壟斷法》通過后,并沒有如公眾所期盼的那樣成為一把反壟斷的利劍,在私人主體針對壟斷行為的訴訟中發揮應有作用。究其原因,主要在于單倍損害賠償標準的規定,導致社會公眾參與度不高。對于需要花費大量時間、人力與財力的反壟斷訴訟來說,單倍的損害賠償確實不足以提供足夠激勵。在受害者為遭受巨額損失的公司企業的情況下,可能為彌補自身的損失可以不惜高額成本提起反壟斷訴訟來彌補自身的損失。但對于數量小但社會影響廣泛的終端消費者來說,其缺陷是非常明顯。在《反壟斷法》頒布后,提起壟斷的原告主要為企業主體,個人原告所占的比例非常小,而且多為權利宣示性起訴。①

在權利意識不斷覺醒的現代社會,為個體權利的維護提供保障,是一個法治國家最基本的職責。我國《反壟斷法》實施之后,有消費者希望通過反壟斷法保障自身的合法權益,對懲罰性賠償有著強烈的訴求。2010年3月,董正偉等3名消費者向京津高鐵公司提起反壟斷訴訟,要求賠償多支付的壟斷高價148元,并且雙倍賠償原告的購款損失,這實際上是提出了三倍損害賠償的要求。[7]但囿于缺乏現行《反壟斷法》缺乏懲罰性損害賠償的規定,這個請求不可能得到支持。

由于懲罰性損害賠償制度的缺失,我國《反壟斷法》私人訴訟不能得到有效激勵和保護,是反壟斷法實施中存在的一個嚴重不足。

(二)三倍損害賠償數額之確定

對懲罰性賠償倍數的確定,國內的學者在認識上有不同的觀點。其中,李小明、鄧文峰提出“我國私人執行在審判階段應當設立最高可至三倍的損害賠償制度”[8],主張借鑒美國的三倍損害賠償制度。王曉曄認為“我國《反壟斷法》對惡性卡特爾的成員企業不應當排除它們承擔雙倍損害賠償責任的可能性”[9],主張兩倍損害賠償;王健提出“為了激勵私人提起反壟斷訴訟,我們不妨引入兩倍損害賠償制度”[10];李國海主張“雙倍損害賠償制度最適合我國反壟斷法的立法和實施環境”[11],支持雙倍損害賠償制度。其實,雙倍損害賠償還是三倍損害賠償的意義差別并不大,都具有懲罰性損害賠償制度的激勵和威懾特點。

究竟選擇哪一種作為立法建議,從目前研究看,國內主張雙倍賠償制度的觀點似乎占主流地位。但分析這些學者主張雙倍賠償的原因,不外乎依據《消費者權益保護法》和《合同法》規定的雙倍損害賠償看,認為我國目前僅具備雙倍賠償制度的基礎,更容易為立法者所接受。

但隨著經濟社會的不斷發展和立法理念的更新,三倍損害賠償制度的禁區在我國已經逐漸被打破。2013年4月召開的人大會議上,《消費者保護法》擬將兩倍賠償修改為三倍賠償成為討論熱點。《消費者保護法》(草案)規定,“經營者提供商品或服務有欺詐行為的,應按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者花費的兩倍”。[12]體現出對社會公眾加強保護的立法傾向,同時也說明了我國目前引進三倍損害賠償制度的思想基礎已經具備。

而且,從消費者領域的欺詐行為和壟斷行為的后果看,壟斷行為造成的危害往往具有行業性,比消費領域欺詐行為的危害更嚴重。綜上所述,應當引進三倍損害賠償制度來代替目前《反壟斷法》所規定的單倍損害賠償制度。

[注 釋]

①在我國《反壟斷法》之初,比較具有影響力的數十個案件中,其中有八例左右的原告均為企業組織主體,而個人訴訟的僅為兩例(原告分別是李方平和周澤),并且起訴的目的并不真正在于獲得賠償,而希望通過反壟斷訴訟起到對違法企業敲打和向社會示范的作用,彰顯宣示反壟斷所規定的權利,很難體現出賠償金額的激勵作用。

[1]李俊峰,張穎.反壟斷法草案損害賠償制度的法經濟學分析[J].經濟評論,2006,(6):51.

[2]葉衛平.懲罰性賠償的制度思考[J].上海財經大學學報,2009,(5):37.

[3]茅臺和五糧液因價格壟斷被國家發改委合計罰款4.49億[OL].中國反壟斷法網,(2013-02-19)[2013-03-20].http://www.antimonopolylaw.org/article/default.asp?id=4063.

[4]鄭鵬程.《反壟斷法》私人實施之難題及其克服:一個前瞻性探討[J].法學家,2010,(3):104.

[5]張守文.經濟法理論的重構[M].北京:人民出版社,2004:458.

[6]楊輝,劉斌.反壟斷法中損害賠償數額的比較與借鑒[J].廣西社會科學,2009,(1):57.

[7]周芬棉.狀告京津高鐵高價銷售火車票[N].法制日報,2010-03-25.

[8]李小明,鄧文鋒.我國反壟斷法私人執行制度之構建[J].求索,2009,(12):129.

[9]王曉曄.反壟斷法[M].北京:法律出版社,2011,(4):376.

[10]王健.關于推進我國反壟斷私人訴訟的思考[J].法商研究,2010,(3):32.

[11]李國海.反壟斷法損害賠償制度比較研究[J].法商研究,2004,(6):30.

[12]張偉杰.消費者受騙有望獲三倍賠償[N].工人日報,2013-04-25.