司法審查視域下自由裁量行政行為思考

王 浩

（四川大學 法學院，四川 成都 610064）

16世紀時，英國的大法官科克曾給自由裁量權定性［1］（P173～174）。從很多國家的司法審查來看，行政自由裁量權正由過去的越權擴張轉變為當今的濫用職權，而且這種轉變具有相當的隱蔽性。行政機關在行使自由裁量權時，應遵循什么原則，并以什么標準進行裁量，無論是在實踐上還是理論上，都是當今司法界關注與討論的課題。

一、自由裁量行政行為適用的原則要點

合理就是指裁量要合乎理性，達到讓人信服的地步，其中公平正義是核心要求。公平正義是以人類的歷史經驗為載體的，而風俗、道德、習慣、法律等都是這一裁體的對象化。由此可以分析出，合理而合情的行政自由裁量權，既要合乎法律準繩，還得與道德、社會習俗等保持一致，即符合公平正義的觀念。這個公平正義的觀念可以轉化為自由裁量行政行為的三個基本原則：權利保護原則、平等適用法律原則、合理性原則。

（一）權利保護原則

行政法是國家協調政府與公民之間關系的法律，它考慮到了公民的弱勢性與脆弱性，這是現代法律制度的終極關懷與邏輯起點。權利保護原則要求行政自由裁量權能加強促進實現對人合法權益的保護，并最小化人的負擔。行政機關要對自然人提供保護，特別是要為受到侵害的人提供較多的行政許可領域中的利益實現機會和福利。有時，當行政權力出現對公民權益上不利的情形時，行政機關的處理應盡可能地考慮到公民權益，并使其對公民權益的侵害降到最低限度，在相關補償時要與公民協商，應選擇公民能接受的補償行為。

（二）平等適用法律原則

這個原則體現在對待公民的關系上，即要一視同仁，不可偏聽偏信。也就是說，對于同一出現的情況，要用同樣的方法與方式去處理，不同的情況也要不同地對待與處理。平等適用法律原則要求對同一事件在同一案件中同一對待，不能因人而異，因事而異，不能厚此薄彼；同時，對于先后發生的類似的情況的處理，要遵循先例。

（三）合理性原則

這一原則是自由與平等性原則的整合。自由與平等是法律永恒的追求，兩者之間是相互對立，又相互制約的。沒有絕對的放任自由與純粹的平等，兩者只是在相對意義上的和諧與合理，這種相對的合理就是公平、公正。比如，有人在街頭占地擺攤，城管人員為了維持秩序，保持街道的整潔，對占地者拳腳相加，打傷小攤小販，并全部沒收商品，當場驅逐圍觀者，在處理此事時，城管人員維持街道的整潔的動機是符合合理性原則的，可當場打傷小攤小販，沒收其全部商品的行徑，卻明顯地超出了合理性原則，并伴隨有違法行為。

二、自由裁量行政行為中的不當

對于自由裁量行政行為中的不當，法院可以在如下方面予以糾正：不正當的目的，不應有的疏忽，不尋常的背離，不善良的動機，不正確的認定，不適當的遲延，不合理的決定，不相關的考慮，不一致的解釋，不得體的方式。［2］（P273～276）這些標準，既具體又實用，但也不排除在具體實踐中存在一些問題，最突出的表現就是沒有連貫性的分類觀念，這將使得司法標準缺乏系統與條理性，就像盲人摸象一樣，流于形式與片面。

（一）目的不當

行政機關做出的決定與行為應以“誠實善意”為準則。也就是說，行政機關的行政行為應一切為人民服務，應是合法與合理的，是以法律目標為準繩的。如果其行政行為受其他動機的支配與指使，則其行政行為就會遠離法律目標，違背法律，違背人民意志，成為個人意志的體現，也就成為了具有惡意動機的行為。常見的具有惡意動機的行為有：不正當利益的牟取，徇私舞弊，打擊報復等。不正當利益的牟取不但包括行政部門為本單位、本部門牟取不正當的利益，也包括少數領導為自己個人牟取私人利益。如年底交通車輛管理所為了給本部門多發年終獎金，在對過往的車輛征收費用的同時，加大罰款力度，征收不應當的各種附加費等。有時，行政機關做出的決定或因人為因素而徇私舞弊，如交通警察在處理交通案件時，由于違規的司機是自己的朋友或親戚而做出從輕或不予處理的決定；再如公安人員處理治安案件時，因受害人是自己的朋友或親戚或領導同事的家屬，而對其做出不當的處理。有時，行政機關也會因個人恩怨而假借手中的職權實施打擊報復，如稅務所的人因朋友與親戚的到來到某酒店吃白食遭拒，因此，在對該酒店收稅時，故意加大稅收力度，或故意尋找其他理由，對其做出不當的處罰決定。有時，某些行政機關為了追求榮譽與所謂的政績，急功近利，或做出不當的行政行為，如城管部門為了在全市衛生評比中獲得好的成績，命令街道上各部門統一懸掛統一條幅，勒令所有攤販在檢查的幾天中不得出門營業，等等。

目的不當會出現如此嚴重的后果，是可想而知的。具體來說，目的不當有兩種表現形式：第一，傷害公共利益，此種目的是受惡意支配的行政機關行為以違反公共利益為表現形式，如某地方政府修建廣場或行政大樓時，對于那些來招標的承包商，行政領導基于與某個招標商的私人關系，就把這個投資項目給了這個招標商，而這個招標商的要價既高，自身條件又差，如此一來，行政機關的行為就明顯地違反了公共利益，損害了政府形象；第二，違反法律自由裁量權的特定目的，此種形式雖然不會直接傷害公共利益，但同樣是違法的，如某地方政府為保護森林而確定在森林里的行車路線，如果這樣的行車路線侵害了承包山林者使用森林的行為，那就明顯地違法，因為承包者與行政部門鑒定了承包合同，而政府盲目地占用就是違法行為。

（二）錯誤的事實認定

合理性原則是行政機關做出行政判斷的原則與依據，既要以法律為依據，又要遵循合理性原則。行政機關做出決定之前，對事實的認定與判斷，在一定權限與范圍內，是可以有所選擇的，這就要使其依據合理性原則定性定案，而合理性原則中的公正則是該原則最基本的核心準則，一旦行政機關所提供的依據與其判斷并定性的事實認定的依據之間存在不公時，人民法院就應該以缺乏事實依據為理由，否定行政機關的認定，并讓行政機關重新尋找事實證據。人民法院在審查可定案證據時，既要注意原告提出的反證，又要注意被告行政機關的舉證，還要把兩者的證據進行分析對比，在此基礎上考慮到雙方的意見，再做出公判結論。

有時，行政機關對事實方面的決定定性也存在著選擇余地。如我國《漁業法》中的第三十條，對違法捕撈規定了兩種情形：違法捕撈與違法捕撈情節嚴重。因此，行政機關在判斷違法捕撈行為時，對于違法行為究竟屬于何種程度，即是否為情節一般或情節嚴重，存在著自由選擇的余地。一般來講，合理性原則是行政機關認定事實時所要遵循的原則，不能隨意變更，不能沒有原則性。具體來說，行政機關在認定事實時，不僅要在法律所規定的框架下來定性，而且要做法律的維護者，當出現事實判斷不明確時，既要堅持法律原則，以法律為準繩，以法律為依據，又不能拋棄合理性原則，要結合行政慣例、地方風俗與本地習慣等，來給事實定性。例如，一工商所對某個體戶出售手電筒做出了行政處罰，認為其超出了經營范圍。工商所認為，這個個體戶經營的范圍是百貨，而其出售的手電筒則是小五金。可是對于手電筒究竟屬百貨還是小五金，我國的法律并沒有明確定性，如果按照交易的習慣與慣例，把手電筒歸為百貨類，則當地工商所對這一事實的定性與處罰顯然是不合理的。

（三）不適當的考慮

這指的是行政機關在行政管理中所做出的決定出現了明顯的疏忽與遺漏。行政機關在處理具體事情時，如果遺漏了應當考慮的事項，便會導致其具體的行政行為喪失基本的合理性。這種情況一般包含兩個層次：其一，法律中有明確規定的，例如對于是否違反交通法規，是否給予處罰以及處罰多少，在具體處理上，交通警察應考慮駕駛員的行為是否屬于《交通管理條理》中的違法定性，是否為主動承認錯誤，情節特別輕微，及時改正或出于誘騙與脅迫而產生的行為中之一；其二，我國的法律中雖然沒有明文規定，但可以根據與此類似的法律條文，合理地推斷出那些應該考慮的事項，比如，《關于禁止圍湖造地、圍墾河流的規定》并沒有明確規定對圍墾河流申請的批準是否是行政部門應該加以考慮的事項，也就是說，條文中沒有此項內容，但這并不等于說對此就不重視，可以隨意選擇，因為該法規的總責部分明確規定了，對是否有利于開發、利用、保護、管理水資源和防止水害，改善生態環境等等，行政機關不僅不能逃避責任，而且應該加以考慮與重視。因此，行政機關在處理問題時，如果沒有考慮到這兩個層次的內容，就會在行政處理中出現極為不公的結果，從而給行政部門帶來極大的負面影響。

在另一層面上，不適當的考慮也指考慮了不應當考慮的事項。所謂不應當考慮的事項指的是，某事項沒有事實證明與其行政機關的行政決定存在著這樣或那樣的合理性關聯時，即不能被納入考慮范圍之內。如，行政許可視域下，許可人的頭發顏色與其祖先的籍貫就不應屬于一般的事項考慮范圍之內，如果有些行政領導把這些不應該考慮的事項當作考慮的依據，那么行政自由裁量在行使之中也就喪失了其合理的一面。

有鑒于此，如果行政機關逃避其具體事項的考慮，那么很難判斷行政機關是否有重大的疏忽缺陷，因此，筆者認為，自由裁量行政行為視域下，行政機關的義務還應包含說明理由這一內容，這一項是不能逃避與省略的，法院要對此審查。

（四）法律適用不當

法律適用不當與前面所說的自由裁量行政行為的平等適用原則相似，但外延不同。這里的法律適用不當只有當審查相對應的法律時才能適用，其他情形下則不適用。具體來說，行政機關根據事實適用法律時，可能會出現兩種不當的行為：一是說話不守信，有時行政機關就同一件事同一時間會做出不同的決定，如果就某一部門或單位來看，似乎它們的行政行為是適用于法律規定的，但是這種不守信，或者說說話不同，決定不一樣，其本身便沒有合理性，沒有比照性，這種隨心所欲的決定變更，使得這種行政行為失去了一個最起碼的準則，如交通警察在處理違規司機時，對其可以做出罰款200元或500元的處理，這都屬于合理的范圍，但一旦交通警察對違法人做出罰款200元的決定后，在沒有任何理由的前提下，又隨意變更為罰款500元，這種變更就是不守信且極不合理的表現；二是不合理，當前在拆除平房建高樓的運動中，行政機關對違法建筑物做出行政決定時，有兩種選擇，一是罰款，二是拆除，但如果行政機關不顧當事人的訴求，一律粗暴地采取拆除行為，這便違反了權利保護原則，而其輕錯重罰又違反了比例原則與平等適用原則。

（五）不當的不作為

有時，負有法定職責的部門與行政機關根據實際情況的需要，應當決定可否做出某種行政行為。一般來說，按合理性原則要求，當某種特殊情況發生時，相應的主管行政機關應該做出相應的行政行為，一旦其沒有做出相應的行政行為，便屬于不當的不作為，如，某漁場正遭哄搶的承包商向當地派出所請求救援時，如果值班民警武斷地做出錯誤的判斷，認為如果此時出警，現場已是空無一人，去也無益，因而沒有及時派人出警，使承包人的利益受損，就屬于不當的不作為。判斷某一行政行為是否為不當的不作為，可以參照兩個原則：一是合理性原則，一是以前作為不當的不作為的判斷原則。

［1］王名揚.英國行政法［M］.北京：中國政法大學出版社，1989.

［2］江必新.行政訴訟問題研究［M］.北京：中國人民公安大學出版社，1989.