履約保函的適用及風險防范

寧 貞

（蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215121）

責任編輯 葉利榮 E－mail：yelirong＠126.com

一、履約保函的基本特征

近年來，保函在國際經貿領域廣泛應用。從屬性保函和獨立性保函是保函的兩種類型，從屬性保函擔保承諾的法律效力依附于基礎交易合同；獨立性保函是指保函根據基礎合同開立后，不依附于基礎合同，受益人依據保函索償，擔保人的責任是第一性的。

履約保函（Performance Bond）是應申請人請求，銀行（擔保人）向受益人開立的書面保證文件，目的在于保證申請人履行合同項下義務。在保函有效期內，如果發生申請人違反合同的情況，擔保人將根據受益人的要求向受益人賠償保函規定的金額。

履約保函與留置金保函、質量保函、維修保函，皆以合同的全面、實際履行為目的，但在涵義、功能和適用條件等方面都不一樣。“留置金保函”又稱“尾款保函”，是指出口商或承包商向銀行申請開出的以進口商或工程業主為受益人的保函，目的在于保證提前收回尾款后，當賣方提供的貨物或承包工程達不到合同規定的質量標準時，出口商或承包商將這部分留置款項退回給進口商或工程業主，否則，擔保銀行將給予賠償，其擔保金額通常約為合同總價的5%。

在進出口貿易中，質量保函用于保證在貨物質量不符合規定的情況下，出口方負責補償損失，否則，由擔保人進行賠付。質量保函與履約保函的擔保金額不同，前者一般為合同金額的5%～10%，而后者的擔保金額一般約為10%。在性質上，質量保函多用于貨物貿易；而維修保函則適用于工程項目或大型成套設備的進出口，用于保證工程或設備在保用期或保修期內產生質量問題后，進口商免于承擔維修費及相關費用等風險。維修保函的擔保金額一般為合同金額的5%。

二、履約保函的適用范圍

履約保函起源于建筑行業。①Performance Bond Benefit－Cost Analysis：TRB 2011Annual Meeting，Paper No.11－0207；by Lorena Myers and Fazil T.Najafi.自2006 年起，履約保函正式成為保證建筑物生態環保的手段。②The Bonds that Tie：Will A Performance Bond Require That A Surety Deliver A Certificate Green Building？Hastings Business Law Journal；September，2011；by Darren A.Prum and Lorilee A.Medders.履約保函的應用范圍非常廣泛，從最常見的工程承包到商務合同（來料加工、補償貿易、債券發行、融資租賃和借款等）的履行，到新興行業，如網絡設計、軟件工程的履約。履約保函對承包商與賣方而言，可以減少資金占壓，減少因繳納現金保證金引起的資金周轉不暢；銀行提供保證，可以提高承包商或賣方的資信。對于業主或買方而言，可以合理制約承包商、賣方，確保其按時履約，避免收取、退回保證金等繁瑣程序，減少財務人員的工作量。在進岀口貿易項下，履約保函主要是保證出口方（申請人）履行貿易合同項下的交貨義務。

三、履約保函的慣例規則

URDG758作為獨立保函的最新規則，于2010年7 月1 日正式生效。相較實施了長達18 年的URDG458，URDG758 在六大方面做了修訂。第一，URDG458中規定，保函是不可撤銷的，具有獨立性和單據化特征，且一經開出，即有約束力。URDG758對此作了進一步的規定：“保函在脫離擔保人控制之時起開出。”“保函一旦開出，即不可撤銷，即使保函中并未聲明該保函不可撤銷。”第二，非單據條件的處理。URDG758 規定，保函不應包含非單據條件（日期或時間的條件除外），但如果受益人提交的保函規定的單據中有與該非單據條件相矛盾的內容，則構成不符交單，擔保人有權拒付。第三，保函的修改。URDG758規定，受益人可以明確或默示的方式接受修改。第四，有關交單方面，新規則要求有效的索賠必須提供三種必需的材料：索賠書、規定的單據、受益人聲明。第五，URDG758 允許按條件進行部分索賠和多次索賠。第六，關于單據的審核標準和時間，借鑒UCP600 的相關規定，URDG758僅要求“單據不得矛盾”，與URDG458中的“單據必須一致”相比較，體現了審單標準寬松化的傾向。在審核時限方面，URDG758 明確規定為交單后5個工作日。

四、履約保函下（申請人）的風險及防范

關于保函實務中的風險，申請人應當嚴肅認真地判斷和應對。履約保函的申請人有義務委托銀行開立保函，銀行付款之后有權要求申請人予以賠償。履約保函會給申請人帶來風險，如承受惡意索賠、賠償時間的延長、賠償數額的擴大以及承擔不合理的賠償，申請人應主動加強合同管理，通過預警風險來提高自身合同風險的識別能力和防范能力。

第一，各國的法律規定、習慣做法以及各國法律對履約保函屬性的認定不同。如印度、巴基斯坦等國法律規定，若保函受益人為國有企業，則在保函有效期過后的30年內，保函受益人仍有追索權；泰國法律規定，擔保人責任只在保函申請人完成合同義務后才能解除。

第二，業主保函格式條款中的保函用詞強硬。如業主保函格式條款中以“不同意修改”，單方面要求銀行無條件和不可撤銷地同意作為第一責任人。如業主保函格式條款中出現“霸王條款”，如“無須同意，保函可延期”，以及“保函可轉讓第三人”等，或模糊措辭，如“有理的索賠”與“合理的索賠”；保函金額的表示僅為基礎合同價款的百分比；開敞口保函無固定日期，這類條款對于承包商和銀行都是不利的。申請人、銀行應盡早與發包人談判，取得公平的合同條件，不能盲目地跟從業主保函格式條款，要善用對己有利的條款。如針對合同履行的全部風險只簽發一個履約保函，申請人就應要求在保函中約定保證金額的遞減條款，以降低申請人的風險。

第三，無條件和有條件的履約保函。業主保函條款往往要求銀行無條件擔保。承包人應盡量不采用無條件賠付，如果必須無條件，則要爭取隱含的有利條件。如規定業主的書面索賠與付款時間有一定的時限，為承包商爭取足夠的時間與業主談判；明確保函的有效期；對保函轉讓進行明確規定，規定業主不得將其轉移給第三方等。另外，還應明確保函的適用法律和管轄權。若保函中未約定使用慣例，一般認為適用于本國擔保法。保函的適用法律和司法管轄權，應與基礎合同一致，合同雙方另有約定的除外。如果合同未明確保函是獨立保函，但規定其適用于國際商會的URDG758，則索賠程序應受該規則的約束。

第四，及時選擇合法途徑，解決履約保函爭議。按某些國家的法律，當發包人輕率或惡意索賠保函時，承包人在有確鑿證據的情況下，可以向法院申請禁止令來阻止擔保人對保函進行賠付。關于履約保函項下的欺詐救濟，目前尚無專門的國際條約和商事慣例，但可參照適用國際信用證慣例中的“欺詐例外原則”。

［1］Joseph Dalby.Performance Bond，Deconstructed［J］.Business Law International，2010（2）.

［2］Azizan Supardi ＆ Hamimah Adnan，Jamaluddin Yaakob.Legal Analysis on Malaysian Construction Contract：Conditional Versus Unconditional Performance Bonds［J］.Journal of Politics and Law，2009（3）.