具備和運用法治思維——法治社會的必備要素

羅志堅，萬高隆

(中共江西省委黨校 法學教研室，南昌 330003)

具備和運用法治思維
——法治社會的必備要素

羅志堅，萬高隆

(中共江西省委黨校 法學教研室，南昌 330003)

貫徹落實依法治國基本方略、建設法治國家和法治社會是一項系統工程，有賴于全社會的共同努力，而全社會具備和運用法治思維的狀況又是其中最為關鍵的一環，是貫徹落實依法治國基本方略的客觀需要。全社會成員通過自身努力并營造一個有利于全社會具備和運用法治思維的良好外部環境，是具備和運用法治思維——法治社會的必備要素的基本路徑。

法治思維;法治社會;具備;運用

2010年10月，國務院印發了《關于加強法治政府建設的意見》。它首次提出了行政機關工作人員特別是領導干部“切實提高運用法治思維和法律手段解決經濟社會發展中突出矛盾和問題的能力”的要求，從而使得行政機關工作人員特別是領導干部要具備和運用法治思維的命題備受理論界和實務界人士的關注。然而，貫徹落實依法治國基本方略、建設法治國家和法治社會是一項系統工程，有賴于全社會的共同努力，而全社會具備和運用法治思維的狀況又是其中最為關鍵的一環，所以我們主張將全社會具備和運用法治思維上升到法治社會的必備要素來看待。

1 法治思維的含義及其內在要求

法治思維是指按照法治的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式，它是將法律規定、法律知識、法治理念付諸實施的認識過程，直接關系到依法行政、依法辦事的效果。早在古希臘時期，極力推崇賢人統治的柏拉圖在探討人性的不完善及權力的本質之后，開始追求一種次優而有效的法治思維模式，認為“這種處于第二位的統治才是最公正的和最需要的”。［1］其學生亞里斯多德也強調法律是最優良的統治者，“法治應當優于一人之治”［2］。“法治是政治文明發展到一定歷史階段的標志，凝結著人類智慧，為各國人民所向往和追求。”［3］因此，“法治”已成為一種當今各主要國家所推崇的治國理政的方式。對執政者而言，要想充分發揮“法治”的優越性，必須構建起“法律規定、法律知識、法治理念、法治思維、法治實踐”的良性循環。而“法治思維”又是維系這一循環不可或缺的關鍵環節，因為它在很大程度上直接決定著法治實踐的成效。

觀察、分析和解決社會問題通常是一個綜合性的問題，往往包含著政治的、經濟的、道德的和法律的等多種考量因素。因此，觀察、分析和解決社會問題也就相應地有政治的、經濟的、道德的和法律的等多種思維方式。如果說政治思維方式的重心在于利與弊的權衡，經濟思維方式的重心在于成本和收益的比較，道德思維方式的重心在于善與惡的評價，那么法治思維的重心則在于合法與非法的預判，即把合法性當作思考問題的前提。“合法性”可分為形式合法性(側重考察是否合乎法律規定)、實質合法性(側重考察是否合乎正當性、該當性)。一般意義上(也可以說是初級的)的法治思維的前提是形式合法性，特殊意義上的(也可以說是高級的)法治思維的前提則是實質合法性。在本文中所論及的全社會具備和運用的法治思維，更多地側重要求必須具備和運用一般意義上的法治思維，在此基礎上倡導具備和運用特殊意義上的法治思維。這也是符合事物漸進式發展規律的，只有先解決從無到有的問題，才能解決從有到好的問題。

從各主要法治國家運行的經驗看，任何權利的行使人都應該嚴格按照法定內容與程序予以實現。因此，權利行使人就必須熟悉相應的法律規定，具備相應的法律知識、法治理念和法治思維，而且其法治思維還必須符合“目的合法、權限合法、程序合法、內容合法、手段合法、結果合法”等六個方面的內在要求。

“目的合法”是前提。它要求權利行使人實施某一行為時，應充分考慮其目的是否符合法律、法規的立法原旨，即是否符合法律、法規中明示或暗含的立法目的。這是其思維的邏輯前提。

“權限合法”是依據。它要求權利行使人實施某一行為時，應充分考慮其行為是否符合法律、法規為其確定的權限，嚴格遵循“法無授權不得為”的公權運行規則和“法有禁止不得為”的私權運行規則。這是其思維的邏輯依據。

“程序合法”是路徑。它要求權利行使人實施某一行為時，應充分考慮其步驟、方式、時限等是否符合法律、法規的規定和程序正當的要求，尤其是要考慮其在行使公權對相對人做出不利行為時能否充分說明理由、聽取申辯，能否克服“既當運動員，又當裁判員”的情形等。這是其思維的邏輯路徑。

“內容合法”是基礎。它要求權利行使人實施某一行為時，應充分考慮其行為的具體內容是否符合法律、法規的規定，是否會與公序良俗相沖突。這是其思維的邏輯基礎。

“手段合法”是要求。它要求權利行使人實施某一行為時，應充分考慮其行為的具體手段、方法是否符合法律、法規的規定。這是其思維的邏輯要求。

“結果合法”是歸宿。它要求權利行使人實施某一行為時，應充分考慮其行為所追求或可能造成的結果(這里的結果是指還處在謀劃階段想要達成的結果，而不是最終的實際結果)是否符合法律、法規的規定，是否符合實際需要。這是其思維的邏輯歸宿。

2 全社會具備和運用法治思維是貫徹落實依法治國基本方略的客觀需要

思想是行動的指南。貫徹落實依法治國基本方略，必須要有一種與之相適應的法治思維方式融入到社會管理和社會生活的各個環節之中。就我國國情而言，從傳統人治向現代法治轉變有一個漫長的過程，全社會成員都需要從傳統的人治思維轉變為現代的法治思維。

2.1 依法治國基本方略的確立及其實踐

“一國的法治總是由一國的國情和社會制度決定并與其相適應。依法治國，建設社會主義法治國家，是中國人民的主張、理念，也是中國人民的實踐。”［3］眾所周知，我們國家是直接從半封建半殖民地狀態下向社會主義過渡的，有著幾千年的封建人治傳統，又沒有經歷過資產階級革命的啟蒙和洗禮，從而留下了先天的不足:一方面缺乏民主法治傳統，另一方面封建人治殘余在社會各層面仍未根除。雖然建國至今已60多年，但法治建設的任務還非常艱巨。因此，我們的黨和國家一直在努力。至目前為止，大體上經歷了制定完善法律(自建國初開始，改革開放后步入發展快車道)、普及法律知識(從1986年起開始五年全民普法規劃，已進行到“六五”普法規劃了)、樹立法治理念(從2006年起)、運用法治思維(從2010年起)等幾個階段。在這些經歷中，每一個階段都離不開發揮各級領導干部的作用。這正是我們缺乏民主法治傳統、封建人治殘余仍未根除，許多工作仍然需要由上而下地推動的實際寫照。所以，自進入20世紀90年代后，我們更是抓緊了相關工作。

1997年9月召開的中國共產黨第十五次全國代表大會，明確提出把“依法治國，建設社會主義法治國家”作為黨的基本治國方略。

1999年3月全國人大發布的《憲法修正案》第13條規定:“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”，從而又把“依法治國，建設社會主義法治國家”確立為我們國家的基本治國方略。

1999年11月國務院發布了《關于全面推進依法行政的決定》，明確了全面推進依法行政的總的指導思想和要求，提出了加強政府立法工作、加大行政執法力度、強化行政執法監督等方面的具體措施，拉開了建設法治政府的序幕。

2002年11月召開的中國共產黨第十六次全國代表大會，將社會主義民主更加完善，社會主義法制更加完備，依法治國基本方略得到全面落實，作為全面建設小康社會的重要目標。

2004年3月國務院發布《全面推進依法行政實施綱要》，明確提出建設法治政府的奮斗目標。此后，各省、市、自治區，各行業也分別出臺了依法治理的實施細則。建設法治政府、法治社會工作全面鋪開，標志著我國依法行政工作進入了全面深化階段。

2006年4月，中央政法委在全國政法系統部署開展以“依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導”為基本內容的社會主義法治理念集中教育并取得明顯成效;也同時掀起了全社會學習、宣傳、研究、實踐社會主義法治理念的高潮。

2007年1月國務院通過了《政府信息公開條例》，各級人民政府及縣級以上人民政府部門應當建立健全本行政機關的政府信息公開工作制度，并指定機構負責本行政機關政府信息公開的日常工作。明確了政府信息公開的范圍、方式和程序，體現了政府信息要以公開為原則、以不公開為例外。這是在法治政府建設中的基礎性制度，也是繼行政訴訟法之后依法行政歷史上的重要里程碑。

2007年10月召開的中國共產黨第十七次全國代表大會，明確提出全面落實依法治國基本方略，加快建設社會主義法治國家，并對加強社會主義法治建設作出了全面部署。

2008年2月國務院新聞辦公室發表了《中國的法治建設》白皮書，全面準確地介紹了我國法治發展狀況、闡述了我國政府在法治問題上的政策主張和原則立場，增進了國際社會對我國法治進程的了解和認識，展示了一個“成長中的法治中國”形象。

2008年5月國務院正式下發了《關于加強市縣政府依法行政的決定》，從充分認識加強市縣政府依法行政的重要性和緊迫性、大力提高市縣行政機關工作人員依法行政的意識和能力、完善市縣政府行政決策機制、建立健全規范性文件監督管理制度、嚴格行政執法、強化對行政行為的監督、增強社會自治功能、加強組織領導等八個方面對加強市縣政府依法行政作出了明確、具體、全面的規定。

2010年10月國務院印發了《關于加強法治政府建設的意見》。該《意見》從加強法治政府建設的重要性、緊迫性和總體要求，提高行政機關工作人員特別是領導干部依法行政的意識和能力，加強和改進制度建設，堅持依法科學民主決策，嚴格規范公正文明執法，全面推進政務公開，強化行政監督和問責依法化解社會矛盾糾紛，加強組織領導和督促檢查九個方面對新形勢下深入貫徹落實依法治國基本方略，全面推進依法行政，進一步加強法治政府建設提出了要求。由于它首次提出了行政機關工作人員特別是領導干部“切實提高運用法治思維和法律手段解決經濟社會發展中突出矛盾和問題的能力”的要求，因而使得法治思維的理論和實踐問題備受關注。

2.2 全社會具備和運用法治思維是貫徹落實依法治國基本方略的客觀需要

理論和歷史經驗都表明，權利行使人自覺和善于運用法治思維，自然會促進相應國家、地區的法治實踐;而一個國家、地區的良好法治實踐又會給相應國家、地區的權利行使人以更自覺和自如地運用法治思維的動力。一旦形成了這種良性互動，即可認為其已步入了法治運作的正軌，進入了法治社會的常態。因此，“法治思維”應是法治社會對權利行使人的基本要求。

2.1.2 黨政機關工作人員特別是領導干部以身作則帶頭具備和運用法治思維，充分發揮其在貫徹落實依法治國基本方略中的的引領和示范作用

毛澤東同志曾說過:“政治路線確定之后，干部就是決定的因素”［4］因此，在貫徹落實依法治國基本方略，建設法治國家、法治社會的過程中，培養和提高公權力行使者——黨政機關工作人員特別是領導干部運用法治思維治國理政的能力便是其中的一項極為關鍵的重要工作。

由于我國的特殊國情(缺乏民主法治傳統、封建人治殘余仍未根除，許多工作仍然慣性地需要由上而下地推動)，公權力行使者——黨政機關工作人員特別是其中的各級領導干部在建設法治國家、法治社會的過程中起著舉足輕重的作用:一方面黨政機關工作人員特別是其中的領導干部以身作則帶頭具備和運用法治思維，能夠作出合法決策，規范履責，使本地方、本單位、本部門的工作順利開展，使自己與本地方、本單位、本部門的法治狀況形成良性互動;另一方面黨政機關工作人員特別是其中的領導干部以身作則帶頭具備和運用法治思維還能給全社會起到良好的示范作用，引領社會各界人士形成依法行事的共識與合力，使自己與全社會的法治狀況形成良性互動。正因為如此，我們一直注重在制定完善法律、普及法律知識、樹立法治理念、運用法治思維等各階段、各環節充分發揮領導干部的作用。如在整個六五普法期間，一直都是以各級領導干部為重點對象的;又如2010年10月國務院印發的《關于加強法治政府建設的意見》就要求“行政機關工作人員特別是領導干部要帶頭學法、尊法、守法、用法，牢固樹立以依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導為基本內容的社會主義法治理念，自覺養成依法辦事的習慣，切實提高運用法治思維和法律手段解決經濟社會發展中突出矛盾和問題的能力。要重視提拔使用依法行政意識強，善于用法律手段解決問題、推動發展的優秀干部。”

2.2.2 全體社會成員具備和運用法治思維是法治社會的必然要求

黨政機關工作人員特別是領導干部具備和運用法治思維是實現依法治國、建設法治國家和法治社會的先導，而不是全部。因此，實現依法治國、建設法治國家和法治社會終極目標應該是全社會成員都具備法治思維方式和行為方式，都能確保行為在法律底線之上運行。由于我們國家是直接從半封建半殖民地狀態下向社會主義過渡的，有著幾千年的封建人治傳統，又沒有經歷過資產階級革命的啟蒙和洗禮，因此，全體社會成員具備和運用法治思維顯得尤為重要。現實生活中部分群眾“信訪不信法”甚至鬧訪、纏訪這些現象的存在，其實質就是人治傳統的寫照:只相信領導人的力量，不相信法律的力量，寄望于依靠領導者個人的意志來解決問題，結果往往不能以統一的標準、同一個尺度和規范的程序來處理糾紛，“摁下葫蘆浮起瓢”，從而導致矛盾越積越多，秩序越來越亂甚至使整個社會陷入無序的狀態。法治思維強調解決問題和處理事務只有一個標準，即“法”的標準。它的意義不僅在于解決一個具體案件，而更在于引領一個方向——依法、理性、文明、平和地解決一切事務。只有當法治成為一種思維習慣和自發的心理需求，建立起比較穩定的依法行使權力和履行義務的常態思維模式和行為模式，才能真正實現依法治國、建設法治國家和法治社會的目標。

3 具備和運用法治思維必須全社會自身努力與營造良好外部環境并舉

實踐證明，僅僅靠全社會成員通過自身努力來實現具備和運用法治思維是不夠的，還必須營造一個有利于具備和運用法治思維的良好外部環境。即注重改善法治環境，通過外部制度環境影響和促進全社會的法治思維:全社會的法治思維增強了，自然會改善法治環境;而法治環境改善了，又會反過來影響和促進全社會的法治思維。這正是法治所需要的良性循環。

3.1 全社會成員通過自身努力實現具備和運用法治思維

一是提高認識，增強全社會建設法治政府、法治社會的使命感和責任感。全社會成員都要充分認識自己在法治政府、法治社會建設中的具體作用，進一步增強建設法治政府、法治社會的使命感和責任感，堅持依法行政、依法辦事，把加強法治政府、法治社會建設的各項要求落實到工作和生活的各個方面、各個環節，認真扎實地加以推進，務求法治政府、法治社會建設取得新成效。

二是學習法律知識，樹立法治理念。法律知識、法治理念是法治思維的必備要素。因為法治思維是將法律規定、法律知識、法治理念付諸實施的認識過程，直接關系到依法行政、依法辦事的效果。因此，要提高全社會成員運用法治思維的能力，首當其沖的就是要加強法律知識的學習，增強社會主義法治理念。它要求全社會成員都要熟悉法律的具體規范，了解和把握法律原則，在此基礎上有效踐行社會主義法治理念，這樣才不至于導致法治思維“空轉”。

三是具備和運用法治思維處理一切事務。有什么樣的思維，就會產生什么樣的行為及其結果，一個對法治內涵和要素不甚了解的領導干部，不可能有什么真正意義上的法治思維，不可能有效規范自己的決策和行為，更不可能推進社會法治狀況的健康有序發展。因此，在建設法治政府、法治社會的過程中，培養和提高全社會成員運用法治思維的能力便是情理之中的事了。在具體行為時，要做到“一項行為方案，即使它被認為在政治上是有利的，在經濟上是收益的，在道德上是善的，只要它不具備合法性基礎，就必須將其排除在選擇范圍之外”［5］，“在合法性允許的范圍內盡可能地實現政治效益、經濟效益和道德效益的最大化”［6］;同時，即使是對待日常生活中的事務也必須要求和培養全社會成員運用法治思維來處理。

3.2 營造一個有利于全社會成員具備和運用法治思維的良好外部環境

3.2.1 進一步加強法律和制度建設

黨的十七大報告明確指出:“健全組織法制和程序規則，保證國家機關按照法定權限和程序行使權力、履行職責。”這句話蘊含著健全組織法制和程序規則是國家機關依法行使權力的兩個前提條件。為此，一方面要健全組織法制，保證行政機關按照法定權限行使權力、履行職責。要進一步完善推進行政管理民主化、科學化、規范化的各項立法，特別是規范領導干部決策權、執行權方面的法律和程序，如行政行為法、行政程序法等。另一方面是要進一步完善相關制度建設，健全程序規則，保證行政機關按照程序行使權力，履行職責。如制定和完善保障法律執行、運作、實施的各項具體制度，保障行政公開、公正、公平的各項制度等。2011年3月日本福島核電站事故發生后，我國香港科技大學教授丁學良撰文指出:“核電站的安全技術是第二位的，無論技術多么先進，制度都是第一位的。制度第一位，就是要把隱瞞信息和監管缺失這兩個最大的漏洞給堵上。”［7］可見法律和制度建設，兩者不可偏廢。

3.2.2 注重行政執法和推進政府管理方式創新，推進政府職能轉變

由于存在缺乏民主法治傳統、封建人治殘余仍未根除的先天不足，許多工作仍然慣性地需要由上而下地推動，因而導致我們的一些行政機關工作人員包括領導干部在行政執法和政府管理方式仍然不同程度地存在非法治的思維定勢和行為定勢，這也容易讓其他領導干部產生從眾心理，客觀上也會形成法不責眾的窘境。只有注重行政執法和推進政府管理方式創新，推進政府職能轉變，才能促使領導干部與非法治的思維定勢和行為定勢決裂，促進法治的思維定勢和行為定勢的形成。

3.2.3 注重各種有效監督和問責

首先是要不斷建立健全決策權、執行權、監督權既相互制約又相互協調的權力結構和運行機制，促進已建立起來的監督體系和監督制度，能夠在監督合力和實效上不斷增強。如:各級人民代表大會及其常委會依法對本級人民政府和人民法院、人民檢察院進行監督;充分發揮人民政協民主監督作用，促進其監督行為逐步制度化、規范化;公眾和新聞輿論對政府及司法工作的監督渠道不斷拓寬。其次是加強問責制度的完善與實施工作，如不斷健全質詢、問責、經濟責任審計、引咎辭職、罷免等制度，保證各種監督有力有效。

總之，當我們這個社會上的所有成員都能夠自覺地而不是被動地、經常地也不是偶爾地按照法治思維來思考問題時，我們才能夠真正走出人治，實現法治。當然，我們也清楚地看到，對于我們這樣一個有著幾千年封建人治傳統的國家，很多人已經形成了按照人治理念進行思維的定勢，要其改變原來的思維方式，學會一種新的思維方式，絕非易事。因此，實現法治，還有很長很艱巨的道路要走。但是，路必須一步一步地走，才能到達目的地。我國社會發展的慣性仍然需要領導干部率先走出這一步——領導干部以身作則帶頭具備和運用法治思維，全社會成員積極響應具備和運用法治思維。

［1］柏拉圖.柏拉圖全集:第3卷［M］.王曉朝，譯.北京:人民出版社，2003:51.

［2］谷春德.西方法律思想史［M］.北京:中國人民大學出版社，2004:63.

［3］國務院新聞辦公室.中國的法治建設:白皮書［EB/OL］.［2010-03-21］.http://szkjx.zjnu.edu.cn/Article/;dxd/201003/55.html.

［4］毛澤東選集:第二卷［M］.北京:人民出版社，1991:526.

［5］鄭成良.司法推理與法官思維［M］.北京:法律出版社，2010:25.

［6］鄭成良.法治理念與法律思維［J］.吉林大學社會科學學報，2000(4):35.

［7］丁學良.核電站安全制度比技術重要［J］.南風窗，2011(8):16.

Having and Applying Legal Thinking—The Essential Elements of Legal Society

LUO Zhi-jian，WAN Gao-long
(Law Department，Party School of Jiangxi Provincial Committee of CPC，Nanchang 330003，China)

Implementing the basic strategy of governing country with law and building a country and society ruled by law is a systematic project，which depends on the joint efforts of the whole society，while the situation of legal thinking that the society has and applies is a key link，and it is the objective requirement of implementing the basic strategy of governing the country with law.That all members of the society make their efforts and create a good external environment is the essential element to possess and use legal thinking.

legal thinking;society governed by law;having;using

D920.0

A

1009-3907(2013)01-0092-05

2012-05-02

羅志堅(1965-)，男，江西吉安人，教授，主要從事法理學、刑法學研究;萬高隆(1968-)，男，江西東鄉人，教授，主要從事法理學、行政法學研究。

責任編輯:

沈宏梅