淺評我國非法證據排除規則之演進

楊 恪

（西北政法大學 刑事法學院，陜西 西安710063；中國政法大學 刑事司法學院，北京 102249）

責任編輯 葉利榮 E－mail：yelirong＠126.com

非法證據排除規則是在刑事訴訟活動中用以保障人權、遏制非法取證行為的重要準則，已被不少國家在刑事司法中予以確立，甚至一些國際刑事司法準則也規定了非法證據排除。①1914年，美國首先確立了非法證據排除規則。近一個世紀以來，英國、法國、澳大利亞、日本等國都相繼在立法中吸收了這一規則?！豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》以及《禁止酷刑及其他殘忍、不人道或有損尊嚴的待遇和處罰公約》（以下簡稱《禁止酷刑公約》）這些國際準則中也規定了非法證據排除的內容。我國法典明文規定禁止非法取證行為，但由于缺乏具體的操作程序，而使這一法律規定流于形式。鑒于此，為進一步在刑事訴訟活動中尊重和保障人權，遏制非法取證行為，防止冤假錯案的產生，②冤假錯案產生的原因是多方面的，但通過刑訊逼供得到虛假供述并以此為基礎認定案件，是導致冤假錯案產生的重要原因。2010年5月，我國最高人民檢察院、最高人民法院、公安部、司法部、國家安全部聯合頒布了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《排除非法證據規定》），初步確立了我國非法證據排除規則。2012年3月14日，第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱新《刑事訴訟法》）中也規定了非法證據排除規則。

一、非法證據排除規則在新《刑事訴訟法》中的進步

（一）非法證據排除規則相關的理論及配套措施之進步

明確規定不強迫自證其罪原則。新《刑事訴訟法》第50條規定：“不得強迫任何人證實自己有罪”，首次將不強迫自證其罪原則明確規定在我國刑事訴訟法中。“不強迫自證其罪”與沉默權、任意自白規則有著密切的聯系，其主要目的在于防止非法取證，也為非法證據排除規則的確立與實施提供理論基礎。［1］這一理念在我國刑事訴訟法修改前未得到明確規定。與之相反，原《刑事訴訟法》第93條還要求犯罪嫌疑人應“如實回答”偵查人員的提問，這無疑是與不強迫自證其罪原則的基本要求相違背的。因此，此次刑事訴訟法再修改對這種現狀進行了改進，將不強迫自證其罪原則明確規定在新刑事訴訟法中，從而保證口供的自愿性，保護犯罪嫌疑人、被告人在提供口供時不遭受“強迫”行為，并為非法證據排除提供了法理依據。

完善律師辯護制度。辯護制度在非法證據排除程序中十分重要。具體而言，一方面，由于非法證據排除往往涉及取證手段合法性的舉證、質證等專業的法律知識，更需要由專業法律工作人員來為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助；另一方面，辯護律師對刑事訴訟活動的積極參與也能對偵查機關的偵查訊問活動予以監督，從而減少非法取證行為的產生。因此，完善律師辯護制度有助于遏制非法取證行為，并能對非法證據排除規則的順利實施發揮積極作用。新刑事訴訟法中對于我國刑事辯護制度的修改力度很大，與非法證據排除規則密切相關的內容，主要包括以下幾個方面：第一，新《刑事訴訟法》第33條肯定了辯護律師在偵查階段的法律地位，為律師參與訴訟打下了基礎；第二，從辯護的種類來看，由于非法證據排除隸屬于程序性辯護的范圍，新《刑事訴訟法》第35條將辯護人的責任修改為“維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益”，使得“程序辯護的要求被明顯突出，從而形成了實體辯護與程序辯護并重的辯護格局”［2］；第三，對刑事辯護中突出的“會見難”、“閱卷難”、“調查取證難”等問題做了不同程度的修改與完善，為辯護律師充分參與訴訟創造了條件。

確立訊問時同步錄音錄像制度。與傳統的訊問筆錄相比，同步錄音錄像制度具有更直觀、更具體的優點，更方便訴訟參與者了解訊問的全過程，是證明非法取證行為存在與否的重要方式之一。同步錄音錄像制度最早見于《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規定（試行）》等法規當中，經過實踐檢驗，其對于證明訊問過程合法性的重要作用已得到理論界與實務界的認可。《排除非法證據規定》中規定了公訴人應當提供“原始的訊問過程錄音錄像”等證據。新《刑事訴訟法》第121條也規定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑或者死刑的案件或者其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應當全程進行，保持完整性?！敝链耍掏戒浺翡浵裰贫鹊姆尚Я姆ㄒ幧仙交痉?，進一步肯定了其重要價值，也保障該制度作為非法證據排除證明方式在訴訟活動中得以繼續推廣。

（二）非法證據排除規則本身之進步

非法實物證據排除規則表述更明確?！杜懦欠ㄗC據規定》第14條規定了非法實物證據排除的標準：“物證、書證的取得明顯違反法律規定，可能影響公正審判的，應當予以補正或者做出合理解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據?！痹谛隆缎淌略V訟法》第54條中則表述為：“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者做出合理解釋；不能補正或者做出合理解釋的，對該證據應當予以排除?！毙滦淌略V訟法中的表述更為清楚、明確。首先，新刑事訴訟法考慮到實物證據本身的真實性不易受取證方法影響的特點，明確指出需要排除的是“不符合法定程序”的實物證據；其次，《排除非法證據規定》中將排除的條件限定為“可能影響公正審判的”，側重于對案件實體公正的要求。而新刑事訴訟法中“嚴重影響司法公正”的表述則強調了排除實物證據時程序公正的重要性，應做到實體公正與程序公正并重。

強調人民檢察院所具有的雙重職能。在非法證據排除程序中，我國檢察機關兼具非法證據排除權以及非法取證行為監督權雙重職能?！杜懦欠ㄗC據規定》第3條規定：“人民檢察院在審查批準逮捕、審查起訴中，對于非法言詞證據應當依法予以排除，不能作為批準逮捕、提起公訴的根據，”賦予人民檢察院排除非法言詞證據的權利。由于我國不采取英美法系國家的陪審團審判模式，賦予檢察機關非法證據排除權，“可能真正做到將非法證據‘排除’在法庭審判之外，”［3］有助于消除非法證據對審判人員的影響。新《刑事訴訟法》第54條不僅肯定了檢察機關的非法證據排除權，還要求不得將非法證據作為起訴意見、起訴決定。第55條還規定：“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對于確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；構成犯罪的，依法追究刑事責任，”進一步強化了檢察院對于非法取證行為的法律監督職能，還規定了具體的處理方式，有利于檢察機關從多渠道了解非法取證行為的存在，方便其動態地監督偵查活動過程，也是對檢察人員以往僅通過在審查批捕、起訴過程中以靜態審查案卷材料方式來發現非法取證行為的有益補充。

完善偵查人員出庭作證制度?！杜懦欠ㄗC據規定》第7條首次在我國刑事訴訟活動中規定了偵查人員出庭作證制度。偵查人員出庭作證制度有利于法庭了解訊問過程，保證直接言詞原則的實現。但是，《排除非法證據規定》中對偵查人員出庭的順序設置了一種遞進關系，要求“公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證”，在通過上述方式“仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，提請法庭通知訊問人員出庭作證”，實質上為偵查人員出庭作證人為地設置了前置程序。在新刑事訴訟法中，啟動偵查人員出庭作證的主體更為多樣化。根據第57條規定，不僅人民檢察院可以提請人民法院通知相關人員出庭，人民法院本身也可以主動進行通知，偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。這一規定不僅取消了《排除非法證據規定》中的遞進關系限制，還賦予偵查人員主動要求出庭說明情況的權利，為非法證據排除程序中控辯雙方的直接對抗創造了條件，更有利于法官通過雙方質證了解取證行為的合法性。

二、我國非法證據排除規則存在之缺陷

我國現行刑事司法機制存在弊端，影響非法證據排除。其一，人民法院獨立審判原則不能保障，影響非法證據排除。在非法證據排除程序中，犯罪嫌疑人、被告人在庭審階段提請非法證據排除時，法官應不偏不倚地從中立者的角度出發聽取控辯雙方提供的證據，分析取證行為的合法性，對證據的證據能力獨立做出裁判。而從我國現行刑事訴訟活動來看，法院在案件審理的過程中往往受多方面因素的影響。從法院系統內部關系分析，合議庭對重大疑難案件的處理需要征求并聽取審判委員會的意見。從法院與外部其他機構之間的關系分析，法院在審理案件時也會受到政法委、人大以及地方政府意見的影響。在此司法環境下，案件的事實裁判尚受外界因素影響，程序性裁判的獨立性也值得商榷。其二，現行錯案責任追究制度妨礙法院排除非法證據。錯案責任追究制度是考察我國檢察機關、人民法院的司法工作人員工作業績的一種獎懲制度。根據錯案責任追究制度的要求，一旦檢察官、法官所辦理的案件被認定為錯案，將追究辦案人員的責任，可能因此而影響其業績考核、職稱評定，甚至受到行政紀律處分。如果需排除的非法證據對定罪量刑有著很強的證明力，一旦排除，有可能割裂案件的證據鏈條，從而最終影響對該案的定罪。根據我國現行錯案責任追究制度，勢必會追究偵查階段、審查起訴階段司法工作人員的責任。因此，在我國目前刑事司法活動中公檢法三機關配合大于制約的大環境下，也很難保證法院下決心適用非法證據排除規則。

非法證據對法官造成的“首因效應”難以避免?！杜懦欠ㄗC據規定》第4～5條規定，被告人在起訴書副本送達后直至法庭辯論結束前，都可以提起非法證據排除動議。根據程序優先原則，在公訴人宣讀起訴書后，法庭應先對非法證據展開法庭調查，確定其是否能夠作為定案的依據，隨后再對案件事實進行審理。新《刑事訴訟法》第182條規定：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人、辯護人和訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見?！毙滦淌略V訟法將非法證據排除問題提到庭審前，目的在于提高庭審效率，防止在庭審程序中審查非法證據排除程序時間過長，造成訴訟拖延。但是，從審查主體來看，無論是依《排除非法證據規定》，還是《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱《修正案（草案）》）之規定，非法證據排除程序的主持者與案件裁判者均為同一主體，從而導致裁判者在對案件事實進行裁判之前，實際上已經接觸到了非法證據，即使通過非法證據排除規則將該證據進行排除，也已對法官認定案件事實產生了影響。

對秘密偵查與技術偵查可能產生的非法取證行為沒有限定。新《刑事訴訟法》第148條、第151條針對“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，人民檢察院立案偵查的重大的貪污、賄賂犯罪案件，利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件”，以及其他隱蔽性較強的特殊犯罪，允許偵查機關實施技術偵查與秘密偵查，從立法上擴展了偵查手段，不僅將高新科技引入刑事偵查活動，以應對不斷出現的新型犯罪，也有利于偵查模式由口供中心主義向物證中心主義轉變。但是，在進行秘密偵查、技術偵查的過程中，特別是在進行秘密監聽、監視時，往往會與公民憲法權益產生沖突，因此，要注意適用的方式、范圍及權限等。美國非法證據排除規則的一個重要部分是對于違法通訊監察的證據排除。美國聯邦最高法院在1967年通過Katz v.U.S案，①389U.S 347，88S.Ct.507，19L.Ed.2d576（1967）。該案的基本案情是：被告人Katz在公共電話亭與他人通話，聯邦政府官員在未取得合法令狀的情況下，通過在公共電話亭外安裝的竊聽器獲取通話內容，隨后該證據被檢方使用，被告也據此被下級法院判決有罪。對此，被告表示不服，并以該錄音違反聯邦《憲法第四修正案》規定為由，向聯邦最高法院提起上訴。最終，聯邦最高法院以七比一的壓倒性多數意見采納了被告的違憲主張，并指出《憲法第四修正案》所保護的客體乃是“人”，而不是“地方”，其旨在保護人民對某特定場所的合理正當的隱私權期待，至于該場所究竟是住宅、辦公室，還是公用電話亭，則在所不論。確立了對于電話監聽，被告人享有“合理的隱私權期待”原則，并通過1968年頒布的《通訊監察法》規定了犯罪監聽的具體程序。監視、監聽作為技術偵查的手段之一，在我國同樣可能產生非法取證的問題。但新刑事訴訟法對于技術偵查、秘密偵查的規定較為簡單，缺乏對此類行為合法性的判斷標準，何種情況下屬于非法取證，難以界定，也沒有規定對非法取證的證據應如何處理。

現有證明方法有效性不足。目前，在非法證據排除程序中，根據《排除非法證據規定》以及新刑事訴訟法的相關規定，控訴方證明取證行為合法的方式主要有：提供訊問過程同步錄音錄像、偵查人員出庭作證、提供說明材料等。除此之外，在司法實踐中，還有地方公訴機關通過提供看守所身體檢查報告來起到證明作用。從實施效果來看，上述證明手段在實踐環節或多或少都會遇到一些困難。以提供訊問過程同步錄音錄像為例，實踐中有訊問人員對犯罪嫌疑人先使用非法手段取證，待其“審熟”后，再錄制合法的訊問過程錄音錄像；或者是訊問人員在刑訊犯罪嫌疑人時不錄，待刑訊完成后再行錄制等。偵查人員出庭作證制度一般也難以在證明過程中發揮積極作用，因為偵查人員出庭時出于自我保護的本能，一般都不會主動承認其非法取證行為，一旦承認，就意味著要承擔相應的行政違紀處分，甚至可能被追究刑事責任。

缺乏具體的救濟程序?！盁o救濟則無權利”，要保證非法證據排除程序中犯罪嫌疑人、被告人的權利得以充分實現，也應賦予其救濟權。目前，非法證據排除規則的救濟程序僅規定于《排除非法證據規定》第12條：“對于被告人及其辯護人提出的被告人審判前供述是非法取得的意見，第一審人民法院沒有審查，并以被告人審判前供述作為定案根據的，第二審人民法院應當對被告人審判前供述取得的合法性進行審查?！毙滦淌略V訟法中尚沒有涉及到非法證據排除的救濟程序。救濟程序應是非法證據排除規則的重要組成部分，因此有必要在刑事訴訟法這一基本法中予以規定。而《排除非法證據規定》對救濟程序的規定過于簡單，難以應對實踐中可能出現的各種情況。如控辯雙方對于非法證據排除的裁決不服，是否有權上訴；控辯雙方何時可以就此裁決提起上訴；控辯雙方是單獨提起，還是與二審上訴同時提起等，這些問題都沒有得到解決。

三、完善我國非法證據排除規則之建議

取消限期破案制度。我國偵查人員在偵查一些有較大社會影響的重大刑事案件時，往往需要面對來自黨政部門和上級機關限期破案的壓力。對于偵查人員而言，限期破案的壓力要大于排除證據的威脅，因為后者的存在具有或然性，并且只能發生在隨后的訴訟環節；而前者的存在則是必然的，而且與偵查人員的工作業績考核等切身利益息息相關，兩相比較，顯然滿足前者的需要更為迫切。因此，筆者認為，應取消刑事活動中的限期破案制度，避免偵查人員迫于壓力為破獲案件而采取非法手段收集證據。

發布指導性案例。在非法證據排除規則實施過程中，還存在一些難以以立法形式詳細規定的問題。例如，對于“非法取證”的概念和范圍的界定還不夠明晰。在《排除非法證據規定》和《修正案（草案）》中都規定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除?！蹦壳?，在司法活動中，對于欺騙、引誘、變相刑訊以及精神折磨等行為，是否包括在“等”字的范圍內，還存在爭議。而且，隨著科學技術的進一步發展，在刑事訴訟活動中還可能不斷涌現一些新的取證方法，這些新的取證方法在實施的過程中又會衍生出對“非法方法”新的解釋。而基于法的穩定性原則，在刑事訴訟法典中，顯然不可能窮盡司法實踐中出現的所有非法取證行為。除此之外，排除非法實物證據的判斷標準之一為“嚴重影響司法公正”。在何種情況下，司法工作人員所取得的非法實物證據屬于該條件范圍，也依賴于法官的自由裁量。筆者認為，要解決這些技術性、靈活性較強的問題，還需要持續推進實證研究，由最高人民法院廣泛收集非法證據排除案件，并發布指導性案例，將紙面上的法變為行動中的法，逐步規范非法證據排除案件的審理。

司法工作人員應履行對犯罪嫌疑人、被告人的告知義務。排除非法證據請求權是犯罪嫌疑人、被告人應享有的一項訴訟權利。但由于自身文化水平的限制，并不是所有的犯罪嫌疑人、被告人都知曉并了解排除非法證據請求權的含義。對此，司法機關有義務告知犯罪嫌疑人、被告人享有這一訴訟權利，并對該權利的具體內容進行釋明。對于告知的具體時間，筆者認為可以在對現行法律法規進行分析的基礎上予以確定。新《刑事訴訟法》第55 條規定：“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實……”可見，在偵查階段，犯罪嫌疑人就擁有提請排除非法證據的權利。因此，在對犯罪嫌疑人進行訊問前，偵查人員應告知犯罪嫌疑人享有非法證據排除請求權。新《刑事訴訟法》第182條規定，在人民法院決定開庭審判后，在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人、辯護人和訴訟代理人，就非法證據排除問題聽取意見。為保證辯方排除非法證據請求權的行使，人民法院也應在向被告人送達起訴書副本時告知其享有排除非法證據的訴訟權利。

發揮檢察機關的監督作用。人民檢察院在偵查、起訴階段享有對于非法取證行為的法律監督權，同時也享有非法證據排除權。《排除非法證據規定》第4條將檢察機關依職權排除的時間規定為“審查批捕、審查起訴中”，但新《刑事訴訟法》第55條的規定使檢察機關能在偵查活動過程中對非法取證行為進行監督，經核實非法取證行為存在后，所獲得的證據是立即產生排除的效力，還是待審查批捕、起訴時再行排除，還需進一步探究。對于檢察機關的非法證據排除權，不少學者建議檢察機關應通過聽證的方式進行非法證據排除。［4］筆者對此表示贊同。非法證據的排除與犯罪嫌疑人、被告人的利益休戚相關，應該保證其享有在排除程序中的參與權，而檢察機關單獨依職權調查顯然無法保障被告人的這一權利。因此，筆者認為，經核實非法取證行為存在后，偵查機關還應將所獲取的證據在審查批捕、起訴時一并提交，以待通過聽證程序進行排除。在調查核實后，發現確實存在非法取證行為的案件，還應持續加強對該案的監督，避免非法取證行為再次發生。此外，如果在偵查階段出現非法取證行為，往往還會涉及到重復口供的問題。所謂重復口供，是刑訊逼供得到口供后，由偵查人員或檢察人員在不使用刑訊逼供的方式下再次訊問得到的口供。［5］由于犯罪嫌疑人已經在刑訊下做出供述，在后續訊問過程中可能會基于“破罐子破摔”的心理主動進行供述。對于這類口供，應從其供述內容來分析證據的證據能力，如果與第一次獲取的口供內容完全相同，也應予以排除；如部分相同、部分不同，則相同的部分也不能采用。之所以作此要求，是因為在檢察機關對非法取證行為進行處理后，如第二次口供與第一次完全相同，相當于肯定了非法取證而得到的口供，非法證據排除規則并未實際發生效用。但如果犯罪嫌疑人、被告人所作的第二次供述是經過深思熟慮的，并放棄了請求排除的權利，即使內容一致也可以采納。

完善非法證據排除規則救濟程序。由于《排除非法證據規定》中規定的救濟程序適用的情形過于單一，僅限于一種情形，即“對于被告人及其辯護人提出的被告人審判前供述是非法取得的意見，第一審人民法院沒有審查，并以被告人審判前供述作為定案根據的，第二審人民法院應當對被告人審判前供述取得的合法性進行審查?！币虼?，筆者認為，對于救濟程序還應繼續予以完善，以解決司法實踐中可能出現的各種問題。法官對于一些影響被告人定罪的重要證據做出裁決后，控辯雙方若存在較大分歧，可以賦予雙方提起中間上訴的權利。

［1］楊宇冠.《刑事訴訟法》修改凸顯人權保障——論不得強迫自證有罪和非法證據排除條款［J］.法學雜志，2012（5）.

［2］顧永忠.我國刑事辯護制度的重要發展、進步與實施——以新《刑事訴訟法》為背景的考察分析［J］.法學雜志，2012（6）.

［3］楊宇冠.非法證據排除規則及其在中國確立問題研究［J］.比較法研究，2010（3）.

［4］樊崇義.“兩個證據規定”理解與適用中的幾個問題［J］.證據科學，2010（18）.

［5］楊宇冠.非法證據排除規則研究［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2002.