論公民的代理行為及其法律適用——對(duì)新《民事訴訟法》第58條變化的分析

王吉宏

（大連廣播電視大學(xué)長(zhǎng)海分校 教務(wù)處，遼寧 長(zhǎng)海 116500）

自2013年1月1日起，新修訂的《民事訴訟法》開(kāi)始正式施行。新《民事訴訟法》第58條對(duì)于公民代理制度進(jìn)行了重大修改：“當(dāng)事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。下列人員可以被委托為訴訟代理人：（一）律師、基層法律服務(wù)工作者；（二）當(dāng)事人的近親屬或者工作人員；（三）當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民。”而舊《民事訴訟法》第58條則規(guī)定：“當(dāng)事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體或者所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人。”新《民事訴訟法》第58條對(duì)于公民代理進(jìn)行了范圍收縮，取消了“經(jīng)人民法院許可的其他公民”這一情形。

一、對(duì)新《民事訴訟法》第58條的解讀

對(duì)于新《民事訴訟法》第58條，根據(jù)其法條變化，我們可以做如下解讀：

其一，對(duì)于基層法律工作者的地位予以認(rèn)可，賦予其更多的權(quán)利，在職業(yè)性質(zhì)上視同與律師相近。這是由于，目前我國(guó)律師主要分布在城市，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)，從事律師職業(yè)的人很少，甚至沒(méi)有；而在縣城，律師和法律工作者都存在。經(jīng)過(guò)多年的發(fā)展，已經(jīng)有一批法律工作者，雖然由于各種原因沒(méi)有取得司法資格證，但是他們已經(jīng)從事了多年的法律訴訟工作，有較為豐富的司法工作經(jīng)驗(yàn)，在許多地方也形成了較為明確和公開(kāi)的調(diào)整規(guī)制程序，能夠進(jìn)行較為方便的管理。對(duì)于這樣的法律工作者，應(yīng)進(jìn)一步明確其訴訟代理資格，加強(qiáng)其法律地位，有效地促進(jìn)縣城鄉(xiāng)鎮(zhèn)的法治化進(jìn)程。

其二，何為當(dāng)事人的工作人員？這主要是針對(duì)原來(lái)的民事訴訟法中當(dāng)事人的范圍過(guò)窄，為“自然人”而進(jìn)行的修正。當(dāng)事人為法人或者其他組織時(shí)，代理當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的，即為當(dāng)事人的工作人員。這一修改說(shuō)明立法者對(duì)于當(dāng)事人主體的范圍進(jìn)行了明確擴(kuò)大，并且進(jìn)一步明確了法人或者其他組織在民事訴訟中的地位。這和近年來(lái)我國(guó)經(jīng)濟(jì)糾紛相關(guān)案件中法人或其他組織所扮演的角色日益凸顯有密切聯(lián)系。

其三，擴(kuò)大了社區(qū)推薦訴訟代理人的情形。這和中國(guó)共產(chǎn)黨“十八大”報(bào)告中提到的要在社會(huì)管理模式上進(jìn)行創(chuàng)新，注重發(fā)揮社區(qū)的基層組織功能是一致的。目前，作為公民重要組織之一的社區(qū)，受到了越來(lái)越多的重視。培育社會(huì)自治群體，提升社會(huì)自治管理能力，創(chuàng)造穩(wěn)定、和諧的社會(huì)氛圍，再加上老齡化社會(huì)進(jìn)行社區(qū)養(yǎng)老等一系列社會(huì)價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，都要依托于社區(qū)這一基本自治單位。在推薦訴訟代理人的社會(huì)組織里加入社區(qū)，體現(xiàn)了國(guó)家和立法者對(duì)于社區(qū)組織功能的重視以及期望。

其四，取消了“經(jīng)人民法院許可的其他公民”這一情形。這一變化實(shí)際上更多體現(xiàn)在法律形式上，通過(guò)在概括列舉中取消了兜底性條款的方式，對(duì)民事訴訟代理人的資格范圍予以縮小。原《民事訴訟法》第58條通過(guò)列入“經(jīng)人民法院許可的其他公民”這一情形，為普通公民成為民事訴訟代理人的合理性提供了立法上的支持；而新《民事訴訟法》通過(guò)取消這一條，體現(xiàn)了立法者加強(qiáng)民事訴訟代理人資格審查的立法意圖。

二、是否取消 “公民代理權(quán)”觀點(diǎn)分析

對(duì)于取消“經(jīng)人民法院許可的其他公民”的這一變化，社會(huì)輿論眾說(shuō)紛紜，詬病諸多。有人認(rèn)為，這堵塞了公民的代理之路［1］，造成了下列后果：律師減少了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手；法律工作者的地位提高了，與律師并列，其代理民事訴訟名正言順；堵塞了公民中法律業(yè)務(wù)能力較強(qiáng)的人的訴訟途徑，導(dǎo)致訴訟費(fèi)用提高，公民無(wú)法通過(guò)尋找免費(fèi)代理人、義務(wù)代理人的方式來(lái)節(jié)約成本。新《民事訴訟法》在打擊“黑律師”的同時(shí)，也堵死了公益性訴訟的途徑。還有人認(rèn)為，該規(guī)定與《民法通則》第63條“公民、法人可以通過(guò)代理人實(shí)施民事法律行為”的規(guī)定之間產(chǎn)生了沖突，［2］剝奪了普通公民的民事訴訟代理權(quán)，導(dǎo)致民事訴訟門檻提高，加重了普通人打民事官司的負(fù)擔(dān)。而實(shí)際中可能會(huì)出現(xiàn)如下情況：第一，單位、社區(qū)和社會(huì)團(tuán)體怕惹上麻煩，或者礙于他人情面，不給予推薦；第二，在異地打工、求學(xué)的人進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)更為不便。由于在異地打工、求學(xué)之人往往并非生活在“熟人社會(huì)”里，在當(dāng)?shù)匦枰M(jìn)行民事訴訟時(shí)，其近親屬趕來(lái)往往不便，而由于和當(dāng)?shù)氐纳鐓^(qū)、社會(huì)組織不熟，在單位中也是底層員工或尚未工作，所以上述組織往往拒絕為其進(jìn)行推薦。因此，該類人只能尋求律師或者法律工作者的幫助，從而要付出高額的訴訟費(fèi)用。

當(dāng)然，也有人認(rèn)為，該規(guī)定并沒(méi)有取消其他公民的民事訴訟代理權(quán)。［3］該條列舉內(nèi)容只是強(qiáng)調(diào)了可以委托的人員類型，但并不能就此推導(dǎo)出列舉范圍以外的其他人員就不可以被委托，也就因此不能推導(dǎo)出其他公民的民事訴訟代理權(quán)被剝奪，而只能推導(dǎo)出立法者更為側(cè)重突出其所提倡的具有代理人資格的類型。

三、對(duì)新《民事訴訟法》第58條的意圖分析

筆者認(rèn)為，對(duì)于該條的意圖，要通過(guò)新舊條款的對(duì)比，結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況進(jìn)行分析。法律訴訟是一項(xiàng)專業(yè)化程度較高的活動(dòng)，由于我國(guó)法治化的發(fā)展，專業(yè)化程度會(huì)進(jìn)一步提升。律師行業(yè)并非是一個(gè)暴利行業(yè)，律師對(duì)于普通訴訟案件的收費(fèi)，相對(duì)于其勞動(dòng)付出而言，大致是可靠的。由于律師行業(yè)中從業(yè)者越來(lái)越多，律師之間的競(jìng)爭(zhēng)也較為激烈。此外，法律工作者也具備在訴訟代理中與律師競(jìng)爭(zhēng)的資格。因此，對(duì)于代理人資格，有進(jìn)行明確化、規(guī)范化的需要，而在此基礎(chǔ)上，對(duì)于民事訴訟代理人的范圍進(jìn)行收縮，這一點(diǎn)意圖應(yīng)當(dāng)是毋庸置疑的。但是，新《民事訴訟法》用的是一種比較溫和的方式，它并沒(méi)有通過(guò)禁止的立法用語(yǔ)，而是運(yùn)用了一種叫做“法不提倡則不允許”的手法，通過(guò)在列舉中取消涵括性條款的方式，來(lái)消極禁止其他公民參與民事訴訟活動(dòng)。缺乏法律職業(yè)經(jīng)驗(yàn)和資格的人，在代理過(guò)程中，容易出現(xiàn)各類代理問(wèn)題，民事活動(dòng)是一項(xiàng)結(jié)果不可逆轉(zhuǎn)的專業(yè)性活動(dòng)，一旦訴訟過(guò)程中由于代理人自身出現(xiàn)問(wèn)題，該訴訟活動(dòng)的結(jié)果無(wú)法逆轉(zhuǎn)，所造成的損失只能通過(guò)起訴代理人來(lái)獲得賠償。然而，我國(guó)目前對(duì)于民事訴訟代理活動(dòng)方面的賠償并沒(méi)有法條明確規(guī)定。此外，如果訴訟活動(dòng)的過(guò)程較為簡(jiǎn)單，當(dāng)事人本身也無(wú)須付出過(guò)多的專業(yè)性勞動(dòng)，也完全沒(méi)有請(qǐng)別人代理的必要。

對(duì)于該條是否和《民法通則》相沖突，筆者以為，并未沖突。理由在于，《民法通則》進(jìn)行的是普遍性規(guī)定，是對(duì)于公民在民事領(lǐng)域代理權(quán)的規(guī)定，而公民在民事訴訟活動(dòng)中的代理權(quán)資格，和公民在民事領(lǐng)域的代理權(quán)資格，是特殊與一般的關(guān)系。在立法中，特殊法優(yōu)先于一般法適用，是一條普遍規(guī)則。因此，新《民事訴訟法》中對(duì)公民民事訴訟代理權(quán)的限制，并不影響《民法通則》賦予公民的代理權(quán)。這好比“買賣不破租賃”條款對(duì)于合同法中買賣雙方之間的條款規(guī)定的限制，并不影響買賣雙方在合同法中本身具有的權(quán)利。

對(duì)于公民代理資格的嚴(yán)格審查和進(jìn)一步規(guī)范，符合訴訟活動(dòng)專業(yè)化程度提高的需要。當(dāng)然，這一規(guī)定并非對(duì)于公民代理“一竿子打死”，在現(xiàn)實(shí)生活中，地方司法行政機(jī)關(guān)可以通過(guò)對(duì)本轄區(qū)內(nèi)以前長(zhǎng)期從事公民代理的人員進(jìn)行登記，對(duì)他們的代理情況進(jìn)行摸查，通過(guò)一種規(guī)范機(jī)制將他們吸收進(jìn)法律服務(wù)工作者的隊(duì)伍，并通過(guò)一定的培訓(xùn)，幫助他們提升業(yè)務(wù)水平，或者通過(guò)提供司法考試培訓(xùn)，讓他們成為有執(zhí)業(yè)資格的律師，從而更好地為當(dāng)?shù)赜行枨笳叻?wù)。這既是對(duì)于職業(yè)代理人的一種積極引導(dǎo)，又能解決基層法律工作者不足的問(wèn)題。當(dāng)然，對(duì)于新《民事訴訟法》的諸多詬病，也顯示了社會(huì)公眾對(duì)于民事訴訟代理活動(dòng)專業(yè)化加強(qiáng)后導(dǎo)致實(shí)質(zhì)不公平，將底層民眾排除出訴訟活動(dòng)的擔(dān)心。對(duì)此，我國(guó)要進(jìn)一步擴(kuò)大法律援助的范圍，擴(kuò)大申請(qǐng)法律援助的資格主體范圍，將很多經(jīng)濟(jì)條件較差，但尚達(dá)不到困難標(biāo)準(zhǔn)的當(dāng)事人也納入援助范圍。總之，新《民事訴訟法》第58條的規(guī)定，有利有弊，但我們應(yīng)當(dāng)盡量在理解立法意圖的基礎(chǔ)上，消除不利影響，在實(shí)踐中更好地適用新《民事訴訟法》第58條，為民事訴訟活動(dòng)的健康運(yùn)作共同添火加薪。

［1］甄鵬．新《民事訴訟法》堵塞了公民代理之路［EB／OL］．http：／／www．chinalawinfo．com，2013－01－28．

［2］杜亞民．新《民事訴訟法》關(guān)于公民代理的立法缺憾［EB／OL］．http：／／www．chinacourt．org／index．shtml，2013－01－21．

［3］丁永清．對(duì)《民事訴訟法》2012版修正案的初步解讀［EB／OL］．http：／／blog．sina．com．cn／s／blog＿98b3351a0101ctut．html，2012－11－20．