名人代言虛假廣告法律責(zé)任探析——以《食品安全法》第55條為視角

張玉琪

民以食為天，食以安為先。食品安全關(guān)系著每個公民的生命和健康。2007年以來，“蘇丹紅”辣醬，“三聚氰胺”毒奶粉，“瘦肉精”豬肉等一系列食品安全事故頻發(fā)，引起民眾對食品安全問題的關(guān)注。2009年2月28日審議通過的《食品安全法》將民眾關(guān)心的食品安全問題一一納入。特別是《食品安全法》第55條首次規(guī)定個人代言虛假廣告的法律責(zé)任，彌補(bǔ)了個人代言虛假廣告的立法缺失，在社會上引起較大的關(guān)注和討論。本文從《食品安全法》第55條規(guī)定入手，分析名人代言虛假廣告的法律責(zé)任問題。

一、名人代言虛假廣告承擔(dān)法律責(zé)任的理由

隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，市場競爭也愈發(fā)激烈。為了開拓市場吸引消費(fèi)者，越來越多的食品生產(chǎn)經(jīng)營者選擇邀請一些在社會上具有一定知名度和影響力的娛樂明星、專家等名人在廣告中向消費(fèi)者推薦其產(chǎn)品。這些名人就是代言人，他們在廣告中向消費(fèi)者推薦食品的行為就是代言行為。但是名人代言虛假廣告的事件層出不窮，2008年鄧婕代言的三鹿奶粉被曝含有“三聚氰胺”；2009年侯耀華被曝光代言10則虛假廣告。在《食品安全法》頒布之前，我國法律并未規(guī)定名人虛假代言的法律責(zé)任，《刑法》中的“虛假廣告罪”犯罪主體只包括廣告主，廣告經(jīng)營者，廣告發(fā)布者，而《廣告法》中承擔(dān)虛假廣告責(zé)任的主體也未包括代言人。

《食品安全法》第55條規(guī)定名人代言虛假廣告承擔(dān)法律責(zé)任的依據(jù)有，第一，從權(quán)利義務(wù)對等原則分析：我國《民法通則》第九條規(guī)定：“公民依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。”在現(xiàn)實(shí)生活中，名人利用自己的知名度和聲譽(yù)，收取高額報酬代言產(chǎn)品，并且通過產(chǎn)品廣告的播出進(jìn)一步提高其曝光率和知名度；但一些名人卻利用消費(fèi)者的信任，在虛假廣告中向消費(fèi)者傳遞虛假廣告信息，使消費(fèi)者合法權(quán)益受到損害。名人在享有獲得高額報酬和曝光率的同時，卻不負(fù)責(zé)任地在虛假廣告中傳遞虛假信息，這是對權(quán)利義務(wù)對等原則的肆意踐踏。名人在代言的同時，應(yīng)盡到注意義務(wù)，避免虛假廣告代言。第二，從侵權(quán)理論分析：如果產(chǎn)品的質(zhì)量使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害，可以根據(jù)共同侵權(quán)理論追究名人的連帶責(zé)任，食品生產(chǎn)經(jīng)營者生產(chǎn)產(chǎn)品，消費(fèi)者并不一定購買，名人的代言行為提高了消費(fèi)者購買產(chǎn)品的意愿。《侵權(quán)責(zé)任法》第八條規(guī)定：“兩人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。”第三，保護(hù)作為弱勢群體的消費(fèi)者的信賴?yán)妗Ｓ捎诮?jīng)濟(jì)實(shí)力和信息不對稱等因素，消費(fèi)者往往處于弱勢地位。面對無處不在的產(chǎn)品廣告宣傳，消費(fèi)者往往會把對名人的喜愛轉(zhuǎn)移到對其代言產(chǎn)品的喜愛而購買產(chǎn)品，這種對名人的信賴往往是消費(fèi)者選擇產(chǎn)品時的一種普遍心理。如果代言人利用民眾對其的信任，進(jìn)行虛假宣傳，造成消費(fèi)者合法利益受損，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。保護(hù)作為弱勢群體的消費(fèi)者的利益體現(xiàn)了社會的進(jìn)步，也是法治社會的永恒追求。

二、名人代言虛假廣告承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則

對于名人虛假代言責(zé)任的歸責(zé)原則，筆者認(rèn)為：名人代言虛假廣告承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則采用過錯推定責(zé)任原則較為適宜。

（一）采用無過錯責(zé)任原則不符合法律的公平正義

無過錯責(zé)任原則，即不考慮名人的主觀過錯，只要認(rèn)定名人代言的廣告是虛假的，并且其代言產(chǎn)品使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害，名人就應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》中采取無過錯責(zé)任原則的有，生產(chǎn)者的產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任，環(huán)境污染責(zé)任，高度危險責(zé)任和飼養(yǎng)動物損害責(zé)任。由此看出，承擔(dān)無過錯責(zé)任原則的侵權(quán)行為主要是高度危險行為，名人虛假代言行為雖然存在一定危險，但這種危險并不是高度危險。要讓名人承擔(dān)無過錯責(zé)任則顯失公平，會造成名人不敢輕易代言食品，最終將不利于食品行業(yè)的發(fā)展。

（二）對于過錯責(zé)任原則，法律要求“誰主張，誰舉證”

消費(fèi)者追究名人的侵權(quán)責(zé)任，不僅需要對侵害事實(shí)，因果關(guān)系進(jìn)行舉證，還需要對名人的主觀過錯舉證。在訴訟中，消費(fèi)者常常對名人的主觀過錯舉證不能，名人會因此而免責(zé)，這對消費(fèi)者是不公平的。采取過錯責(zé)任原則將增大消費(fèi)者維權(quán)的難度，不利于消費(fèi)者維權(quán)。

（三）過錯推定責(zé)任原則是以存在過錯為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)，它是過錯責(zé)任的一種特殊形式

在訴訟中，對于過錯推定原則的認(rèn)定采取舉證責(zé)任倒置，即代言人對自己的代言行為無過錯進(jìn)行舉證，這樣減輕了消費(fèi)者的舉證責(zé)任，更有利于保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，同時也顯示了法律的公平正義。

三、名人代言虛假廣告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件

名人虛假代言承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件：名人在虛假廣告中推薦產(chǎn)品；消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害；因果關(guān)系；名人代言虛假廣告須有過錯。

（一）個人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦虛假產(chǎn)品

《食品安全法》第55條規(guī)定并不表示消費(fèi)者因產(chǎn)品質(zhì)量人身和財產(chǎn)受到損害，該產(chǎn)品的代言人就要承擔(dān)法律責(zé)任。名人承擔(dān)虛假廣告侵權(quán)責(zé)任的前提是名人代言的廣告必須是虛假的。虛假廣告應(yīng)從以下兩個方面認(rèn)定：一是內(nèi)容虛假不實(shí)的廣告，即廣告中宣傳的產(chǎn)品質(zhì)量，功能等方面不符合國家標(biāo)準(zhǔn)，或產(chǎn)品的注冊商標(biāo)，獲獎情況等造假。二是廣告本身引人誤解，片面的夸大產(chǎn)品的優(yōu)點(diǎn)，使消費(fèi)者陷入錯誤的認(rèn)識。結(jié)合《食品安全法》第55條“使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害”的規(guī)定，所謂的虛假廣告，必須是宣傳的產(chǎn)品虛假，并且該產(chǎn)品的虛假和缺陷足以使消費(fèi)者在使用產(chǎn)品后合法權(quán)益受到損害。名人在虛假廣告中向民眾推薦產(chǎn)品，使民眾的合法權(quán)益受損，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[1]

（二）消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害

名人在虛假廣告中宣傳的缺陷產(chǎn)品，造成消費(fèi)者人身財產(chǎn)的受損，消費(fèi)者可以要求名人賠償其損失。《食品安全法》第55條僅規(guī)定“使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害”，但未對“消費(fèi)者的合法權(quán)益”進(jìn)行具體規(guī)定。產(chǎn)品代言承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)該是產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任，在產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任中，消費(fèi)者損害是指消費(fèi)者使用缺陷產(chǎn)品所導(dǎo)致的死亡，人身傷害，財產(chǎn)損失以及其他重大的損失。[2]筆者認(rèn)為，《食品安全法》第55條消費(fèi)者使用代言人代言的缺陷產(chǎn)品的損害應(yīng)該包括人身損害和財產(chǎn)損害。對消費(fèi)者的損害，賠償范圍等方面的界定，應(yīng)結(jié)合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》等相關(guān)法律。

（三）因果關(guān)系

名人的代言行為應(yīng)當(dāng)與消費(fèi)者受到的損害之間存在因果關(guān)系。在《侵權(quán)責(zé)任法》中，因果關(guān)系應(yīng)該是各種現(xiàn)象之間引起和被引起的關(guān)系。[3]

代言行為附屬于生產(chǎn)經(jīng)營者生產(chǎn)產(chǎn)品的行為，代言行為并不是單獨(dú)存在。生產(chǎn)經(jīng)營者生產(chǎn)銷售產(chǎn)品，消費(fèi)者不一定認(rèn)可和購買。面對電視和網(wǎng)絡(luò)中無處不在的產(chǎn)品廣告，消費(fèi)者往往會受到廣告的影響，名人具有較強(qiáng)的號召力，民眾樂意信賴名人，并將此信賴轉(zhuǎn)化為對其代言的產(chǎn)品的信賴。名人的代言行為在很大程度上增強(qiáng)了消費(fèi)者購買產(chǎn)品的意愿，其行為顯著提高了消費(fèi)者損害發(fā)生的客觀可能性。產(chǎn)品代言侵權(quán)責(zé)任的因果關(guān)系包括兩層：一是生產(chǎn)者生產(chǎn)缺陷產(chǎn)品的行為與消費(fèi)者合法權(quán)益受到損害之間的因果關(guān)系；二是名人在虛假廣告中向消費(fèi)者推薦產(chǎn)品的行為與消費(fèi)者合法權(quán)益受到損害之間的因果關(guān)系。筆者認(rèn)為，名人虛假代言的行為足以引起消費(fèi)者的損害，即具有因果關(guān)系。

（四）名人代言虛假廣告須有過錯

在名人代言虛假廣告責(zé)任中，過錯包括故意和過失。故意表現(xiàn)為名人明知代言的產(chǎn)品具有缺陷，依然進(jìn)行代言，希望或者放任損害結(jié)果的發(fā)生。過失則表現(xiàn)為名人應(yīng)知而未知其代言的產(chǎn)品具有缺陷，基于疏忽或者懈怠而代言。對于名人虛假代言行為，無論是故意還是過失，都符合過錯推定責(zé)任原則的要求。

四、名人與生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任的原因

連帶責(zé)任是一種嚴(yán)厲的責(zé)任，意味著當(dāng)消費(fèi)者購買使用缺陷的產(chǎn)品合法權(quán)益受到損害后，可以要求名人承擔(dān)部分或全部責(zé)任，也可以要求名人和生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)共同侵權(quán)的責(zé)任，這表示名人可能承擔(dān)缺陷產(chǎn)品給消費(fèi)者帶來的全部損失。筆者認(rèn)為名人與生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任原因如下。

（一）《食品安全法》第55條的連帶責(zé)任旨在遏制名人不負(fù)責(zé)的代言行為

鄧婕，郭德綱，侯耀華等名人都曾陷入虛假代言的風(fēng)波中，這些名人的虛假代言行為造成了部分消費(fèi)者人身和財產(chǎn)的損害。名人虛假代言承擔(dān)連帶責(zé)任旨在遏制名人不負(fù)責(zé)的代言行為，[4]在一定程度上給名人敲響警鐘，也能更大程度地改善我國名人代言的混亂局面。名人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到其代言行為會增加消費(fèi)者的購買意愿，因而名人在選擇代言產(chǎn)品時應(yīng)有謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，應(yīng)對其代言的產(chǎn)品進(jìn)行甄別，選擇質(zhì)優(yōu)產(chǎn)品代言，從而避免因代言虛假廣告給消費(fèi)者造成的損害。連帶責(zé)任也有利于消費(fèi)者進(jìn)行維權(quán)，消費(fèi)者合法權(quán)益受到損害，既可以要求生產(chǎn)經(jīng)營者和名人承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，也可以只要求名人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（二）從侵權(quán)理論上看，名人和生產(chǎn)經(jīng)營者構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任

共同侵權(quán)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任條件：第一，兩人或兩個以上的侵權(quán)行為人；第二，每一個侵權(quán)行為對損害事實(shí)的發(fā)生具有原因力；第三，各加害人的行為之間具有共同性或關(guān)聯(lián)性。理論學(xué)界對于共同性或關(guān)聯(lián)性是主觀關(guān)聯(lián)共同還是客觀關(guān)聯(lián)共同具有爭議。主觀關(guān)聯(lián)共同要求行為人之間存在共同故意。客觀關(guān)聯(lián)共同并不要求行為人主觀上的共同故意，只要兩個或兩個以上的行為人相互配合，共同致使損害發(fā)生即可。

首先，《食品安全法》第55條中，承擔(dān)連帶責(zé)任的主體包括生產(chǎn)經(jīng)營者和代言人，符合連帶責(zé)任的責(zé)任主體。其次，代言人的代言行為對于消費(fèi)者的損害發(fā)生具有原因力。名人的代言行為并不具有直接造成消費(fèi)者損害的可能性，但是代言行為增強(qiáng)產(chǎn)品的說服力，使消費(fèi)者相信名人的廣告宣傳，購買使用產(chǎn)品而使合法權(quán)益受到損害。代言行為是消費(fèi)者權(quán)益受到損害的助成原因，具有一定的原因力。最后，對于損害的發(fā)生，生產(chǎn)經(jīng)營者和代言人之間存在共同故意，則構(gòu)成主觀關(guān)聯(lián)共同；代言人對于損害的發(fā)生僅存在過失，則構(gòu)成客觀關(guān)聯(lián)共同。在現(xiàn)實(shí)生活中，名人和生產(chǎn)經(jīng)營者存在分工，即生產(chǎn)經(jīng)營者生產(chǎn)缺陷產(chǎn)品，或名人明知代言的產(chǎn)品具有缺陷而代言，希望或放任損害的發(fā)生，名人和生產(chǎn)經(jīng)營者主觀上存在共同故意，即構(gòu)成主觀關(guān)聯(lián)共同，成立共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任；或名人因疏忽和大意代言，對于損害的發(fā)生僅存在過失，名人和生產(chǎn)經(jīng)營者構(gòu)成客觀關(guān)聯(lián)共同，成立共同侵權(quán)，也應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

《食品安全法》第55條對名人虛假代言承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，具有積極意義。既彌補(bǔ)了我國對名人代言虛假廣告的立法不足，也順應(yīng)了民眾對解決有關(guān)食品安全問題的期待。此條規(guī)定對名人具有一定的警示作用，名人應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎地選擇代言的產(chǎn)品。我們相信，通過國家和執(zhí)法者的不懈努力，我們一定會擁有一個安全放心的食品市場。

[1]楊立新.論產(chǎn)品代言連帶責(zé)任及法律適用規(guī)則[J].政治與法律，2009,(10)

[2]張新寶.侵權(quán)責(zé)任法[M].中國人民大學(xué)出版社，2006:292

[3]金健.虛假廣告代言人責(zé)任芻議[J].山東省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2012,(01)

[4]黃芬.產(chǎn)品代言人的侵權(quán)責(zé)任探析[J].江西社會科學(xué),2010.3