從刑訴法羈押條款的修改分析檢察機關的職能變革

俞海波

(華東政法大學 研究生教育院，上海 200042)

一、羈押的內涵與羈押審查的理論基礎

之所以當代大多數國家(無論是英美法系還是大陸法系)的法律都把司法審查作為決定羈押是否采用和如何實施的一項基本原則，是因為作為法院做出生效判決之前最嚴厲、最有效的剝奪人身自由的強制措施，羈押涉及對公民憲法權利的限制。同時，各國也建立了完善的審查程序來實現保障刑事訴訟順利進行和保障人權的雙重目的。

(一)羈押的定義

從理論上看，一種觀點認為，在我國，羈押不是一種法定的強制措施，而是刑事拘留和逮捕的當然狀態和必然結果。“是指犯罪嫌疑人、被告人在法院做出生效判決之前被剝奪人身自由的狀態”［1］(P4)。另一種觀點認為，羈押應該符合域外大多數國家的定義，是強制措施的一種。其通常是指刑事訴訟中的專門機關對涉嫌犯罪者在法庭審判前予以關押的一種暫時剝奪其人身自由的強制措施，包括審前拘留、逮捕等［2］。筆者較為贊同前者觀點，即認為羈押則僅指刑事拘留和逮捕之后所帶來的當然狀態。而本文所討論的羈押也在該前提下展開。

(二)實施羈押所產生的影響——司法審查的必要性

一般認為，刑事訴訟活動中之所以規定了羈押的一系列措施，首先，為了保障刑事訴訟順利進行，司法機關通過對犯罪嫌疑人采取羈押的措施減少其脫逃的可能性。其次，羈押一旦使用，也就剝奪了被羈押人的人身自由，消除了犯罪嫌疑人繼續作案的可能性，從這個角度來說，羈押也具有預防犯罪的功能［3］(P195)。但是，在司法實踐當中，羈押的效用經常被擴張利用或者說偵查、公訴機關把羈押變相使用。比如，以羈押作為偵查手段，即無論是否有足夠證據或實施是否已調查清楚，都先行將嫌疑人羈押，然后再去調取證據;又或者以羈押作為提前應報的預支刑罰來安撫被害人一方及社會大眾;等等。故而筆者認為，對于是否采用羈押，其內在推動都是基于一種可能性的判斷，而非實然的判定。所以，要減少可能發生的羈押權力濫用，就必須恪守司法審查原則。

(三)羈押審查及其理論基礎

正如前文所述，為了防止追訴機關濫用羈押權力或者公權力過度擴張導致侵犯公民的基本權利，法律必須賦予被羈押人請求中立機關審查的權利。因此，盡管追訴機關出于保障刑事訴訟的順利進行的愿望，想要暫時剝奪公民的人身自由，也必須由相關的司法中立部門經過正當的程序審查后才可執行，這就形成了刑事訴訟中的司法審查制度。

而刑訴法最新規定的羈押必要性審查正是一種司法審查。其理論基礎在于對國家公權力的不信任，以及公權力對私權利之潛在威脅的擔心［4］(P72)。具體來說就是通過程序對國家權力的行使施加限制，實現保障公民權利不受國家權力擴張而導致侵害。因此，筆者認為，羈押審查是整個刑事羈押程序的核心環節。

二、《刑事訴訟法》第八十六條和九十三條的修改——促使羈押審查與檢察官職能的變革

在2012年出臺的刑事訴訟法修正案當中，關于羈押審查制度的修改條款主要見于第八十六條和第九十三條，筆者認為，這是我國刑事訴訟領域在羈押審查制度變革方面的質的飛躍，同時也促使檢察機關改變以往在審查批捕等羈押審查過程中的行政化思維，具有歷史性意義。

(一)新刑訴法出臺之前我國刑事訴訟活動中關于羈押審查的司法實踐

在本次刑訴修正案出臺之前，學界普遍認為，檢察機關對偵查程序中的逮捕措施進行審查(原法第六十六至六十八條)，就是司法審查制度［5］(P181)從過去司法實踐運行情況看，檢察機關的羈押審查效果不明顯。筆者認為，其原因在于審查起訴機關并不介入偵查過程，所謂“監督”更多地只能停留在行政層面，不具有司法屬性。并且，被決定羈押人即使被違規羈押，法律上并沒有賦予他們救濟的途徑，也就無從保證羈押審查的實際效果。

(二)第九十三條的修改——檢察機關羈押審查司法化的體現與職能轉變

2012年3月14日出臺的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》的第八十六條、第九十三條規定了對于批準逮捕和羈押必要性審查的條款。筆者認為，這兩條規定的增加，首先，明確了審查批捕訊問犯罪人的情形，在一定程度上減少了偵查機關權力過大導致羈押措施濫用的情況發生;其次，“詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師的意見;辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見”等規定，在一定程度上改變了過去羈押階段控訴方即國家公權力機關一方過于強勢的地位，保護了辯護一方的基本訴訟權益;再次，對于逮捕后必要性審查的加入，將過去純粹的行政批準行為融入了部分司法性審查的性質，有利于當事人合法權益的保護，強調了程序正義以及我國刑訴法保護人權的基本價值取向。

1.羈押措施一旦決定適用，就會限制被羈押人的人身自由等重大權利，故而是否適用這樣的措施以及如何實施，理應由司法機構通過裁判的方式來決定。刑訴法第八十六條和九十三條的寫入，正是強調了檢察機關作為司法機關對于公權力之限制，體現了司法權的精髓，把檢察機關作為司法機關的職能作用顯現出來。

2.刑事訴訟的基本結構就是控辯平等對抗、裁判者居中的三角結構。羈押審查程序作為具有司法屬性的訴訟活動，也應當呈現這樣的結構。盡管新刑訴法并未就具體的審查程序做出規定，但正是由于審查羈押的機關必須具有中立、超然性的地位，這也促使了我國的檢察機關在審查羈押的階段需要改變過去行政色彩較重的工作職能，更多地向司法機關模式轉變。同時，這樣的制度規定也為檢察機關在完善這項工作的具體措施制定上指明了方向。

3.與世界其他國家的羈押審查制度不同。檢察機關在我國作為法律監督機關，通過履行法律監督的職能決定羈押與否，更有利于發揮抑制權力的功能。當然，筆者認為，在前述已有逮捕批準的規定下，這里的羈押審查更應從介入階段、審查范圍、審查部門等多個方面落實。否則，在已經“同意批捕”的情況下，不能把審查效果寄希望于檢察機關能夠“搬起石頭砸自己的腳”。

三、從立法出發點來分析檢方作為羈押審查主體的原因

盡管我國《刑事訴訟法》對于審查羈押相關條款的修改具有歷史意義，但是，因為檢察機關承擔著控訴職能，現在又賦予其羈押審查的職責，實際上就是允許刑事訴訟爭議的一方對對方的權利進行裁決。這不僅與公訴方所承擔的訴訟職能矛盾，更使本就弱勢的被告一方的地位更加不利。但是，筆者認為，之所以在目前階段，我國《刑事訴訟法》沒有把批準逮捕以及相關的羈押審查的權力賦予更加中立性質的法院，而是將檢方作為羈押審查之主體，有著主客觀的一系列原因:

(一)實踐當中的客觀因素決定

受蘇聯刑事法律制度的影響，我國檢察機關從憲法上就被定性為“法律監督機關”，并賦予其偵查權、公訴權和批準逮捕的權力。同時，盡管我國憲法和法律沒有明確檢察機關是司法機關①同樣的，我國憲法和法律也沒有稱法院為司法機關，稱謂是審判機關。，但是長期以來，無論是國家的刑事政策還是社會大眾的內心意識，都是將法院、檢察院并稱為司法機關②例如，2006年5月《中共中央關于進一步加強人民法院、人民檢察院工作的決定》(中發［2006］11號)明確提出，“人民法院和人民檢察院是國家司法機關”。。筆者認為，既然被定位為司法機關，那么，檢察部門在法律授權的前提下行使某些程序并反映司法屬性也是有其淵源的。

1.從現有體制講，正如一些學者所認為的，我國檢察機關在長期的批捕實踐中已經積累了豐富的經驗，如果貿然將逮捕、審查等權力交由法院行使，不僅會加重審判部門的工作量，加大司法資源的投入，更可能會讓審判機關形成預先判斷從而影響公正判決。保留并完善這一權力，是一項“化虛為實”的工程，較之構筑法院司法控制體系這一“從無到有”的工程，更具可行性［6］(P75－76)。

2.正如前文所述，我國的檢察機關在承擔追訴職能的同時也是法律監督機關。在法律授權的前提下行使羈押審查程序并反映司法屬性正是其實現法律監督的重要內容。盡管在很多國家羈押程序的審查(包括批捕權)已普遍由檢察機關轉移至具有更獨立地位的法院(如德國、韓國)。但是，在我國目前似無必要，并且也不現實，畢竟檢察院的法律監督權已經實行較多年，如果將羈押審查的權力歸屬于法院，審查起訴機關對偵查機關的法律監督將猶如“鏡中花、水中月”，所謂的“監督”更會停留在形式大于實質的層面。

3.從訴訟角色和結構來分析，檢察機關并不是刑事訴訟的一方當事人，而是負有客觀義務的專門機關。筆者認為，盡管理性的訴訟結構應是“控辯平等裁判居中”的三角結構，但是這應是從程序權利的角度來說的，在職權主義模式下，檢察機關還有著保障刑事訴訟程序和當事人權利的客觀義務。在大陸法系，檢察官甚至被譽為“站著的法官”。這就決定了我國的檢察機關并不是簡單的一方訴訟當事人，更是一個具有自身義務和職能的專門機關。所以，檢察機關執行羈押審查權，在一定程度上也是強調檢察機關履行其固有職能的體現。

(二)提高訴訟效率，打擊和懲罰犯罪的價值追求

根據我國《刑事訴訟法》第二條的規定，為了維護國家的統治秩序和民主政治制度，國家不得不通過刑事訴訟來追究犯罪者的刑事責任，在此意義上，“懲罰犯罪”作為刑事訴訟的一個目的更加凸顯。而由檢察機關承擔羈押審查的職能，至少在當前階段，更能做到對偵查機關監督審查的同步性，也能最大限度地減少審判機關因為羈押審查而可能造成的司法資源和成本浪費，更能夠確保在不降低對懲罰犯罪的打擊力度的情況下，兼顧與人權保護的統一。

四、完善設想——檢察機關對于職能轉變之應對

根據上述討論，筆者認為，由檢察機關作為羈押司法審查的主體雖然由其客觀的原因所決定，但畢竟與司法審查中立原則以及其他國家的相關制度不符，故而我們需要檢察機關做出相應的職能變革來妥善應對，把羈押審查工作真正“化虛為實”，確保刑事訴訟“懲罰犯罪”和“保護人權”兩個目的的統一。

(一)改革工作理念

筆者認為，檢察機關要妥善地應對職能變革，首要的任務就是要從工作理念上加以轉變，在過去行政性色彩較濃的工作思維中融入以下理念:

1.司法性理念。正如上文所述，審查批準逮捕權的司法性質決定了審查批準逮捕程序的改革必須與之相契合。司法理應呈現等腰三角形的結構。而在羈押審查程序中，就是要求檢察機關設立專門的羈押審查部門作為第三方并反映司法機關屬性，與糾紛的雙方保持同等的距離，并采取直接、口頭的方式進行審查。

2.程序正義理念。程序正義是實現法治的必然要求，而注重程序公正也日益成為現代法治國家共同的價值取向。形成羈押審查制度的根本原因亦是程序正義要求的反映，所以在羈押審查工作中融入程序正義理念才能使自身工作符合該項制度設立的題中應有之義。筆者認為，檢察機關應從裁判的居中性、提供聽審的機會、直接審查等三個方面入手。

(二)在檢察院內部設立獨立機構

正如上文對于司法審查的性質所論述的，羈押審查程序應當體現訴訟的三方構造，即控辯雙方加上居中裁判的中立司法機構。控訴方是提請采取羈押措施的偵查機關，辯護方是被提請人及其辯護人，中立的裁判方則要求由處于中立地位的檢察機關的專門部門人員擔任。筆者認為，檢察機關作為審查主體應保持超然地位，因此，應該由檢察機關的專門部門擔任羈押審查的主體，而不能由與偵查、公訴有利害關系的檢察機關部門承擔。從實踐來看，為節約司法資源，筆者建議可以由檢察機關承擔法律監督的部門執行。

(三)完善救濟程序

筆者認為，《刑事訴訟法》雖然規定了羈押必要性審查制度，但是被審查人如何救濟自身權利，現行法律(包括司法解釋)仍沒有做出明確規定，這也為該制度的正確合法運行帶來了不穩定因素。具體來說，首先，表現為審前羈押救濟程序不具有可訴性。如果公安機關、檢察機關對自己的違法行為不予糾正或對犯罪嫌疑人或被告人的要求不予理睬，犯罪嫌疑人或被告人則無可奈何。其次，這種救濟程序的不明確也造成了控辯雙方權利的不平等。我國《刑事訴訟法》規定了公安機關不服檢察院不批準逮捕決定可以提請復議，但是并沒有規定犯罪嫌疑人、被告人如果不服決定可以采取的救濟措施，其更無權將羈押合法性問題提交上一級的部門審查。這種不對等的結構有違程序公正的基本理念，值得進一步完善。

［1］陳瑞華.未決羈押制度的實證研究［M］.北京:北京大學出版社，2004.

［2］龔德云.刑事拘留條件的質疑［J］.湖南警察學院學報，2000(6).

［3］孫長永.偵查程序與人權——比較法考察［M］.北京:中國方正出版社，2000.

［4］［英］塞西爾·特那.肯尼刑法原理［M］.北京:華夏出版社，1989.

［5］葉林華，周建中.檢察機關司法審查職能研究［J］.中國刑事法雜志，2009(1).

［6］龍宗智.相對合理主義［M］.北京:中國政法大學出版社，1994.