無效建設工程施工合同泛濫的成因及預防

賈顏如

（甘肅建筑職業技術學院，甘肅 蘭州 730050）

無效建設工程施工合同是指違反法律、法規的強制性規定，不發生法律效力的合同。無效合同自始不產生法律效力。目前，無效建設工程合同以各種不同的形式普遍存在著，可以說已到泛濫程度，這嚴重擾亂了我國的工程建設市場，也在工程建設領域孳生了大量腐敗現象，使國家投資非法或不正當地流入私人腰包。建設工程合同履行完畢之后被確定無效，不僅給合同雙方帶來經濟損失，也形成了眾多質量不合格的建筑工程，面對已然形成的危害后果，徒嘆奈何。因此，有必要分析無效建設工程施工合同造成的危害及泛濫的成因，探討預防措施。

一、無效建設工程施工合同泛濫的危害

根據我國《合同法》、《招標投標法》《建筑法》及2004年9月最高人民法院審判委員會通過的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關規定，無效的建設工程合同主要有以下四種類型：（1）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級與他人訂立的合同；（2）沒有資質的實際施工人以有資質的建筑施工企業名義與他人訂立的合同；（3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效而簽訂的建設工程施工合同；（4）違法分包或者非法轉包訂立的合同。大量無效建設工程施工合同訂立及履行，對建筑市場產生以下危害：

（一）擾亂建設工程承發包市場

依據我國《建筑法》第十二條、十三條的規定了建筑施工企業的雙重市場準入制度，即要從事建筑活動，首先要依據法律規定的條件注冊成立建筑施工企業，然后經相關建設行政主管部門審查取得相應資質證書，才能進入建筑市場，并在其資質證書許可的范圍內承攬工程。[2]依法注冊成立建筑施工企業才能進入建筑市場承攬工程項目，保證了建筑施工企業基本的技術裝備及施工技術。建筑施工企業要依法取得相應資質證書，并在其資質證書許可的范圍內承攬工程，使得各建筑施工企業在建筑市場有序地競爭。而大量實際施工人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級，或者以符合資質的建筑施工企業名義與他人訂立的無效合同，超越了我國法律規定的建筑施工企業的準入制度，使得一些個人或不具備相應資質的企業實際從事建筑工程施工，嚴重擾亂了我國的工程建設市場。

（二）孳生工程建設領域的腐敗現象

我國《招投標法》明確規定了強制招標的范圍及招標的程序，一方面使得在工程發包中引進公平競爭，使得建筑施工企業優勝略太，保證工程的質量，另一方面通過招標程序的設計，最大限度預防工程發包過程中的腐敗行為。在實踐中，大量存在著必須進行招標而未招標訂立的建設工程施工合同，或者跟無效中標人訂立的建設工程施工合同，這些無效合同的訂立及履行，違反了我國法律的禁止性規定，嚴重擾亂了我國的招投標市場。特別對于國家投資或者國有資金占控股地位的工程項目而言，這些無效合同的訂立及履行過程，常常伴隨著官商勾結，權錢交易，孳生了工程建設領域大量的腐敗現象。

（三）造成大量質量低劣的建筑工程

我國法律規定的建筑施工企業要依法取得相應資質證書，并在其資質證書許可的范圍內承攬工程，也是為了保障建筑工程質量。建設工程無效合同的泛濫，使得大量的無資質的或者資質不符合要求的建筑施工企業承攬工程，他們的技術裝備及施工技術顯然與所承攬的工程不相符合，最終導致了大量質量低劣的建筑產生。特別是總承包人為了獲取高額利潤，違法分包及非法轉包行為，更是導致建筑質量不合格的重大隱患。

二、無效建設工程施工合同泛濫的成因

（一）對建筑施工企業資質監管不到位

我國《建筑法》、《建筑工程質量管理條例》及2007年9月1日實施的《建筑業企業資質管理規定》對于無資質或者超越資質與他人簽訂合同、或者借用符合資質的企業的名義簽訂的合同，或者違法分包及非法轉包的簽訂合同主體的法律責任都進行了明確的規定。但在建筑市場上，一些個人或企業為了獲取暴利，以偽造印章、非法掛靠、租用其他企業的資質等欺騙的方式與他人訂立無效的施工合同。在合同履行過程中，承包人為了獲取更大的利益，違法分包、非法轉包。依據相關法律規定，縣級以上建設行政主管部門及其他有關部門應當對施工企業的這些違法行為進行監管，但在實踐中，一些建筑行政主管部門無視法律賦予他們的職責，玩忽職守或者監管不力，對這種違法現象睜一只眼、閉一只眼，或者干脆與承包人相互串通撈取好處，使得建設工程承包市場混亂，導致了建設工程施工無效合同的泛濫。

（二）對招投標活動監管不力

目前，《建筑法》所調整建筑活動，限于各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動，并不包括水利、交通等專業工程。在現行管理體制上，國務院建設行政主管部門對全國的建設工程實施統一監督管理；國務院鐵路、交通、水利等有關部門負責對全國的有關專業建設工程的監督管理。[1]可見，建設工程領域實際是一種多部門管理體制。在這種多部門管理體制下，使得工程項目的招投標活動缺少應有的監督。在實際招投標活動中，一些部門領導為了本部門或自己的利益，對應招標的項目采取各種手段規避招標，或者在招標過程中違反公開、公平、公正及誠實信用的原則，與投標人惡意串通，內定中標人。或者在一些國家項目招投標活動中，一些官員權力出租，官商勾結，存在嚴重的行賄、受賄行為。這些違法行為導致了通過招標投標訂立的無效建設工程施工合同的泛濫。

（三）缺乏對合同履行過程的監管

建設工程施工合同雙方應該本著誠實信用原則，全面、適當地實際履行合同，在履行合同的過程中，當事人一方不得擅自變更合同。監理單位對合同的履行負有監督、管理的義務，建設行政主管部門或者其他行政部門也要依職權對合同進行監管。但在實踐中，存在著承包人不按照建設工程施工合同的約定去履行自己的義務，而監理單位又不履行自己監督管理的義務，相關的建設行政主管部門也未盡到自己監管的責任，因此存在著承包人將工程肢解分包或者非法轉包，或者違法分包等混亂現象，導致了合同履行中違法分包及非法轉包合同的泛濫。

三、無效建設工程施工合同泛濫的預防措施

（一）加強對建筑施工企業的資質管理

縣級以上人民政府建設行政主管部門和其他有關部門應當依照有關法律、法規的規定，通過加強對建筑施工企業的常規檢查，督促已注冊的企業向有關資質主管部門申請，取得相應的資質證書，并在其資質證書許可的范圍內承接工程。同時，通過對企業資質的年檢制度，加強對建筑業企業資質的監督管理，對轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的建筑施工企業，或者超越本單位資質等級承攬工程的建筑施工企業，要依據《建筑法》的相關規定，加強對其的懲處。通過對建筑施工企業資質的監督管理，使得建筑施工企業在法律規定的范圍內承攬工程，預防和減少無效建設工程的簽訂。

（二）加強對建設工程招投標活動的監管

為了規范招投標市場，就必須加強對建設工程招投標活動的監管。具體措施是：設區的市級以上人民政府可以根據實際需要，建立統一規范的招標投標交易中心，使得工程招投標活動在一個統一監管、公開透明的場所進行。[3]招標投標交易中心不得與行政監督部門存在隸屬關系，不得以營利為目的。縣級以上建設行政主管部門對招投標交易場所進行統一的監管。對于法律規定必須進行招標的項目，必須要進入招標投標交易場所進行。同時，要盡快修改《建筑法》，將鐵路、交通、水利等專業項目納入《建筑法》的調整范疇，結束多頭管理的問題，使鐵路、交通、水利等專業項目也進入統一的招標投標交易中心，統一監管。減少招投標活動中的違法行為，預防無效建設工程施工合同的泛濫。

（三）加強對建筑施工合同履行的監管

加強對建筑施工合同履行的監督與管理，一方面使得不符合生效條件的建設工程施工合同在開始履行時就被發現，并通過人民法院或者仲裁機構宣布合同無效，減少各方面的損失。另一方面，也可及時預防總承包人的違法分包及非法轉包行為。加強對建設工程施工合同履行的監督與管理應從以下兩方面著手：

首先，相關建設行政主管部門要要采取有效措施，對建筑施工合同的履行進行監督管理，預防違法分包及非法轉包合同的泛濫。對一般工程項目的合同要進行審查并備案，且在工程的施工過程中要進行不定期的檢查，及時發現問題，及時糾正。對于國家投資或這國家占控股地位的工程項目，除了對合同的審查備案外，還要配專人蹲守工地，防止合同履行過程中違法分包及非法轉包行為。

其次，監理單位也要切實履行自己監督管理的義務，加強對施工合同的監督管理，發現總承包人有違法分包或者違法轉包等行為，要及時制止，必要時，還應當向相關建設行政主管部門反映情況，由建設行政主管部門制止其違法行為。

（四）加大對無效合同簽訂中違法者法律責任的追究

無效建設工程施工合同被確認無效后，過錯方除了依據相關法律規定要承擔締約過失責任，對損害賠償責任及折價補償，雙方都有過錯的，按責任大小分擔責任。除此之外，建設行政主管部門還要徹底追究違法者行政責任，這里所說的違法者不僅包括簽訂無效建設工程合同的雙方當事人，還包括在合同簽訂過程違反《建筑法》、《招標投標》等法律規定的其他主體，比如以出借或其它方式允許合同當事人使用其名義簽訂合同的建筑施工企業，在招標活動中與投標人串通的投標代理機構等。行政責任主要包括：責令改正、責令停業整頓、降低資質等級、吊銷資質證書、罰款及收繳違法所得等。同時，對于構成犯罪的，要及時地追究相關責任人的刑事責任。通過對違法者責任的追究，起到殺一儆百作用，預防無效建設工程施工合同的泛濫。

[1]王才亮，陳秋蘭.違法建筑處理實務[M].北京：法律出版社，2008.

[2]高正文.建設工程法規與合同管理[M].北京：機械工業出版社，2008.

[3]朱宏亮.建筑法規[M].武漢：武漢理工大學出版社，2012.