頂崗實習的法律風險及控制分析*

印 偉

(南京旅游職業學院，江蘇 南京 211100)

頂崗實習的法律風險及控制分析*

印 偉

(南京旅游職業學院，江蘇 南京 211100)

頂崗實習是高職院校學生完成學業的一項必要活動，但是頂崗實習學生在實習權益的實現上具有一定的法律風險，從而影響頂崗實習的質量。在法律機制上重視實習學生權利貧困的現狀并予以健全與完善，是保證頂崗實習質量的重要途徑，也是大力發展職業教育事業的根本保障。

頂崗實習;法律風險;控制

2009年2月20日，教育部在《關于加快高等職業教育改革、促進高等職業院校畢業生就業的通知》中指出:“高職院校要切實落實高職學生學習期間頂崗實習半年的要求，與合作企業一起加強針對崗位任職需要的技能培訓，大力提升畢業生的技能操作水平，提高就業能力?！庇纱丝梢?，頂崗實習是高職院校學生完成學業的一項必要活動，但是頂崗實習期間的學生處于學校和實習單位的雙重管理之下，法律關系多重交叉，容易產生法律風險，從而對頂崗實習的質量保證造成隱患。因此，法律層面的分析也是高職院校頂崗實習質量保證研究中不可或缺的一部分。

一、頂崗實習的法律風險

(一)學生實習協議的規范風險

在頂崗實習前，參與頂崗實習的學生要與學校和實習單位簽訂頂崗實習三方協議，并且在協議中明確學生、學校與實習單位之間的權利義務關系以及法律責任的歸屬。在簽訂頂崗實習合同時，規范風險一般表現在兩方面:一是三方協議學?；驅嵙晢挝坏娜蔽?，二是實習協議內容的瑕疵。

在頂崗實習三方協議中，學校或實習單位的缺位會使三方法律關系在頂崗實習前就處于模糊的狀態，對將來可能的法律糾紛造成法律責任難以歸責的風險。另一方面，實習學生應當參照《勞動法》、《勞動合同法》的相關規定，關注協議書中實習期限、實習地點、實習內容、實習住宿、實習就餐、實習休息、實習報酬、實習安全等必要條款，這些內容一旦出現瑕疵，實習學生必然會在訴訟中處于被動的地位，從而引發敗訴的風險。

(二)學生實習報酬的侵權風險

學生實習報酬屬于學生、學校和實習單位三方協議的必要條款，但是在協議履行時往往會出現無報酬或者低報酬的現象。學生在頂崗實習中為實習單位服務，提供了勞動，而這種勞動必然會產生勞動價值，所以在理論上學生應當享有勞動報酬權，但是實習單位往往將實習學生視為廉價的勞動力，回避學生在勞動過程中所創造的勞動價值，造成學生實習報酬被侵權的風險。

《職業教育法》第三十七條指出，“對上崗實習的，企業、事業組織應當給予適當的勞動報酬”。國務院在《關于大力發展職業教育的決定》中指出，“實習期間，企業要為頂崗實習的學生支付合理報酬”。因此，學生實習勞動的報酬權在法律上也得以確認，不過此處的“適當”與“合理”并無相關的立法與司法解釋，這也給學生的實習報酬遭受侵權埋下了隱患。

(三)學生人身傷害的救濟風險

在頂崗實習中，實習單位應當為學生提供安全的實習環境，并且輔以必要的安全教育與培訓，但是由于學生安全觀念淡薄，同時實習單位與學校重視程度不夠，容易導致實習學生人身傷亡事故的發生以及人身權利的救濟風險。

在人身傷亡事故發生后，一般首先是按照三方頂崗實習協議中關于實習安全的條款處理，而不是按照工傷法律制度處理。同時，與正式員工相比，實習學生的業務技能尚不熟練，實習單位自然會在企業安全上產生各種顧慮，因此學校在三方頂崗實習協議的格式條款中會向實習單位讓步，在實習安全責任歸屬上做出不利于學生的規定。而且，實習單位一般不會配合學生收集相關證據，因此學生在事故發生后即使主張權利也難以承擔舉證責任，從而在訴訟中敗訴也在所難免［1］。

二、頂崗實習法律風險的成因

(一)學生對實習單位選擇權受阻

學生、學校和實習單位三者在頂崗實習中存在共同利益，但是利益訴求的差異影響會超過共同利益的正面作用，進而轉化成為矛盾和沖突，造成學生對實習單位的選擇權受阻。盡管《職業教育法》要求企業、事業組織應當接納職業學校和職業培訓機構的學生實習，而且學生頂崗實習的最大受益者其實也是實習單位本身，但是實習單位會衡量自己的機會成本，當接收學生頂崗實習會影響實習單位正常的生產與經營時，實習單位便會對頂崗實習這種校企合作形式產生抵觸情緒。因此，在與實習單位的對弈中，學生與學?；旧隙紱]有話語權，往往只能表示默認。

同時，在簽訂頂崗實習協議時，學生由于信息不對稱、經濟地位不對等諸多原因，而不能以平等的地位與學校、實習單位對話，而只有被動地服從學校與實習單位的安排，這就使學生、學校和實習單位出現強弱的嚴重失衡，構成了頂崗實習法律風險的最初表現形式。

(二)學生的法律身份不是勞動者

實習學生在頂崗期間具有雙重身份，這種特殊的身份表現在他們既是高職院校的在籍學生，又是實習單位的實習員工，但是他們的法律身份不是勞動者。一方面，頂崗實習是高職院校理論教學的延伸，它仍然屬于教學環節，因此學生在實習期間仍然是學校的注冊學生。另一方面，實習學生在事實上為實習單位付出了勞動，但是這種勞動的出發點和最終目的是為了學習專業技能，獲取工作經驗，增加就業能力，而不是為了就業，獲取勞動收入。同時，實習學生在人身上對企業的從屬性比較低，雖然也接受實習單位的管理，但是更多的是接受學校的管理，行為自由受到學校頂崗實習制度的限制，而且實習單位提供的報酬與實習學生勞動力的價格不具有對稱性，遠低于實際的勞動力價格。

盡管2008年1月1日施行的《勞動合同法》擴大了勞動合同適用的范圍，但該法律調整的對象依舊是就業領域的勞動關系。因此，《勞動合同法》不適用于頂崗實習學生，實習報酬被侵權也在所難免。同時，2004年1月1日施行的《工傷保險條例》在適用對象上也排除了頂崗實習學生，從而造成實習學生人身傷害的救濟風險。

三、頂崗實習法律風險的控制途徑

(一)出臺官方強制實習合同范本

在頂崗實習組織與安排中，學校雖然會統一制定頂崗實習格式合同，但是學生、學校和實習單位三方地位不平等，而且由于各學校制定的技術水平不平衡，所以在保障實習學生權益上會表現出不同的實施效果。由此看來，我國應該通過立法確定頂崗實習協議強制簽訂制度，要求學生、學校與實習單位在正式頂崗實習前必須簽訂三方協議，而且教育部與國家人力資源和社會保障部應當聯合從保護頂崗實習學生這一弱勢群體的權益出發，參照《勞動法》、《勞動合同法》、《工傷保險條例》的相關條款，出臺全國統一版本的頂崗實習合同示范文本，建立起學生、學校與實習單位三方共擔風險共享收益的機制，消除三方頂崗實習協議的規范風險。

同時，國家人力資源和社會保障部應當鼓勵實習單位在統一的頂崗實習協議中為頂崗實習學生增加確認勞動權條款，保證這一社會弱勢群體順利進入頂崗實習市場為企事業單位服務。

(二)提供財政稅收雙重政策支持

職業教育是一種國家行為，具有公益性，因此職業教育不僅僅是個人或家庭的消費行為，而且也是承擔社會公共服務職能的政府所必須承擔起的責任［2］。這種責任首先應當體現在政府對職業教育的投入上，而這種投入主要體現在財政與稅收的雙重支持上。

2005年10月，國務院在《關于大力發展職業教育的決定》中指出運用財政稅收政策扶持職業教育的發展，但該政策一般是向實訓基地、示范學校以及教師隊伍等基礎能力的建設上傾斜，對頂崗實習并未予以必要的支持。因此，一方面，政府應當設立實習專項基金，用于對學生、學校以及實習單位的各種實習成本性支出補貼，同時運用財政貼息的方式為企業的學生實習成本價格進行補貼。［3］。另一方面，政府還應當為通過稅收減免的政策為實習單位提供實習生培養成本的補償，激勵實習單位為學生提供更多的實習資源。2006年11月，財政部和國家稅務總局在《關于企業支付學生實習報酬有關所得稅政策問題的通知》中指出:“凡與高等院校簽訂三年以上期限合作協議的企業，支付給學生實習期間的報酬，準予在計算繳納企業所得稅時稅前扣除。”這種稅收政策還應當擴大優惠范圍，通過加倍扣除來提高優惠的幅度，并且制定具體的實施細則，保證稅收政策能夠惠及到實習單位。

(三)將實習學生界定為特殊勞動者

實習學生實習權益之所以難以得到《勞動法》、《勞動合同法》的救濟，是因為實習學生的法律身份不是勞動者。因此，面對實習學生在勞動權益保護方面缺失的這種弱勢困境，國家在法律層面上應當針對其特殊的身份進行傾斜性保護，從而實現實質平等的立法追求［4］。

從德國、法國等西方國家以及臺灣的立法實踐看，這些國家或地區都把企業內參與實習勞動的青少年視為特殊勞動者，納入勞動法進行調整，從而構成這些國家或地區職業教育發達的根本原因，而職業教育的發達對提高全民勞動素質、保證經濟發展具有不可替代的作用。所以，從立法實踐上看，這種立法經驗應當為我國所借鑒，在立法上也將實習學生界定為特殊勞動者，擴大《勞動法》、《勞動合同法》的適用范圍，而不是回避實習學生的勞動權。

(四)將實習學生納入工傷保險體制

《工傷保險條例》是《勞動法》、《勞動合同法》的下位法，其實是對后兩者有關勞動者社會保險權利的具體法律實施。因此，《勞動法》、《勞動合同法》如果擴大適用范圍，將實習學生定義為特殊勞動者，則《工傷保險條例》在法理上也應當進行相應的修正?！豆ｋU條例》將《企業職工工傷保險試行辦法》中關于將實習學生納入工傷保險體制這一規定予以徹底的否定，是一種立法的倒退，也反映出一種立法的不自信，同時也給學校和實習單位傳達了不利于實習學生實習權益保障的負面影響。

在頂崗實習中，實習學生處于學校和實習單位的雙重管理之下，因此立法應當注重三者利益的平衡，突出三方的共同利益和社會效果。與一般民事侵權解決方式相比，將實習學生納入工傷保險體制不僅可以減輕實習學生的舉證難度和維權成本，而且也可以分散學生、學校和實習單位的風險，增強三者在頂崗實習中的積極性。在這種立法理念的指導下，國務院應當修正《工傷保險條例》，賦予實習學生享受工傷保險權益的主體地位。至于工傷保險的繳納主體，可以由國家承擔工傷保險費的責任，各省可以在省級財政預算中將頂崗實習工傷保險費列入專項預算，同時省財政部門根據省教育行政主管部門統計的各院校頂崗實習的統計數據一次性撥付給各地的社會保險機構［5］。 最后，如果將實習學生定義為特殊勞動者尚存在立法上的障礙，那么應當考慮先行將實習學生納入工傷保險體制，因為后者的確認并非以前者的規定為前提，譬如澳門雖然也未將學徒定義為勞動者，但是卻未影響工傷保險制度對學徒的法律適用。

四、結 語

國家“十二五”規劃綱要要求大力發展職業教育，同時國家中長期教育改革和發展規劃綱要(2010年－2020年)明確提出大力發展職業教育應當實行工學結合、校企合作、頂崗實習的人才培養模式。職業教育的改革和發展現狀表明，只有在法律機制上重視實習學生權利貧困的現狀并予以健全與完善，才能控制頂崗實習的法律風險，保證高職院校頂崗實習的質量，促使工學結合和校企合作的實現，從而推進我國職業教育事業的大力發展。

［1］陳萍.高校學生頂崗實習若干法律問題研究［J］.寧夏社會科學(教育科學版)，2011，(6):34.

［2］南海.論現階段我國職業教育的公益性［J］.職教論壇，2011，(19):9.

［3］劉羽平.大學生實習成本分擔的財稅政策支持［J］.會計之友，2010，(33):87.

［4］陳紅梅.對高校實習生法律身份的新認識——兼談實習生勞動權益的保護［J］.江淮論壇，2010，(2):113.

［5］簡祖平.建立頂崗實習工傷保險制度芻議［J］.學校黨建與思想教育(高教版)，2011，(11):65.

D922.5;G717

A

2095－4654(2013)1－0020－02

2012－12－11

2010年江蘇省職業教育教學改革研究課題“頂崗實習質量保證研究”階段性成果(GYC6)